Tratados Internacionais de Direitos Humanos e a tutela de pessoas com deficiência no Brasil

Tratados Internacionais de Direitos Humanos e a tutela de pessoas com deficiência no Brasil

International human rights treaties and the protection of people with disabilities in Brazil

RESUMO

A transição do Estado Liberal para o Estado Social representou a mais importante modificação jurídico-política do Século XX. Aquele, substituto de um Estado absolutista e protetor da Monarquia e do Clero, baseou-se nas ideias de propriedade e liberdade para regulamentar as relações privadas, garantindo-as mediante as codificações civis, pautadas na propriedade privada e tidas como absolutas. Vigorava a ideologia do império da lei e dos direitos individuais, em detrimento de uma tutela coletiva e pautada em direitos humanos. Já este guiou-se na proteção das pessoas em detrimento da propriedade, resguardando-lhes os chamados “direitos sociais” (direitos de segunda dimensão). Nele, as constituições federais passaram a ocupar o ápice de seus ordenamentos jurídicos, fazendo com que as legislações de direito privado a elas se submetesse, iniciando-se um processo de constitucionalização do direito para efetivar os valores constitucionais. Chegou-se ao fim da dualidade entre direito público e direito privado, porquanto todos os ramos do direito estavam vinculados aos direitos fundamentais elencados na constituição, cabendo ao Estado medidas efetivas para concretizá-los. Partindo dessa evolução, o presente artigo pretende analisar, de forma clara e objetiva, a importância dos tratados internacionais de direitos humanos nesse processo de “constitucionalização” do direito privado, sobretudo após a Segunda Guerra Mundial, destacando a importância que essas convenções internacionais ganharam juntos aos ordenamentos jurídicos nacionais, inclusive em seu processo de internalização. Ressaltou-se o processo de incorporação de tratados brasileiro, em que os tratados internacionais podem adquirir qualidade de normas constitucionais, por meio de um processo de aprovação qualificado, semelhante ao das Emendas Constitucionais.

Por fim, far-se-á estudo relativo à Convenção de Nova Iorque sobre os direitos das pessoas com deficiência, primeiro e único tratado de direitos humanos internalizado no Brasil com valor normativo de emenda constitucional, possibilidade garantida pela Emenda Constitucional 45/2004, com especial atenção à intervenção da mesma nas normas de direito proprietário e também de direito trabalhista, demonstrando o importante papel que esses tratados internacionais têm no processo de constitucionalização do direito privado.

PALAVRAS-CHAVE: Tratados internacionais de direitos humanos. Emenda Constitucional 45/2004. Convenção de Nova Iorque sobre os direitos das pessoas com deficiência.

ABSTRACT

Liberal to social state transition represented the most relevant legal and political revolution of the XXI century.

The first, that came to replace an absolutist state, protector of both monarchy and clergy, was based on liberal and prosperity ideas to regulate private relations, ensuring them through civil code and on absolute private property. The ideology of the empire of law and individual rights was priority, above the collective protection and guided by human rights. The last was guided by people protection instead of property, defending and ensuring the so-called social rights (second dimension rights). Federal constitutions legal order reached its apex, making private law legislation submit to itself, starting a constitutional process of the right to effect the constitutional values. Public and private law duality was over, inasmuch as all branches of law were linked to the fundamental rights listed in the constitution, the state being responsible for effective actions to concretize them.

Based on this trend, this article analyzes, in a clear and objective manner, the relevance of international human

rights treaties for the private law constitutionalization process, especially after the Second World War, and focus

on the importance that these international conventions reached in the context of national legal order, including its

internalization process. It focused also on the Brazilian treated incorporation process, in which international

treaties may acquire quality of constitutional norms, through a qualified approval process, similar to the

Constitutional Amendments . Lastly, a study on the rights of people with disabilities detailed on the New York

convention, the first and only human rights treaty internalized in Brazil with normative value of constitutional

amendment, a possibility guaranteed by the constitutional amendment 45/2004, with special attention to its

influence on property and labor law, demonstrating the important role that these international treaties play in the private law constitutionalization process.

KEYWORDS: International human rights treaties. Constitutional amendment 45/2004. New York convention on the rights of people with disabilities.

Introdução

Ao final do século XVIII, aconteceu relevante episódio para o desenvolvimento ciências jurídica: trata-se da Revolução Francesa de 1789. Dito movimento, pautado em ideais iluministas, deu fim ao absolutismo monárquico para substituí-lo por um modelo que ficara conhecido como “Estado Liberal”, guiado precipuamente pela não interferência do Estado nas relações econômicas entre seus cidadãos, com amparo das codificações civilistas.

A Revolução Francesa foi comandada pelos ideais dominantes da burguesia, classe que ascendeu economicamente durante o período absolutista e que, inevitavelmente, buscaria um maior controle político frente ao Estado, dominado até então pelo Clero e pela Monarquia, a fim de efetivar seu crescente poderia econômico através da política.

Com o advento do Estado Liberal, os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade que nortearam a Revolução Francesa foram implementados em sua organização social. Assim, o Estado passou a conceder ampla liberdade a seus cidadãos e garantir-lhes a propriedade absoluta, limitando seus próprios poderes às deliberações expressas na lei.

Com o passar do tempo, a legislação civilista da época restou-se incapaz de acompanhar as modificações sociais que aconteciam, deixando a população desprotegida quanto a novas necessidades não previstas. Houve novo movimento, dessa vez no final do século XIX, reivindicando maior intervenção do Estado, mas para uma inovadora função: a de Estado garantidor de direitos à população. Eis que surge o chamado “Estado Social”.

O Estado Social reorganizou-se em função da ideia de “pessoa”, não mais na de

“propriedade”, e passou a ter na Constituição Federal sua base normativa. Chegou-se ao fim da dualidade rígida entre direito público e direito privado, uma vez que todos os ramos do direito passaram a se submeter aos mandamentos constitucionais.

A ascensão do Estado Social e da proteção da sociedade como um todo garantiram à

população uma série de direitos e garantias sociais (direitos fundamentais de segunda

dimensão), elencados na Constituição Federal, exigindo do Estado uma postura mais enérgica

para que esses direitos fossem concretizados.

Com a Segunda Guerra Mundial, o mundo presenciou o conflito mais letal da história da humanidade, que incluiu o holocausto e a utilização de armas nucleares. Quando a guerra chegou ao fim, vários países se uniram na busca de proteger direitos primordiais para seus cidadãos, visando sobretudo à proteção de suas vidas contra uma nova barbárie de semelhantes proporções. Esses direitos ficaram conhecidos como “direitos humanos”.

A partir desse momento, tratados internacionais passaram a ser cada vez mais firmados entre os Estados e Organizações Internacionais ao redor do mundo, na tentativa de proteger uma série de direitos fundamentais de seus cidadãos. Chegou-se então à discussão sobre a posição dessas normas no direito interno de cada país, porquanto referidas normas tinham conteúdo de grande valia para a proteção de direitos humanos.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, o Brasil ratificou a importância de tratados internacionais de direitos humanos em seu ordenamento jurídico, garantindo-lhes equivalência às emendas constitucionais, desde que aprovados em trâmite específico previsto no art. 5º, §3º da Constituição Federal de 1988.

Desde 2004, no entanto, apenas um tratado internacional de direitos humanos foi internalizado pelo direito brasileiro com equiparação às emendas constitucionais: trata-se da

“Convenção de Nova Iorque para as pessoas com deficiência”. Referido diploma, conforme restará demonstrado no presente artigo, trouxe repercussão não só às normas de direito público, mas também de direito privado.

Utilizando-se a Convenção de Nova Iorque como parâmetro, o presente artigo busca analisar, de maneira perfunctória, a evolução dos tratados de direitos humanos no Brasil, sobretudo através da atuação dos poderes Legislativo e Judiciário nesse processo, enfatizando-se a situação das pessoas com deficiência e a efetivação de seus direitos.

1 Os tratados internacionais de direitos humanos no Brasil

O processo de constitucionalização do direito privado ocorrido na Europa ao longo

do Século XX sofrera influência dos tratados internacionais de direitos humanos, sobretudo

após a 2ª Guerra Mundial, pela quantidade de direitos fundamentais contemplados em seus

textos, merecendo posição de destaque no ordenamento jurídico. Por esse fato é que o

presente capítulo se dispõe à análise da evolução do papel dos tratados internacionais de

direitos humanos no Brasil, conhecendo-se os aspectos técnicos de sua internalização.

1.1 Posição normativa dos tratados de direitos humanos antes da promulgação da EC 45/2004

O texto constitucional em vigor traz o rol dos tipos normativos existentes na legislação brasileira. Não se constata, dentre eles, a figura dos tratados internacionais, razão pela qual se afirma que estes, ao serem internalizados para o direito brasileiro, adotam a forma de um dos tipos normativos previstos no art. 59 da Constituição Federal. ²

Parte da doutrina defende que os tratados internacionais, ao serem internalizados para o ordenamento jurídico brasileiro, passam a equivaler formalmente às leis ordinárias, isto é, versam sobre diversos assuntos, inclusive sobre direitos humanos, mas herdam das leis ordinárias suas prerrogativas formais. ³

Porém, não há um consenso quanto a essa matéria, pois esses pactos internacionais podem versar sobre uma série de temas pertencentes a uma lei ordinária ou a uma lei complementar, por exemplo. É a partir daí que outra parte da doutrina defende só ser possível apontar o tipo de um tratado internalizado no Brasil a partir do tema sobre o qual ele verse. É dizer, se um tratado versa sobre matéria ordinária, será equiparado a lei ordinária. Já se ele versa sobre matéria complementar, terá status de lei complementar. Nas palavras de Marcelo Dias Varella (2010, p.67-68):

A força normativa do tratado em geral depende de seu conteúdo: caso trate de matéria que apenas pode ser normatizada no direito interno por lei complementar, poderá ter sua eficácia suspensa somente por lei complementar, como se lei complementar fosse, independentemente do quórum de aprovação do tratado, inferior ao quórum de lei complementar. É importante, em qualquer caso, que tenha conteúdo material equivalente ao de lei complementar. Ressalte-se que tal entendimento já foi adotado em diferentes julgados pelo STF, mas não é um entendimento pacífico, visto que o próprio STF já julgou também a favor da equiparação do tratado à lei ordinária. Em alguns julgados em matéria tributária, os tratados foram equiparados à lei complementar; em outros, em matéria trabalhista, como valor normativo inferior ao da lei complementar. As diferentes opiniões demonstram que o STF ainda não amadureceu suficientemente a questão, merecedora de uma análise mais demorada do tribunal.

O Supremo Tribunal Federal, desde o ano de 1977, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 80.004/SE (Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Xavier de Albuquerque. Data do julgamento: 01/06/1977. Diário de Justiça de 29/12/1977), de relatoria do Ministro Xavier Albuquerque, possui um entendimento sobre a matéria. Em seu

2 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos;

VII- resoluções.

3 Entendimento defendido por autores como José Afonso da Silva (2006, p. 183).

julgamento, o STF passou a adotar a tese de que todos os tratados internacionais ratificados pelo Brasil equivaleriam às leis ordinárias. O caso tratava de um conflito existente entre a Lei Uniforme de Genebra – LUG (que entrou em vigor no ordenamento brasileiro através do Decreto nº 57.663/66) e o Decreto-lei nº 427/69.

A partir do voto vista do Ministro Cunha Peixoto, divergente do relator, o STF passou a entender que os tratados internacionais estariam equiparados às leis ordinárias e, portanto, poderiam ser revogados por uma lei nacional de origem posterior.

Já sob a égide da Constituição de 1988, no julgamento do Habeas Corpus nº 72.131/RJ (Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Marco Aurélio Mello. Data do julgamento: 23/11/1995. Diário de Justiça de 01/08/2003), cujo relator do acórdão foi o Ministro Moreira Alves, o Supremo Tribunal Federal manteve seu posicionamento no sentido de que todos os tratados internacionais ratificados pelo Brasil adentrariam o Ordenamento Jurídico com status de lei ordinária, independentemente de seu conteúdo.

Partindo-se da leitura do texto constitucional originário e das decisões proferidas pelo STF, percebia-se que os tratados internacionais, assim como a grande maioria das normas do ordenamento brasileiro, encontravam-se em patamar hierárquico inferior às normas constitucionais, nas quais se incluíam tão somente o texto constitucional originário e suas emendas. Leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, resoluções, medidas provisórias e decretos legislativos, por outro lado, restam-se situados no universo denominado de normas infraconstitucionais, que compõem a base da pirâmide normativa de Hans Kelsen.

É exatamente nesse universo infraconstitucional que se encontravam os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil e trazidos ao seu ordenamento jurídico até o surgimento da Emenda Constitucional nº 45/2004. Internalizados com status de Lei em seu sentido abstrato, eles deviam adequar-se ao texto constitucional, posto que inferiores a ele, e podiam ser revogados a partir da edição de novas leis de valor normativo semelhante, pelo critério lex posterior derogat legi priori. ²

No entanto, com o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, passou-se a conceder aos tratados internacionais sobre direitos humanos equivalência às emendas constitucionais, desde que aprovados nos mesmos moldes que estas, o que representou significativo avanço sobre o tema, jamais antes visto no Brasil.

2 Critério utilizado para explicar a prevalência de uma norma hierarquicamente equivalente à outra, que a

revoga por ser posterior a ela e, por isso, presumidamente mais qualificada sobre a matéria, uma vez que reflete

os anseios mais recentes da população sobre aquele assunto legislado

1.2. A Emenda Constitucional nº 45/2004 e a nova posição dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil

A Emenda Constitucional nº 45/2004 inovou sobre a hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, adicionando o §3º ao art. 5º da Constituição da República. ⁵

Lendo-se o dispositivo acrescido ao texto constitucional, percebe-se uma equiparação inédita no direito brasileiro: tratados sobre direitos humanos, quando aprovados nos moldes de emendas constitucionais, a elas serão equivalentes.

Tal inovação, decorrência inevitável da aproximação política existente entre os Estados e consequente ratificação de pactos internacionais, trouxe um fortalecimento dessas normas dentro do ordenamento jurídico brasileiro. A partir dela, os tratados aprovados com o quórum previsto em seu texto e que versarem sobre direitos humanos serão equiparados às emendas constitucionais, ou seja, ocuparão patamar constitucional, no ápice da pirâmide kelseniana, devendo todas as normas infraconstitucionais estarem de acordo com eles, sob pena de terem sua inconstitucionalidade declarada.

E quais as consequências de os tratados internacionais serem equivalentes às emendas constitucionais? De acordo com o professor Valério de Oliveira Mazzuoli (2011, p.

53-54, grifo do autor), serão 03 (três) os efeitos:

1) eles passarão a reformar a Constituição, o que não é possível tendo apenas o status de norma constitucional;

2) eles não poderão ser denunciados, nem mesmo com Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente da República responsabilizado em caso de descumprimento dessa regra (o que não é possível fazer – responsabilizar o Chefe de Estado – tendo os tratados somente status de norma constitucional; e

3) eles serão paradigma do controle concentrado de convencionalidade, podendo servir de fundamento para que os legitimados do art. 103 da Constituição (v.g. O Presidente de República, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB etc.) proponham no STF as ações do controle abstrato (v.g. ADIn, ADECON, ADPF etc.) a fim de invalidar erga omnes as normas infraconstitucionais com eles incompatíveis.

Percebe-se a importância que dita modificação trouxe, inclusive na possibilidade de esses tratados internacionais de direitos humanos equiparados às emendas constitucionais

5 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do

Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às

emendas constitucionais. [...]

exercerem controle sobre a legislação infraconstitucional, sinal da expressiva força normativa que adquiriram a partir da EC nº 45/2004, sendo hoje parte fundamental no processo de constitucionalização do direito civil diante da possibilidade de equiparação às emendas.

Se antes a transição do Estado Liberal para o Estado Social garantiu às pessoas os direitos fundamentais de segunda dimensão e alçou a Constituição Federal ao ápice do ordenamento jurídico dos Estados a fim de concretizar esses direitos, a equiparação dos tratados internacionais de direitos humanos a normas constitucionais demonstra ser um passo adiante nesse processo, porquanto permite que direitos fundamentais discutidos em tratados internacionais possam fazer parte do rol constitucional.

Com essa inovação, o legislador brasileiro adequou seu ordenamento jurídico vigente à realidade internacional, que cada vez mais discute a criação de novos direitos fundamentais (já se fala em direitos fundamentais de quinta dimensão), criando os mecanismos necessários para que a população tenha acesso a eles, desde que firmados pelo Brasil.

Por fim, convém um estudo mais acurado sobre a Convenção de Nova Iorque sobre os direitos das pessoas com deficiência, internalizado para o ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto Presidencial nº 6.949/2009, depois transformado em Decreto Legislativo de nº 186/2008. Trata-se do primeiro e único tratado internacional de direitos humanos internalizado pelo Brasil com equiparação às emendas constitucionais, fato que lhe permitiu ocupar o ápice do ordenamento jurídico brasileiro e, por isso mesmo, sobrepor-se aos demais ramos do direito, inclusive o direito privado, conforme restará demonstrado a seguir.

2 O Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 2008. A Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

2.1 Processo de internalização ao direito brasileiro

Na prática, essa inovação trazida pela EC 45/2004 foi utilizada pela primeira e única vez pela Convenção de Nova Iorque sobre Direito das Pessoas com Deficiência, introduzida ao ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto Presidencial nº 6.949/2009, que ganhou status de emenda constitucional após ter sido aprovado de acordo com o procedimento do §3º do art. 5º da Constituição Federal pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 186/2008.

Ressalte-se que o referido tratado ganhou status constitucional no momento de seu

referendo parlamentar (só entrando em vigor, no entanto, após a sua ratificação pelo

Presidente da República). Ao elaborar o Decreto Legislativo que deu ao Presidente da República permissão para aprová-lo, o Congresso Nacional já concedeu sua equivalência a uma emenda constitucional, perfazendo o quórum exigido pelo §3º do art. 5º da Constituição da República. Assim, quando o Chefe do Estado brasileiro (neste caso, o Presidente da República) foi ratificá-lo, já sabia que estaria ratificando um tratado com equivalência a emenda constitucional e que este, consequentemente, ocuparia o ápice da pirâmide normativa brasileira.

A partir da redação do art. 1º do Decreto Legislativo nº 186/2008 ⁶ , fica clara a determinação do Congresso Nacional, no momento de conceder a aprovação necessária para que o Presidente da República ratifique o tratado internacional, já conceder-lhe equivalência às emendas constitucionais.

A ratificação da Convenção de Nova Iorque representou verdadeiro marco no processo de abertura do Direito brasileiro às normas internacionais de direitos humanos, que cada vez mais se fazem presentes nas reuniões entre Estados, garantindo aos seus cidadãos uma maior quantidade de direitos fundamentais e, por conseguinte, melhores condições de vida.

Através dela, o Brasil assumiu o compromisso de garantir aos deficientes que o habitam condições dignas, sem qualquer discriminação entre estes e os demais, seja no setor público ou privado, além de uma série de medidas que garantam a essas pessoas uma equiparação aos brasileiros que não possuem qualquer deficiência, como a política de conscientização e as normas de acessibilidade.

Ademais, houve uma enorme preocupação com a inserção dessas pessoas no mercado de trabalho, desde que plenamente capazes de satisfazê-los, inclusive no setor público, onde se passou a incluir vagas exclusivas para portadores de deficiência.

Vislumbrou-se, na prática, que a equiparação da convenção às emendas constitucionais permitiu-lhe ingerência não somente em normas de direito público, mas também nas de direito privado, o que trouxe uma série de benefícios às pessoas com deficiência, conforme demonstrado a seguir.

6 Art. 1º Fica aprovado, nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição Federal, o texto da Convenção sobre os

Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março

de 2007.

2.2 A influência da Convenção de Nova Iorque sobre o Direito Privado

Ainda que se considere superada a rígida dicotomia existente entre direito público e direito privado, seu uso ainda é bastante oportuno para fins acadêmicos, uma vez que muitas pessoas são favoráveis à total separação desses ramos. Por essa razão é que se busca, no derradeiro capítulo do presente artigo, apontar algumas influências da Convenção de Nova Iorque em normas de direito privado, sobretudo àqueles referentes à propriedade.

A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 5º, XXIII, que “a propriedade atenderá a sua função social”. Tal norma ratifica todo o pensamento defendido ao longo do presente artigo sobre o processo de constitucionalização do direito civil diante da ascensão dos direitos fundamentais, guiados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

O direito de propriedade, outrora absoluto e ilimitado, hoje deve atender à sua função social, que nada mais é que se adequar à realidade social em que está localizado. A ideia de individualidade é substituída pela de coletividade, cabendo ao Estado a promoção do bem comum.

Fazendo uso do conceito da função social da propriedade privada, a Convenção de Nova Iorque criou normas de acessibilidade que lhes garantissem uma facilitação em acessos a certos ambientes, muitas vezes sofridos em virtude de suas limitações.

De acordo com ela, em seu artigo primeiro, as pessoas com deficiências “são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas”.

Desse conceito se tira que o Estado, ao assinar a convenção, assumiu o compromisso de buscar facilitar a interação dessas pessoas com as demais, através de políticas públicas e ingerência nas propriedades privadas. Elevar a Convenção de Nova Iorque ao patamar constitucional permitiu sobrepor-se aos demais ramos do direito, inclusive o direito civil, que deve ser considerado à luz de seus princípios. De acordo com Joyceane Bezerra de Menezes (2014, p. 60):

Considerando que essa norma internacional foi ratificada pelo Congresso Nacional,

mediante quórum qualificado, recebeu status de norma constitucional e,

consequentemente, superioridade hierárquica à legislação civil. Isso implica na

necessária modificação de qualquer lei civil que lhe for contrária, seja por meio de

outra lei ou, quando suficiente, pela interpretação conforme os direitos consignados

naquele documento ratificado.

Por essa razão é que o artigo 9, “a” da convenção prevê que, dentre os ambientes onde serão identificados e eliminados os obstáculos e barreiras à acessibilidade estão

“Edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho”.

Dentre o rol de ambientes acima citado, de caráter exemplificativo, pode-se perceber a presença de alguns ambientes essencialmente privados, caso das residências. Referida norma, portanto, diante da equiparação que lhe foi concedida pelo Congresso Nacional às emendas constitucionais, incidiu sobre direitos privados, mostrando-se parte do processo de constitucionalização do direito civil.

Importante ressaltar-se que, anteriormente à ratificação da Convenção de Nova Iorque, existia no ordenamento jurídico brasileiro o Decreto nº 5.296/04, que regulamentava, dentre outras coisas, as condições gerais de acessibilidade. Nele, já se percebia uma tendência do Estado brasileiro a superar o conceito da propriedade privada para garantir a facilitação da mobilidade das pessoas portadoras de deficiência. De acordo com o art. 8º, II, “b”, consideram-se barreiras nas edificações “as existentes no entorno e interior das edificações de uso público e coletivo e no entorno e nas áreas internas de uso comum nas edificações de uso privado multifamiliar”.

Apesar da tentativa, é somente com a equiparação da Convenção de Nova Iorque sobre os direitos das pessoas com deficiência que os postulados de acessibilidade ganham força para incidir sobre a propriedade privada, confirmando as próprias expectativas das pessoas portadoras de deficiência. Nas palavras de Noleto (2012, p. 44-45):

Portanto, a garantia que o caráter constitucional dos princípios da Convenção empresta às pessoas, seus movimentos e organizações sociais é o expediente necessário para que sejam confirmadas as expectativas das próprias pessoas com deficiência em seus diálogos e disputas sociais, e isto decorre tanto do reconhecimento legal da expressão de seus enunciados como, principalmente, da incorporação de seu significado pelas próprias pessoas em todas as dimensões de sua vida civil.

Conclui-se que, mesmo diante das legislações anteriores à respeito da acessibilidade

das pessoas com deficiência, somente após a equiparação da Convenção de Nova Iorque às

normas constitucionais é que se conseguiu criar um movimento social capaz de fazer com que

essas condições de acessibilidade intervissem em propriedades privadas e assim fossem

alcançadas, demonstrando o papel fundamental que os tratados internacionais de direitos

humanos têm no processo de constitucionalização do direito civil, fortalecendo-se portanto a

função garantidora do Estado Social.

3 Exemplo de aplicação da Convenção de Nova Iorque pelos tribunais brasileiros

Para dar fim ao presente estudo, buscou-se na jurisprudência brasileira decisão que fizesse uso da Convenção de Nova Iorque como norma constitucional e a equiparasse às emendas constitucionais, tal qual a escolha feita pelo Congresso Nacional, encontrando-a no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região.

No dia 06 de maio de 2015, a 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região julgou o Recurso Ordinário nos autos do Processo nº. 0010715-14.2013.5.01.0222, sob relatoria da Desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, que tinha como recorrente a Transportadora Tinguá Ltda. e como recorrido o Ministério Público do Trabalho (Procuradoria do Trabalho do Município de Nova Iguaçu).

Tratou-se de um conflito trabalhista no qual o Ministério Público do Trabalho exigiu que a recorrente contratasse pessoas com deficiência, conforme disposição do art. 93 da Lei 8.213/1991 ⁷ , que impõe a contratação de percentual de empregados com deficiência de acordo com o número total de funcionários.

Referida disposição foi reforçada pelo Decreto Legislativo nº 186/2008, que internalizou a Convenção de Nova Iorque das pessoas com deficiência. A força constitucional da norma, equiparada a uma emenda, foi fundamental na decisão proferida pela justiça trabalhista, que fez valer os direitos das pessoas com deficiência no Brasil.

Em seu voto, a Desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva afirmou que (2015, p. 11) “o que se infere da Convenção é que a República Brasileira assumiu o compromisso com os cidadãos com deficiência e portadores de necessidades especiais nos mais variados aspectos e, dentre eles, a proteção do direito ao trabalho”.

Através desse voto, a 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho negou provimento ao recurso da empresa, mantendo a decisão de 1ª grau no sentido de obrigá-la à contratação de

7 Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5%

(cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados...2%;

II - de 201 a 500...3%;

III - de 501 a 1.000...4%;

IV - de 1.001 em diante. ...5%.

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as

vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou

entidades representativas dos empregados.

percentual mínimo estipulado por lei e reforçado pela Convenção de Nova Iorque de pessoas com deficiência. A ementa reflete, de maneira conclusiva, a importância da norma internacional para a solução da controvérsia:

DIREITOS DIFUSOS. CONTRATAÇÃO DE APRENDIZES E PESSOAS COM NECESSIDADES ESPECIAIS. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. STATUS DE NORMA CONSTITUCIONAL.

Não há como se admitir o não cumprimento da lei, mormente quando se trata de imperiosa medida de inclusão de pessoas com necessidades especiais e de aprendizes. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, emanada pelas Nações Unidas, foi ratificada pelo Brasil por meio do procedimento de quórum qualificado instituído pela Emenda nº 45/2004 e, portanto, detém status constitucional. A Convenção contém dispositivos normativos que visam a remoção dos obstáculos para acesso e permanência ao trabalho e emprego.

Vê- se portanto, que a pretensão da empresa segue na contramão dos direitos constitucionais de inclusão e das obrigações assumidas pelo Estado na ordem internacional. Considerando que, na hipótese, restou comprovado o descumprimento das obrigações relacionadas à contratação de aprendizes e de pessoas com necessidades especiais, deve ser mantida a sentença que julgou procedentes os pedidos. Recurso patronal não provido. (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO, 2015, online).

Conclusão

O Direito passou por várias transformações, enquanto ciência, a partir da segunda metade do Século XX. Com a 2ª Guerra Mundial e as atrocidades nela cometidas, surgiram novos direitos, de repercussão internacional, que pudessem proteger toda a população mundial de barbáries como as vivenciadas. Houve um crescimento exponencial na criação de tratados internacionais dos chamados “direitos humanos”, nomenclatura utilizada para diferi-los dos direitos fundamentais, uma vez que possuem diferenças em cada Estado.

No Brasil, mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, discutiu-se o papel que esses tratados internacionais de direitos humanos teriam dentro do ordenamento jurídico, diante das múltiplas possibilidades e dos riscos advindos de uma prevalência de tais normas àquelas produzidas internamente. O Supremo Tribunal Federal, a fim de dirimir a controvérsia, determinou que eles equivaleriam às leis ordinárias.

Em 2004, no entanto, com a elaboração da Emenda Constitucional nº 45, chegou-se à possibilidade de equiparação dos tratados internacionais de direitos humanos às emendas constitucionais, desde que aprovados em procedimento específico. Referida inovação permitiu que esses dispositivos internacionais, quando equiparados às normas constitucionais, tivessem incidência sobre os demais ramos do Direito, seja o Direito Civil ou até mesmo o Trabalhista.

Como único caso em que uma norma internacional se beneficiou dessa equiparação

no Brasil, tem-se a Convenção de Nova Iorque sobre os direitos das pessoas com deficiência, norma que repercutiu tanto na legislação de direito público quanto na de direito privado, garantindo mais direitos às pessoas portadoras de deficiência.

Esse avanço no processo de constitucionalização do direito civil com a adesão dos tratados internacionais de direitos humanos mostrou-se, no caso brasileiro, benéfico aos portadores de deficiência que, graças a ele, ganharam uma série de direitos fundamentais (uma vez que internalizados tais direitos humanos) à melhoria de sua condição, sobretudo no que se refere às regras de acessibilidade.

Na seara trabalhista, a legislação internalizada também apresentou avanços, tanto é que, em acórdão proferido em sede de Recurso Ordinário nos autos do Processo nº 0010715- 14.2013.5.01.0222, de competência da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, decidiu-se pela ampla prevalência dos mandamentos contidos na Convenção de Nova Iorque, garantindo-se, no caso concreto, os direitos ali elencados.

Mesmo com todos os avanços apresentados, apenas um tratado internacional sobre direitos humanos foi equiparado às emendas constitucionais nos últimos 10 (dez) anos no Brasil, o que demonstra que o legislativo brasileiro não se dedicou à utilização do instituto criado pela EC 45/2004 e, portanto, limitou a possibilidade de criação mais direitos fundamentais a partir dessa discussão internacional.

Desse fato chega-se a 02 (duas) hipóteses: i) o Poder Legislativo brasileiro não utiliza o instituto por omissão, o que vai de encontro ao papel social assumido pelo Brasil em sua Constituição Federal enquanto garantidor de direitos fundamentais, visto que essa possibilidade de equiparação facilita o papel legiferante, podendo importar modelos internacionais maduros ou; ii) o Brasil se propõe a utilizar o instituto da equiparação dos tratados internacionais de direitos humanos com extrema prudência e cautela, fazendo-o somente em causas cuja relevância imponham dita equiparação.

Na opinião conclusiva deste autor, parece que a segunda hipótese reflete com mais

precisão a realidade enfrentada pelo Brasil, uma vez que o instituto da equiparação dos

tratados internacionais de direitos humanos às emendas constitucionais exige delicada análise,

somente sendo possível quando os direitos fundamentais contemplados imponham a aplicação

dessa medida. Por outro lado, enquanto Estado Social, deve o Brasil sempre estar atento às

necessidades de seus cidadãos, fazendo uso do instituto sempre que um tratado internacional

tiver conteúdo que mereça esse patamar de destaque, influenciando as normas de direito

privado, como acertadamente fez em relação às pessoas com deficiência.

Fato é que, nessa década em que a equiparação de tratados internacionais de direitos humanos restou possível no Brasil, houve um amadurecimento em seu uso, tanto pelo Poder Legislativo quanto pelo Poder Judiciário, o que garantiu aos portadores de deficiência gozar de direitos antes não contemplados. Com isso, pode-se vislumbrar um futuro promissor ao Brasil, no qual cada vez mais tratados de direitos humanos restarão equiparados às emendas constitucionais e, portanto, mais pessoas serão alcançadas pelos direitos fundamentais diante de suas particularidades.

Referências

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília:

DF, Senado, 1988.

_____. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 45/2004, alteradora da Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília: DF, Senado, 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm>. Acesso em:

20 jul. 2015.

_____. Decreto Presidencial nº 6949 de 25 de agosto de 2009. Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Diário Oficial da União de 26/08/2009.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007- 2010/2009/decreto/d6949.htm>. Acesso em 20 jul. 2015.

_____. Decreto Legislativo nº 186 de 09 de julho de 2008. Aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. Diário Oficial da União de 10/07/2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Congresso/DLG/DLG-186-

2008.htm>. Acesso em: 20 jul. 2015.

_____. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra, Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias – Aval aposto a Nota Promissória não registrada no prazo legal – impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias ordinárias. Validade do decreto-lei nº 427, de 22.01.1969. Embora a Convenção de Genebra que previu uma Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias tenha aplicabilidade no direito

interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do país, disso decorrendo a constitucionalidade e consequente validade do dec-lei nº 427/69, que institui o registro obrigatório da nota

promissória em repartição fazendária, sob pena de nulidade do título. Sendo o aval um instituto cambial a que foi o aposto. Recurso Extraordinário conhecido e provido. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário 80.004/SE. Relator: Xavier de Albuquerque. Data do julgamento: 01/06/1977. Diário de Justiça de 29/12/1977. Disponível

em:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=175365>. Acesso em: 20 jul 2015.

_____. Supremo Tribunal Federal. "Habeas corpus". Alienação fiduciária em garantia. Prisão

civil do devedor como depositário infiel. - Sendo o devedor, na alienação fiduciária em

garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa

caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na

parte final do artigo 5º, LXVII, da Constituição de 1988. - Nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da Convenção de San José da Costa Rica. "Habeas corpus" indeferido, cassada a liminar

concedida. Tribunal Pleno. Habeas Corpus 72.131/RJ. Relator: Marco Aurélio Mello. Data do julgamento: 23/11/1995. Diário de Justiça de 01/08/2003. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=73573>. Acesso em:

20 jul 2015.

_____. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. Acórdão nº 0010715-14.2013.5.01.0222.

Recorrente: Transportadora Tinguá LTDA. Recorrido: Ministério Público do Trabalho (Procuradoria do Trabalho no Município de Nova Iguaçu). Relator: Desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva. Rio de Janeiro, RJ, 06 de janeiro de 2015.

Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho. Rio de Janeiro, 10 jun. 2015. n. 1745.

CANARIS, Claus-wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. In: COUTINHO, Adaley Rachid; SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição,

Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

p. 205-220.

CANÇADO TRINDADE, A. A. O direito internacional em um mundo em transformação.

Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MENEZES, Joyceane Bezerra de. A Capacidade dos Incapazes: o diálogo entre a Convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência e o Código Civil brasileiro. In:

RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski et al. Direito Civil Constitucional: A Ressignificação da função dos institutos fundamentais do Direito Civil Contemporâneo e suas consequências.

Florianópolis: Conceito Editorial, 2014. p. 51-74.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil, Rio de Janeiro, Renovar, 2010.

NOLETO, Walterby Barros Porto. A efetividade dos direitos da pessoa com deficiência à luz da Constituição Federal. 2012. 93 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito,

Programa de Pós-graduação em Direito Constitucional, Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2012. Disponível em: <https://uol.unifor.br/oul/conteudo/F1066342510/Dissertacao.pdf>.

Acesso em: 09 nov. 2014.

PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na legalidade constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2008.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

VARELLA, Marcelo Dias. Direito Internacional Público. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.