A C Ó R D Ã O 2ª Turma
GMJRP/lf/JRP/pr/li
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E REGIDO PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016. BANCÁRIO. DESTITUIÇÃO DE CARGO DE CONFIANÇA. REPRESÁLIA AO AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. ATO DISCRIMINATÓRIO DO EMPREGADOR.
A discussão dos autos diz respeito à
possibilidade de destituição do
reclamante da função de confiança que ocupava como forma de retaliação pelo ajuizamento de reclamação trabalhista contra o empregador. O Tribunal
Regional, instância soberana na
apreciação dos elementos de prova dos autos, concluiu que a destituição do reclamante do cargo de confiança que ocupava decorreu de ato retaliatório em razão do ajuizamento de reclamação
trabalhista contra a empresa.
Ressalta-se que essa premissa fática não está sujeita à revisão nesta
instância recursal de natureza
extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. O fundamento norteador da decisão regional foi de que a destituição da função comissionada se deu na forma de ato discriminatório da empresa, como modo de perseguição ao
empregado pelo ajuizamento de
reclamação trabalhista contra seu empregador. Na decisão, o TRT destacou que a reclamada recebeu a notificação acerca da existência da ação ajuizada pelo empregado em 2/12/2015 e o reclamante foi destituído do cargo logo em seguida, em 28/1/2016. Concluiu-se que houve, na verdade, a prática de ato discriminatório por parte da empresa, o que não se confunde com o poder
discricionário relativo à destituição eventual de um empregado do cargo comissionado que ocupa, visto que, no caso, o objetivo do empregador foi a retaliação contra o trabalhador que buscou seus direitos junto a esta
Justiça Especializada, ato que
extrapola a licitude do poder diretivo do empregador. Trata-se de verdadeiro abuso de direito do empregador que contraria os princípios da boa-fé e da função social que devem reger os contratos de trabalho. A destituição do empregado do cargo comissionado em
decorrência do ajuizamento de
reclamação trabalhista é um
procedimento que caracteriza, ainda, desvio de finalidade do poder que o empregador possui para gerenciar o próprio negócio. Destaca-se que este Colegiado tem entendido que a dispensa do obreiro como forma de retaliação ao exercício regular de um direito (de greve ou de acesso ao Judiciário, ilustrativamente) configura o abuso do direito potestativo do empregador. Não é lícita ao empregador a prática de atos
que configuram, direta ou
indiretamente, perseguição ou
represália ao empregado pelo fato de o trabalhador exercer seu direito de acesso ao Poder Judiciário, assegurado no Texto Constitucional (artigo 5º, inciso XXXV). Precedentes. Decisão regional que não merece reparos.
Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10814-27.2016.5.18.0053, em que é Recorrente CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL - CEF e Recorrido LEYLSON COSTA E SILVA.
O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, pelo acórdão de págs. 1.155-1.178, complementado às págs. 1.213-1.222, deu
provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para deferir o seu pedido de recondução ao cargo de confiança anteriormente ocupado por entender que ele foi destituído da função em decorrência de retaliação pela interposição de reclamação trabalhista contra a reclamada.
A reclamada, por sua vez, interpõe recurso de revista, às págs. 1.223-1.260, com amparo no artigo 896, alíneas “a” e “c”, da CLT.
O recurso foi admitido pelo despacho de págs. 1.299-1.302.
Contrarrazões apresentadas às págs. 1.303-1.328. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no artigo 95 do RITST.
É o relatório.
V O T O
BANCÁRIO. DESTITUIÇÃO DE CARGO DE CONFIANÇA. RETALIAÇÃO PELO AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. POSSIBILIDADE.
CONHECIMENTO
O Tribunal Regional decidiu a controvérsia com os seguintes fundamentos:
“O d. Juízo de origem indeferiu o pedido de reintegração/recondução do autor em cargo de confiança anteriormente ocupado, fundamentando a inexistência de amparo legal. O
correspondente pedido de antecipação de tutela também foi indeferido.
O reclamante recorre, sustentando, em resumo, que a destituição do cargo de confiança teve conteúdo nitidamente retaliatório; que "As funções exercidas pelo reclamante foram obtidas via processo seletivo interno (doc. fl. 36, item 3.5.1.1 - ID. C4bebcc - Pág. 8), ou seja, não foi simplesmente escolhido e nomeado. Ele foi aprovado em um PSI. Não poderia simplesmente ser destituído da função. Se para assumir a função é necessário passar por um concurso interno, para ser destituído da mesma
função é necessária a fundamentação " (fl. 1046 - destaques originais); que
"mesmo que a destituição da função de confiança fosse considerada
exercício regular do poder diretivo da reclamada, não prevaleceria no confronto com o princípio do acesso à justiça" (fl. 1047 - destaques
originais); que "foi vítima de ato discriminatório e ofensivo ao direito
constitucional de ação. Esquece-se a reclamado que o direito de ação é garantia constitucional, sendo que a punição com a perda da função, por mera retaliação se apresenta ilegal e nula, pois não teve como objetivo satisfazer necessidade do serviço. Tal atitude contamina o ato e impede que produza efeitos legais, pois o poder postetativo não é autorização para que o empregador brutalize seus empregados, praticando arbitrariedades" (fl.
1048); e que "destituição de função, de forma retaliatória, sem justa causa,
logo após propor Reclamação Trabalhista, dá o direito à recondução à mesma função, pelo mau uso de um poder concedido ao empregador" (fl.
1048).
Requer, ao final, seja declarada a nulidade da destituição da função de confiança, seja determinada a imediada reintegração/recondução ao cargo, bem como o pagamento das diferenças salarias que deixou de ganhar durante o período de destituição.
Requer, ainda, a antecipação da tutela. Analiso.
Inicialmente, com a devida vênia do d. Juízo de origem, esclareço que o atual entendimento do Eg. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a dispensa de empregados de empresa pública, ainda que não detentores de estabilidade, deve ser sim precedida de motivação. Confira-se, in verbis:
"EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT.
DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes.
II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que
prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.
III - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir.
IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho" (RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 589.998 PIAUÍ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, data do julgamento: 20-3-2013).
Com efeito, não se pode admitir que a dispensa de empregados da reclamada seja promovida sem a mínima motivação, sob pena de, com isso, promover-se uma efetiva burla ao concurso público e ao princípio do paralelismo das formas.
Nesse mesmo sentido, vem decidindo o c. TST e este Eg. Regional: (...)
No caso, não se trata de dispensa de empregado público, mas sim de destituição de cargo de confiança. Porém, o motivo apontado pelo autor é ainda mais grave, a saber, a retaliação promovida em virtude do ajuizamento de reclamação trabalhista, que configura abuso de poder patronal.
Na r. sentença de origem, o MM. Juiz colaciona ementa de julgado da Eg. 3ª Turma do c. TST, de relatoria do Exmo. Ministro Mauricio Godinho Delgado, que externa entendimento jurisprudencial no sentido de que:
"Embora o Tribunal de origem tenha concluído que o Reclamante
sofreu assédio moral, decorrente de retaliações pelo ajuizamento de ação trabalhista contra a Reclamada, essa circunstância não lhe assegura direito subjetivo de reversão ao cargo comissionado que ocupava, pois o exercício de cargo comissionado é de livre nomeação e exoneração da Empregadora, estando inserido em seu poder diretivo, e decorre de suas prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador para o exercício no contexto da relação de emprego".
Com a devida vênia do entendimento da eg. 3ª Turma do TST acima transcrito, o fato de o cargo comissionado ser de livre nomeação e exoneração da Empregadora não é fundamento hábil a validar a destituição do empregado quando o motivo decorre de retaliação em face do ajuizamento de reclamação trabalhista.
Ressalto que a dispensa sem justa causa também se insere no poder diretivo do empregador, mas nem por isso deixa de ser declarada nula pelo Judiciário quando motivada por esse tipo retaliação, por tratar-se de abuso de direito, recebendo tal ato, inclusive, severa desaprovação e acarretando, quase sempre, a condenação concomitante por danos morais.
No caso, a prova testemunhal produzida é suficiente para demonstrar que a destituição do reclamante do cargo de confiança ocupado decorreu de ato retaliatório em razão do ajuizamento de reclamação trabalhista.
Assim, em atenção à celeridade e economia processuais, bem como considerando a judiciosa e percuciente análise da prova testemunhal realizada pelo d. Juízo de origem sobre o ponto controvertido (no tópico
"ASSÉDIO MORAL DECORRENTE DE DESTITUIÇÃO DE CARGO COMISSIONADO POR AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA ),
empresto - CARACTERIZAÇÃO - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL" suas conclusões, pedindo vênia para transcrevê-las e adotá-las como razões de decidir, in verbis:
"Com efeito, inicialmente deve ser dito que o depoimento do Sr.
JULIANO RODRIGUES DE OLIVEIRA, prestado nos autos da RT 0010622-03.2016.5.18.0051, em nada favorece o reclamante, na medida que o referido depoimento nada fala sobre a controvérsia em questão nesta ação, pois o referido depoimento diz respeito tão somente à situação controvertida em relação ao autor daquela ação (v. prova emprestada da fl. 964).
Já o Sr. EDUARDO CORREIA DA FONSECA, ouvido como testemunha do autor da supracitada RT 0010622-03.2016.5.18.0051, declarou que ele próprio 'perdeu a função de gerente' por ter proposto ação contra a reclamada, 'pleiteando horas extras', e que 'o colega Leilson [que é
o autor da presente ação] também perdeu a função de supervisor de canais em razão de propositura de ação' (v. prova emprestada da fl. 966 - grifou-se).
Veja-se que a citada testemunha deixou bem claro que detém efetivo conhecimento acerca do motivo pelo qual o reclamante da presente ação, foi destituído do cargo comissionado, assim como ela própria - testemunha - também o foi.
A seguir, o Sr. GERALDO LINO RIBEIRO, ouvido como testemunha da autora da RT 0010642-82.2016.5.18.0052, declarou que a referida autora - Sra. ÂNGELA MARIA DA SILVA BUENO - 'ajuizou ação em face da reclamada' no ano de 2015 e que ela 'perdeu o cargo de gerente em 2015'. A seguir, declarou que 'oficialmente a reclamada não divulgou o motivo, mas é do conhecimento comum entre os colegas de trabalho de que quem ajuíza ação [contra a reclamada] perde a função' e que 'na mesma agência, isso ocorreu com (...) Leylson' - que é o autor da presente ação (v. prova emprestada da fl. 969 - grifou-se). Essa testemunha, ao dizer apenas que 'é do conhecimento comum comum entre os colegas de trabalho de que quem ajuíza ação contra a reclamada perde a função', deixa transparecer que, a bem da verdade, ela própria não sabe o real motivo pelo qual o reclamante foi destituído do cargo comissionado que ocupou até o dia 28/1/2016.
Em outra vertente, a Sra. ROBERTA CAMARGO CORREA, arrolada nestes autos como 1ª testemunha da reclamada, declarou que, 'apesar de não ter acompanhado todo o procedimento interno, a depoente tem conhecimento de que o reclamante foi destituído do cargo de confiança de supervisor de canais por falta de algumas competências para desempenhá-lo' e que 'foi o gerente-geral da agência em conjunto com a supervisão de canais quem decidiram destituir o reclamante do cargo de confiança de supervisor de canais, mas a depoente não presenciou o comunicado feito ao reclamante a esse respeito'. Declarou, também, que 'o reclamante recebeu feedback a respeito do desempenho de suas funções de supervisor de canais, mas não sabe informar se ele tentou superar as dificuldades que tinha para continuar exercendo o referido cargo'. Declarou, ainda, que 'é comum acontecer de algum empregado designado para cargo de confiança e que não está dando conta de desempenhar com eficiência o seu trabalho, ser destituído do cargo de confiança' e que 'as
designações para cargos de confiança são feitas após processo de seleção interna para escolher o melhor'. Por fim, declarou que 'não sabe informar se é normal empregado perder cargo de confiança após ajuizar ação em face da reclamada e [que] não tem conhecimento da ocorrência de nenhum caso nesse sentido (v. depoimento das fl. 973 -grifou-se). Também aqui, a testemunha em destaque deixa bem claro que detém efetivo conhecimento acerca do motivo pelo qual o reclamante foi destituído do supramencionado cargo comissionado.
Por fim, a Sra. CLEYMONE RIBEIRO DOS SANTOS, arrolada nestes autos como 2ª testemunha da reclamada, declarou que 'não sabe informar por qual motivo o reclamante foi destituído do cargo de supervisor de canais'. Mais adiante, a referida testemunha declarou que ' acredita que na época em que o reclamante foi destituído do cargo de supervisor de canais, foi feito feedback com ele sobre as tarefas dessa área, mas não sabe informar se antes dessa destituição foi feito outro feedback com ele' (v. depoimento das fl. 973).
Diante desse cenário, o quadro probatório que se apresenta nos autos é o seguinte :a) 2 das 3 testemunhas do reclamante, as quais foram ouvidas em outras reclamatórias e cujos depoimentos foram aqui adotados como prova emprestada, nada sabem de concreto sobre a motivação da destituição do cargo comissionado que era ocupado pelo reclamante até 28/1/2016. Apenas a 2ª testemunha - Sr. EDUARDO - é que demonstrou conhecer o efetivo motivo da referida destituição, ao declarar que ela decorreu do fato de o reclamante ter proposto ação contra a reclamada; e b) das 2 testemunhas da reclamada, apenas a 1ª demonstrou ter conhecimento sobre a motivação da aludida destituição do cargo comissionado, deixando bem claro que tal fato adveio da falta de algumas competências, por parte do reclamante, para desempenhar o cargo de Supervisor de Canais.
Fazendo uma análise rápida e menos detalhada do conteúdo dos depoimentos acima referidos, poder-se-ia dizer que a prova oral teria ficado dividida em relação à questão consistente em saber se a dita destituição do cargo em comissão, no dia 28/1/2016, decorreu ou não fato de ele ter proposto Reclamação Trabalhista anteriormente contra a reclamada, mas, a bem da verdade, a dita divisão não ocorreu, como se verá a seguir.
A defesa prega que a destituição do reclamante teria decorrido por interesse da empresa em virtude de ele não ter demonstrado as competências necessárias à continuidade do exercício do cargo de Supervisor de Canais.
No entanto, a prova oral como um todo, deixou claro que a reclamada fez um feedback com reclamante próximo à época da sua destituição, mas não há provas de que tal feedback tenha acontecido anteriormente. Ou, em outras palavras, para ser mais claro ainda: do que consta dos autos é possível aferir, com clareza, que a reclamada cuidou de fazer um feedback com o reclamante tão somente após ter sido citada da ação por ele ajuizada anteriormente (RTOrd 0011419-07.2015.5.18.0053), o que equivale a dizer - e não é preciso nenhum esforço hercúleo para isso - que ela se aproveitou, claramente, do aludido fato (a propositura da ação anterior) para 'medir' as 'competências' do reclamante.
Nesse passo deve ser dito que, mesmo que os resultados apresentados pelo reclamante no dito feedback não tenham sido satisfatórios, a atitude da reclamada em destitui-lo do cargo comissionado de Supervisor de canais somente após tomar conhecimento da propositura da RTOrd 11419-07.2015.5.18.0053, foi muito mais forte e evidencia a nítida atitude retaliatória.
Ora, pode até ser verdade que o reclamante não estivesse desempenhando a contento o cargo de confiança de Supervisor de Canais - e como era de se esperar dele -, mesmo após se submeter a feedbacks, mas será que a reclamada não poderia esperar ao menos a prolação da sentença na RTOrd 11419-07.2015.5.18.0053 ou, quem sabe, o julgamento do recurso ordinário interposto comissionado. Mas não: tinha que ser exatamente naquele momento para demonstrar o seu poder, a sua irresignação com o ajuizamento da RTOrd 11419-07.2015.5.18.0053.
Essa atitude da reclamada revela a nítida e clara retaliação, represália, vingança pelo ajuizamento da citada ação trabalhista. Isso é imperdoável e a Justiça do Trabalho não pode virar as costas para esse tipo de atitude de empregador inescrupuloso, vingativo, retaliativo e deve puni-lo severamente.
RESUMINDO: ficou comprovado que a destituição do reclamante do citado cargo comissionado teve viés de retaliação, vingança em decorrência da ação anteriormente por ele proposta em face da reclamada e, nessa
hipótese, não há dúvida de que a conduta da empregadora evidencia o abuso no exercício do seu poder de direção ao destituir o reclamante do já citado cargo comissionado e, como tal, revela ato discriminatório e arbitrário e que merece - neste aspecto da análise do dano moral - a repulsa do Judiciário Trabalhista." (fls. 983/986 - destaques originais)
Acrescento aqui a informação de que a notificação inicial da RTOrd-0011419-07.2015.5.18.0053, ajuizada pelo reclamante anteriormente em face da reclamada, foi recebida em 2-12-2015, enquanto o reclamante foi destituído do cargo em 28-1-2016, reforçando, assim, a conclusão pela retaliação.
Ademais, o documento de fl. 279 prova que o "feedback" foi realizado justamente na data de 2-12-2015.
Portanto, reformo a r. sentença de origem para deferir a recondução do autor ao cargo de confiança anteriormente ocupado, a saber, Supervisor de Canais. São devidas, ainda, as diferenças salariais deste a data da destituição até a efetiva recondução.
Quanto ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela, embora esteja presente o requisito da fumaça do bom direito, justificada pela análise percuciente dos autos, não vislumbro perigo na demora.
Com efeito, em que pese o decréscimo salarial até a efetiva satisfação do julgado, o reclamante permanece empregado e que, prevalecendo esta decisão, as diferenças salariais serão pagas retroativamente. Logo, reputo não preenchido o requisito, razão pela qual indefiro a pretensão de antecipação dos efeitos da tutela.
Dou parcial provimento.” (págs. 1.159-1.1680)
Os embargos de declaração foram julgados nestes termos na fração de interesse:
“OMISSÃO. DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA CLAYMONE Aponta a embargante a existência de omissão no v. acórdão em razão de não ter sido reproduzido excerto de depoimento da testemunha Claymone Ribeiro.
A partir do conteúdo deste depoimento, a embargante disfarça pedido de reforma sob o argumento de que era do próprio reclamante o interesse de ter mais disponibilidade para seus interesses pessoais, desiderato que foi alcançado com a destituição da função de confiança.
Sem razão.
Inicialmente, esclareço que os embargos de declaração não são o meio impugnativo adequado para revisão do julgado.
Prosseguindo, a ausência de transcrição de prova testemunhal não configura omissão, não estando o julgador obrigado a trilhar, no julgamento, o mesmo caminho sugerido pelas partes, mas apenas a se manifestar sobre todos os argumentos capazes de influenciar no resultado do julgamento, obrigação que foi cumprida integralmente.
Rejeito.
OMISSÃO. AJUIZAMENTO DA RT-0011419-07.2015.5.18.0053 E DATA DO FEEDBACK ESTRUTURADO
Afirma a reclamada ter havido erro de fato no v. acórdão sustentando que a data de ciência do ajuizamento da RT-0011419-07.2015.5.18.0053 é a mesma do feedback, razão pela qual insiste na tese de que a dispensa da
função de confiança não foi motivada pelo ajuizamento de reclamação trabalhista.
Sem razão.
Constou do v. acórdão: "Acrescento aqui a informação de que a notificação inicial da RTOrd-0011419-07.2015.5.18.0053, ajuizada pelo reclamante anteriormente em face da reclamada, foi recebida em 2-12-2015, enquanto o reclamante foi destituído do cargo em 28-1-2016, reforçando, assim, a conclusão pela retaliação.
Ademais, o documento de fl. 279 prova que o 'feedback' foi realizado justamente na data de 2-12-2015" (fl. 1138).
Não vislumbro erro de fato em considerar que - recebida a notificação inicial da RT-0011419-07.2015.5.18.0053 no mesmo dia em que realizado o
feedback que deu azo à dispensa do autor do cargo de confiança - a dispensa
do cargo foi retaliatória. Além de não haver documento ou evidência nos autos que autorize ilação em sentido contrário, a reclamante parece olvidar que a prova testemunhal transcrita no v. acórdão já era suficiente para concluir pela dispensa retaliatória do cargo de confiança.
Trata-se, portanto, de manuseio inadequado dos embargos de declaração, manifestando mero inconformismo com o resultado do julgamento.
Rejeito.
PREQUESTIONAMENTO
Eis a tese da reclamada: "Em face da decisão que determinou a reversão do empregado à função gratificada, requer expressa manifestação deste relator acerca da norma do artigo 468 da CLT, §1º que afirma não ser alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança" (fl. 1179).
Ainda, sustenta que "A decisão violou a regra do artigo 499 da CLT que estipula que não existe estabilidade para função gratificada" (fl. 1180).
Sem razão.
O v. acórdão foi bastante claro ao tratar do abuso de direito pela reclamada, de modo que alegação de que não houve manifestação acerca do art. 468, §1° ou art. 499, ambos da CLT, só pode ser interpretada como ausência de leitura da minuta pela embargante.
Confira-se: "Com a devida vênia do entendimento da eg. 3ª Turma do TST acima transcrito, o fato de o cargo comissionado ser de livre nomeação e exoneração da Empregadora não é fundamento hábil a validar a destituição do empregado quando o motivo decorre de retaliação em face do ajuizamento de reclamação trabalhista.
Ressalto que a dispensa sem justa causa também se insere no poder diretivo do empregador, mas nem por isso deixa de ser declarada nula pelo Judiciário quando motivada por esse tipo retaliação, por tratar-se de abuso de direito, recebendo tal ato, inclusive, severa desaprovação e acarretando, quase sempre, a condenação concomitante por danos morais.
No caso, a prova testemunhal produzida é suficiente para demonstrar que a destituição do reclamante do cargo de confiança ocupado decorreu de ato retaliatório em razão do ajuizamento de reclamação trabalhista.
(...)" (fls. 1133/1134). Rejeito.
(...)
FATO NOVO. LIMITAÇÃO DO RETORNO À FUNÇÃO Eis a tese da reclamada: "Em face do julgamento da RT acima, que entendeu que a função de supervisor de canais ajuizada pelo reclamante é de seis horas, requer ao menos, se os demais pedidos acima não foram atendidos, que a condenação ao retorno da função gratificada de supervisor de canais se dê somente até a publicação da sentença ou do acórdão da RT 0011419-07.2015.5.18.0053" (fl. 1181).
Sem razão.
Reitero que, não estando a jornada a ser cumprida pelo autor compreendida dentro dos limites objetivos da lide, não cabe a esta Eg. Turma qualquer manifestação a esse respeito.
Rejeito.” (págs. 1.215-1.220)
Nas razões de recurso de revista, às págs. 1.223-1.260, a reclamada sustenta que, se, por qualquer razão, o empregador não quiser mais o empregado na função de confiança, poderá destituí-lo, independentemente de motivação.
Afirma que o exercício de cargo ou função de confiança pressupõe uma relação de fidúcia especial, não podendo o Poder Judiciário interferir no poder gerencial dos empregadores.
Pretende a reforma da decisão regional que determinou o retorno do reclamante na função gratificada de supervisor de canais. Indica divergência jurisprudencial e violação dos artigos 468, § 1º, e 499 da CLT.
Ao exame.
A discussão dos autos diz respeito à possibilidade de destituição do reclamante da função de confiança que ocupava como forma de retaliação pelo ajuizamento de reclamação trabalhista contra o empregador.
O Tribunal Regional, instância soberana na apreciação dos elementos de prova dos autos, concluiu que a destituição do reclamante do cargo de confiança que ocupava decorreu de ato retaliatório em razão do ajuizamento de reclamação trabalhista contra a empresa.
Ressalta-se que essa premissa fática não está sujeita à revisão nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.
Ou seja, o fundamento norteador da decisão regional foi de que a destituição da função comissionada se deu na forma de ato discriminatório da empresa, como modo de perseguição ao empregado pelo ajuizamento de reclamação trabalhista contra seu empregador.
Na decisão, o TRT destacou que a reclamada recebeu a notificação acerca da existência da ação ajuizada pelo empregado em 2/12/2015 e o reclamante foi destituído do cargo logo em seguida, em 28/1/2016.
Pela análise do conjunto fático-probatório, portanto, concluiu-se que houve, na verdade, a prática de ato discriminatório por parte da empresa, o que não se confunde com o poder discricionário relativo à destituição eventual de um empregado do cargo comissionado que ocupa, visto que, no caso, o objetivo do empregador foi a retaliação contra o trabalhador que buscou seus direitos junto a esta Justiça Especializada, ato que extrapola a licitude do poder diretivo do empregador.
Trata-se de verdadeiro abuso de direito do empregador que contraria os princípios da boa-fé e da função social que devem reger os contratos de trabalho.
A destituição do empregado do cargo comissionado em decorrência do ajuizamento de reclamação trabalhista é um procedimento que caracteriza, ainda, desvio de finalidade do poder que o empregador possui para gerenciar o próprio negócio.
Destaca-se que este Colegiado tem entendido que a dispensa do obreiro como forma de retaliação ao exercício regular de um direito (de greve ou de acesso ao Judiciário, ilustrativamente) configura o abuso do direito potestativo do empregador.
Não é lícita ao empregador a prática de atos que configuram, direta ou indiretamente, perseguição ou represália ao empregado pelo fato de o trabalhador exercer seu direito de acesso ao Poder Judiciário, assegurado no Texto Constitucional (artigo 5º, inciso XXXV).
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
“DANO MORAL. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA PELO AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ANTERIOR. ABUSO DE DIREITO. No caso, a Corte a quo, soberana na apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, consignou que a recorrente despediu o reclamante pelo fato do empregado ter ajuizado anteriormente reclamação trabalhista em face do banco reclamado. Com efeito, trata-se de comportamento que revela conduta abusiva da parte recorrente, uma vez que fica flagrante o intuito retaliatório do banco reclamado no ato de demissão do trabalhador, pelo fato de que o obreiro ajuizou reclamação trabalhista anteriormente. Destaca-se que, em casos semelhantes ao dos autos, este Colegiado tem entendido que a dispensa do obreiro como forma de retaliação ao exercício regular de um direito (de greve ou de acesso ao judiciário, ilustrativamente) configura o abuso do direito potestativo do empregador. Por outro lado, o artigo 187 do Código Civil equipara o abuso de direito à prática de ato ilícito, que, por sua vez, nos termos do artigo 927 desse mesmo Código, dá ensejo ao pagamento de indenização por danos morais, como forma de reparação do dano causado. Recurso de revista não conhecido.” (RR - 54300-88.2012.5.17.0131, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/11/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015)
“CARGO DE CONFIANÇA. DESTITUIÇÃO. ATO
DISCRIMINATÓRIO. RETALIAÇÃO AO AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. DETERMINAÇÃO DE RETORNO
AO CARGO COMISSIONADO. DEFICIÊNCIA DE
APARELHAMENTO. 1. O Tribunal de origem manteve a sentença quanto à determinação de retorno do empregado ao exercício de função comissionada, por entender que a destituição do cargo de confiança caracterizou a "prática de ato discriminatório por parte da ré, que nada tem a ver com o poder discricionário relativo à destituição de empregado em cargo comissionado, pois, neste caso, a atitude do empregador teve por escopo a retaliação contra empregado que buscou seus direitos junto a esta Justiça Especializada." . 2 .
Verifica-se, assim, que não foi considerada alteração unilateral a mera determinação do empregador para que o empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado. O fundamento norteador da conclusão do Colegiado de origem, pela ilicitude da reversão ao cargo efetivo anteriormente ocupado, paira na prática de ato discriminatório, como forma de retaliação ao ajuizamento de reclamação trabalhista postulando o pagamento de horas extras, questão que extrapola os limites da matéria disciplinada no art. 468, parágrafo único, da CLT, que resta incólume. 3 . Também não há falar em violação do art. 499 da CLT ou em contrariedade à Súmula 390 do TST ou à OJ 247/SDI-I/TST, pois não se discute, no caso, estabilidade no emprego ou possibilidade de dispensa imotivada de empregado público. 4 . É impertinente o art. 2º da CLT, que, consubstanciando a definição de empregador, nada diz a respeito da matéria ora em debate, relativa à reversão do empregado ao cargo efetivo. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-5345-08.2010.5.06.0000, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 30/06/2017).
"2. DANO MORAL. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA EM VIRTUDE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA. ABUSO DE DIREITO. ATO ILÍCITO. CARACTERIZAÇÃO. O egrégio Colegiado Regional, soberano na análise da prova produzida no processo, consignou que a reclamada praticou ato ilícito ao despedir o autor, pelo fato de ter ajuizado ação trabalhista. A postura adotada pela reclamada mostrou-se, efetivamente, abusiva e autoritária e deixou evidenciado o propósito de retaliação, violando o direito constitucional do reclamante de acesso ao judiciário. Foi, assim, violado direito da personalidade do reclamante, o que ocasiona indiscutíveis danos morais. A propósito, em casos semelhantes ao tratado nos presentes autos, esta Corte Superior já concluiu que a dispensa do empregado em retaliação ao exercício regular de um direito, seja ele de greve, de manifestação, de acesso ao judiciário ou quaisquer outros, constitui abuso do direito potestativo de dispensa injustificada do trabalhador. Recurso de revista de que não se conhece." (RR - 247-25.2011.5.03.0086, Relator Ministro: Caputo Bastos, data de julgamento: 22/9/2015, 5ª Turma)
“CARGO DE CONFIANÇA EXERCIDO HÁ MAIS DE 10 ANOS. DESTITUIÇÃO DO CARGO EM REPRESÁLIA À PROPOSITURA DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. DANO MORAL CONFIGURADO.
Trata-se de pedido de indenização por danos morais, decorrentes de represália sofrida pelo reclamante ao ingressar em juízo contra o reclamado. O Regional, sopesando o poder de convencimento das provas produzidas nos autos, concluiu " ter ficado demonstrado que a destituição do autor do cargo de confiança que exercia há mais de 10 anos foi fruto de um ato de represália decorrente do ajuizamento de reclamatória trabalhista em face do Banco demandado, evidenciando conduta discriminatória deste, que enseja a reparação pretendida ". O Tribunal a quo expressamente consignou que " os elementos dos autos evidenciam que a reclamada descomissionou o autor em decorrência do ajuizamento de reclamatória trabalhista " e " a Súmula 372, item I, antes citada, prevê que, para a destituição do cargo de confiança exercido há mais de 10 anos, deve haver "justo motivo" para tanto. E, como tal, deve-se entender a prática de ato pelo empregado que seja incompatível com a fidúcia exigida para o desempenho da função. Todavia, no caso dos autos, não vislumbro "justo motivo" para o descomissionamento. A prova oral, aliás, revela que tal conduta por parte do réu se deu em virtude de ajuizamento de ação pelo autor, o que também já ocorreu com outros empregados do Banco ". Portanto, se o Regional de origem, sopesando o poder de convencimento das provas produzidas nos autos, concluiu pela existência dos requisitos autorizadores da indenização por danos morais, é incabível qualquer modificação da decisão recorrida em função das alegações feitas pelo reclamado em seu recurso de revista. Decidir de forma contrária, a fim de acolher as alegações do réu, pressupõe o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado nesta instância recursal pelo óbice da Súmula nº 126 deste Tribunal. Agravo de instrumento desprovido. (...)” (AIRR-179-66.2013.5.04.0025, 2ª Turma, Relator
Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT
06/11/2015).
"RECURSO DE REVISTA. (...) DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. 1. A Corte Regional consignou que -a reclamante era uma empregada tão competente, como, aliás, evidenciado no item relativo à equiparação salarial, onde foi comprovado que ela atuava como 'supervisora de fato', que estava apta a ser promovida a supervisora, denotando, claramente, a injustiça de sua despedida, ligada, tão-somente, à propositura e manutenção de ação trabalhista por seu esposo-. Registrou, ainda, que foi realizada reunião -com os demais empregados da empresa, para comunicar o
motivo da despedida- da reclamante, -servindo, igualmente, como um meio de pressão para evitar a propositura, por parte desses, de futuras reclamações trabalhistas-. 2. Diante das premissas fáticas retratadas no acórdão recorrido - insuscetíveis de reexame em sede extraordinária, a teor da Súmula 126/TST -, depreende-se que a dispensa da reclamante foi motivada pelo ajuizamento, por seu esposo, de ação trabalhista em face da reclamada, caracterizando-se, assim, como discriminatória e retaliatória, a evidenciar o abuso no exercício do poder potestativo pela empregadora. Nesse contexto, face ao ato ilícito e lesivo praticado pela reclamada, é devido à empregada o pagamento de indenização por danos morais, sendo desnecessária, para tal fim, a prova do dano efetivo, já que, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, o dano moral é um dano in re ipsa, ou seja, é dano que prescinde de comprovação. Ilesos, assim, os arts. 818 da CLT, 333, I, do CPC, 186 e 927 do CC. 3. Divergência jurisprudencial hábil não demonstrada (Súmula 337/TST). Recurso de revista não conhecido, no tema. (...)." (RR - 51100-79.2006.5.04.0023 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, data de julgamento: 9/10/2013, 1ª Turma, data de publicação: DEJT 18/10/2013)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO DANOS MORAIS. DESPEDIDA ARBITRÁRIA. MOVIMENTO GREVISTA. NÃO PROVIMENTO. Comete ato ilícito a ensejar o pagamento de indenização por danos morais aquele que dispensa arbitrariamente vários empregados em movimento grevista, com o claro intento de acabar com a greve, uma vez que viola seu direito à greve e à dignidade humana, reduzindo sua autoestima e lhe provocando instabilidade emocional pela incerteza de ficar desempregado e de tentar conseguir um novo emprego. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 84300-29.2009.5.15.0100, data de julgamento: 15/2/2012, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 23/3/2012)
"CONTRATO DE TRABALHO. DIREITOS ANEXOS. INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA - RETALIATIVA. O quadro fático delineado pelo Regional demonstra que houve ação trabalhista ajuizada pelo autor anteriormente, em que houve desistência e, após dois dias, foi dispensado, ficando demonstrada a presunção de discriminação e conduta retaliatória. A partir de detida apreciação dos elementos angariados na instrução probatória, deixa às claras o cometimento de lesão a direitos da personalidade corporificados no Reclamante, a saber o livre acesso ao Judiciário. Quanto ao montante financeiro arbitrado para reparação dos danos morais, fixado em R$ 30.000,00, não vislumbro que tal valor extrapole os limites - mínimos ou máximos - da razoabilidade, de modo a autorizar sua reapreciação nessa instância extraordinária. Não conhecido." (RR -
138600-50.2008.5.03.0086, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, data de julgamento: 26/5/2010, 5ª Turma, data de publicação: DEJT 4/6/2010)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. DESTITUIÇÃO DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA. REINTEGRAÇÃO. NÃO-PROVIMETO. A egrégia Corte Regional manteve a sentença que considerou nulo o ato de destituição da função de confiança exercida pelo autor, porque praticado em flagrante discriminação, determinando a sua reintegração na função. Concluiu que a destituição do agravado da função que ocupava há mais de 15 (quinze) anos se deu no mesmo dia em que a reclamada, ora agravante, foi notificada da propositura de ação trabalhista por ele interposta, tendo sido este o motivo determinante para a alteração contratual procedida. Nesse contexto, não há como considerar violado, face à sua não-aplicação, o artigo 468, parágrafo único, da CLT, que autoriza a alteração da função de confiança exercida, ante os termos do acórdão do Regional que decidiu que a destituição do cargo de confiança foi efetuada de forma arbitrária e abusiva em decorrência tão-somente do fato do agravado ter ajuizado ação trabalhista, e por isso ato nulo. Quanto à divergência jurisprudencial suscitada, efetivamente se mostram inespecíficos os arestos trazidos à colação, não retratando o mesmo quadro fático delineado pelo acórdão do Regional, qual seja, de que a destituição da função de confiança se deu exclusivamente em decorrência do reclamante ter ajuizado ação trabalhista contra a sua empregadora, tratando eles, de forma genérica, tão somente da possibilidade do empregador determinar o retorno do empregado ao cargo anteriormente ocupado. Aplicação da Súmula nº 296 do TST. Agravo de instrumento a que se nega
provimento, no particular. (...)”
(AIRR-73340-84.2001.5.09.0092, 1ª Turma, Relator Juiz Convocado Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 02/03/2007).
Desse modo, não merece reparos a decisão regional, não se cogitando de desrespeito aos artigos 468, § 1º, e 499 da CLT.
Por fim, a divergência jurisprudencial também não impulsiona o conhecimento da revista, pois ora se encontra ultrapassada,
nos termos da Súmula nº 333 desta Corte e do artigo 896, § 7º, da CLT, ora é oriunda de Turma desta Corte, fonte sem previsão na alínea “a” do artigo 896 da CLT.
Pelo exposto, não conheço do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 26 de maio de 2021.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA
Ministro Relator
