ANA CLÁUDIA DA ROSA FORMENTINI
INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL
Três Passos (RS) 2014
ANA CLÁUDIA DA ROSA FORMENTINI
INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Fabiana Fachinetto Padoin
Três Passos (RS) 2014
Dedico este trabalho a todos os meus familiares e a todas as pessoas que de uma forma ou de outra me incentivaram a realizar este sonho.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, quero agradecer a Deus, pois sem ele eu não teria a coragem que tive de chagar até aqui.
A minha família tão amada e querida, pois graças a ela o meu sonho está se tornando realidade, quero dizer que sem vocês me apoiando e me dando forças, nada disso seria possível,
A minha orientadora, pela sua dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigada!
“A lei nº 11.441/2007, regula o exercício de direitos tipicamente privados e disponíveis através de mecanismos tipicamente público.” Parodi e Santos
RESUMO
Atualmente o Poder Judiciário encontra-se abarrotado de processos judiciais, sejam eles litigiosos ou consensuais. Este acúmulo de demandas ocorre devido ao excesso de formalismo adotado pelo sistema judicial brasileiro no que diz respeito ao andamento do processo. A fim de tornar o procedimento de inventário e partilha mais célere, foi editada a Lei nº 11.441/07, a qual alterou alguns dispositivos do Código de Processo Civil. A Lei 11.441/07 viabilizou a realização de inventário e partilha por meio de escritura pública lavrada pelo Tabelião, o chamado procedimento extrajudicial. Neste sentido, o presente trabalho monográfico tem por objetivo o estudo da alteração referida, bem como demostrar que, desde então, além da via judicial, os interessados, se preenchidos os requisitos exigidos pela lei, poderão recorrer também à via extrajudicial. Para tanto, no primeiro capítulo abordar-se-á a questão da sucessão em geral, e, no segundo capítulo, estudam-se os requisitos exigidos para a lavratura do inventário e da partilha extrajudicial.
Palavras-Chave: Lei nº 11.441/07. Inventário e Partilha Extrajudicial. Requisitos. Procedimento.
ABSTRACT
Currently the judiciary lies crammed with lawsuits, whether litigious or consensual. This accumulation of demands occurs due to excessive formalism adopted by the Brazilian judicial system with regard to the progress of the process (procedure). In order to make the procedure quicker and inventory sharing, was enacted Law No. 11.441 / 07, which amended certain provisions of the Code of Civil Procedure. Law 11.441 / 07 enabled the realization of inventory and sharing through a public deed drawn up by a Notary Public, the so-called extrajudicial procedure. In this sense, the present monograph aims to study the changes mentioned, and demonstrate that, since, besides the judicial process, stakeholders, if fulfilled the requirements of the law, may also resort to extrajudicial means. For both, the first chapter will address itself to the question of succession in general and, in the second chapter we study the requirements for the drawing up of the inventory and extrajudicial partition.
Key words: Law No. 11.441 / 07. Inventory and Sharing Extrajudicial. Requirements. Procedure.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO...10
1 NOÇÕES SOBRE A SUCESSÃO EM GERAL...12
1.1 Evolução histórica...13
1.2 Abertura da sucessão...15
1.3 As espécies de sucessão...17
1.3.1 A sucessão legítima...18
1.3.2 A sucessão testamentária...21
1.4 O inventário e partilha na forma tradicional: judicial...27
2 O INVENTÁRIO E A PARTILHA POR ESCRITURA PÚBLICA...31
2.1 Da L n. 11.441 de 05 de janeiro de 2007...31
2.2 Requisitos essenciais para o inventário e partilha extrajudicial...33
2.3 Procedimento e documentação necessária para a lavratura da escritura pública...42
2.4 O inventário extrajudicial por escritura pública no caso de união estável e de pessoas que vivam em uniões homoafetivas e em casamento homoafetivo...45
2.5 A cessão de direitos hereditários...47
CONCLUSÃO...49
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem por finalidade o estudo dos requisitos e do procedimento do inventário e da partilha extrajudicial. Primeiramente, deve-se destacar que a Lei n. 11.441/07 trouxe algumas alterações no Código de Processo Civil, o que resultou na possibilidade da realização do inventário e partilha pela via administrativa.
Até então, só era possível a realização de inventário e partilha judicial, ou seja, os herdeiros do de cujus só podiam recorrer ao Poder Judiciário, mesmo quando estavam em total acordo em relação à partilha de bens. Contudo, tendo em vista o excesso de formalismo processual adotado pelo Poder Judiciário, esta via tornou-se um procedimento muito moroso, pois as partes tinham que esperar anos para receber a tutela jurisdicional do Estado.
Diferentemente, com o advento da Lei n. 11.441/07 para o inventário e a partilha possibilitou-se um rito procedimental mais célere, pois além da via judicial, agora, os herdeiros podem recorrer ao procedimento extrajudicial, o qual será instrumentalizado por meio de escritura pública de inventário e partilha, sendo esta lavrada pelo Tabelião. Contudo, para que isto seja possível será necessário que haja o preenchimento de alguns requisitos exigidos pela referida Lei.
Tendo em vista as considerações acima transcritas, é que este trabalho tem por objetivo principal o estudo dos requisitos e do procedimento de lavratura do inventário e partilha extrajudicial. No entanto, antes de adentrar-se no estudo do objetivo, faz-se necessário o estudo da sucessão em geral, destacando alguns
pontos específicos, tais como: evolução histórica, abertura da sucessão, as espécies de sucessão, a sucessão testamentária, o inventário e a partilha na forma tradicional: judicial.
Após a análise dos temas acima referidos, abordar-se-á o inventário e a partilha por escritura pública, a lei n. 11.441/07, os requisitos essenciais para o inventário e partilha extrajudicial, procedimento e documentação necessária para a lavratura da escritura pública, a possibilidade de se fazer inventário de pessoas que vivam em uniões homoafetivas e em casamento homoafetivo, e a cessão de direitos hereditários. E por fim, tecer algumas considerações acerca dos benefícios que o inventário e a partilha extrajudicial podem alcançar à população.
1 NOÇÕES SOBRE A SUCESSÃO EM GERAL
O direito das sucessões é um aparato de grande valia para as pessoas como um todo, pois é ele quem dá o rumo dos bens deixados pela pessoa que veio a falecer.
É neste sentido a lição de Eduardo de Oliveira Leite (apud GONÇALVES, Carlos Roberto, 2012, p. 21):
É inquestionável, aduz o mencionado autor “a importância das sucessões no direito civil. Porque o homem desaparece, mas os bens continuam; porque grande parte das relações transmigra para a vida dos que sobrevivem, dando continuidade, via relação sucessória, nos direitos dos herdeiros, em infinita e contínua manutenção da imagem e da atuação do morto, em vida, para depois morrer”.
A expressão sucessão1 significa “[...] em sentido amplo, [...] o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens.” (GONÇALVES, C., 2012, p. 19).
Deve-se, no entanto, referir que, o acima disposto, refere-se ao direito das sucessões causa mortis2, ou seja, quando uma pessoa viva substitui, no que diz respeito ao direito relacionado aos bens deixados, uma pessoa já falecida. De outra feita, existe, também, a sucessão inter vivos3, como exemplo pode-se citar a compra e venda de um bem móvel, onde o comprador sucede o vendedor, aqui as duas partes estão vivas e, neste caso, com a tradição do bem ocorre a sucessão (LEITE, 2004).
Portanto, com a sucessão causa mortis ocorre a transmissão do patrimônio deixado pelo de cujus4 aos seus sucessores5 (herdeiros).
1 1. Ato ou efeito de suceder, que é vir depois, ou ficar no posto de quem já não está. 2. Sequencia ordenada de
mudança pelas quais uma comunidade biótica passa de um estágio primário e relativamente instável a outro relativamente permanente ou de clímax (rep). 3. Processo sucessório. 4. Substituição (“inter vivos” ou “mortis causa”) de uma pessoa por outra, na relação de direito material.
2 1. A causa da morte. 2. Por causa da morte. 3
Entre vivos. v. imposto de transmissão, transmissão.
4 4 (“de cujus hereditatis agitur”). Decujo. O sucedido. Aquele de cuja herança se cuida, no inventário. V. autor
1.1 Evolução histórica
Primeiramente faz-se necessário um breve relato histórico do direito das sucessões, pois o fundamento da transmissão do patrimônio do de cujus varia conforme a época do seu falecimento.
O primeiro fundamento foi de ordem religiosa, como bem menciona Gonçalves (C., 2012, p. 25):
A propriedade era familiar e a família era chefiada pelo varão mais velho, que tomava o lugar do de cujos na condução do culto doméstico [...] Quando, todavia, a propriedade passa a ser individual, o fundamento da sucessão desloca-se para a necessidade de conservar o patrimônio dentro de um mesmo grupo, como forma de manter poderosa a família, impedindo a divisão de sua fortuna entre vários filhos [...]
Segundo este fundamento, as filhas mulheres não herdavam o patrimônio de seus pais, pois elas deveriam arrumar um pretendente e com ele se casar, constituir a sua própria família. Com o casamento, elas se desvinculavam das suas famílias, passando a fazer parte da família do marido.
Gonçalves (C., 2012, p. 22) esclarece, ainda, que: “Somente no de Justiniano, todavia, a sucessão legítima passa a fundar-se unicamente no parentesco natural [...]”
Já os romanos adotaram a sucessão testamentária, enquanto os germânicos desconheciam a sucessão testamentária, eles só consideravam como sucessores os herdeiros de sangue (LEITE, 2004).
Hodiernamente, pode-se dizer que os legisladores adotam as duas últimas concepções, uma vez que, se o de cujus não tiver deixado testamento em vida, o seu o patrimônio será transferido para os sucessores legítimos (LEITE, 2004).
5 Aquele que sucede a outrem, na relação processual ou na relação de direito material. V. adquirente, cessionário,
O direito português trouxe uma importante modificação no direito das sucessões, por meio do princípio saisine, que atualmente, também, é adotado pelo nosso ordenamento jurídico. Segundo este princípio, é no exato momento da morte que a herança deixada pelo falecido transmite-se aos herdeiros (CATEB, 2011).
Não se pode de outra feita, deixar-se de citar as atuais mudanças ocorridas no direito das sucessões, pois, como é cediço, a Constituição Federal de 1988 introduziu no rol dos herdeiros os filhos havidos ou não da relação de matrimônio, bem como os filhos adotivos. A Lei 8.971/94 incluiu os companheiros como herdeiros; e o novo Código Civil, em 2002, por sua vez, incluiu o cônjuge como herdeiro necessário (GONÇALVES, C., 2012).
De outra banda, há, ainda, quem entenda que a herança do de cujus não pertence aos herdeiros e sim ao Estado. Estes são adeptos de uma teoria socialista e segundo eles:
A herança [...] gera desigualdade entre os homens, acumulando riquezas nas mãos de alguns indivíduos apenas. Além disso, gera desestímulo, colocando em mãos afortunadas bens para cuja acumulação não concorreram, e que lhes proporcionam facilidades que os dispensam de lutar e produzir, em prejuízo da riqueza coletiva. (GONÇALVES, C., 2012, p. 27).
Porém, existem opiniões em sentido contrário, uma vez que há doutrinadores que defendem a transmissão do patrimônio do de cujus aos herdeiros, sendo este o entendimento prevalecente. Segundo este entendimento,
[...] o interesse pessoal constitui móvel irresistível de progresso. Abolindo a herança, suprime o socialismo um dos mais poderosos estímulos da sociedade humana, o desejo de transmitir à prole os meios necessários ao seu conforto e bem estar [...] Sem herança, incompleto se tornaria, efetivamente, o direito de propriedade [...] convertendo-se em mero usufruto vitalício [...] (GONÇALVES, C., 2012, p. 27).
Diante do exposto, é possível verificar-se que houve muitas modificações ao longo dos séculos a respeito do direito de herdar. Pode-se observar que a legislação brasileira teve a preocupação de assegurar ao máximo os direitos dos filhos havidos ou não na constância do casamento, bem como os direitos da companheira, como
se verá adiante, uma vez que estes, por muitos séculos, eram excluídos do rol das pessoas que podiam herdar.
1.2 Abertura da sucessão
A pessoa natural deixa de existir com a sua morte, portanto, neste exato momento abre-se a sucessão, transmitindo a herança6 desde já aos herdeiros, ou seja, o patrimônio deixado pelo de cujus. A prova do óbito, em regra, se dá através da apresentação da certidão de óbito lavrada pelo Oficial Registrador, do Registro Civil das Pessoas Naturais. Ocorre, todavia, que em alguns casos não é possível a expedição da certidão de óbito, como por exemplo, no caso da morte presumida da pessoa ausente; nestes casos a sentença declaratória prolatada pelo Magistrado, por meio de processo judicial faz as vezes da certidão de óbito (GONÇALVES, C., 2012).
Neste sentido destaca-se a inteligência do artigo 1.784 do Código Civil, quando se refere ao momento da abertura da sucessão: “Art. 1784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”
Herança “[...] no sentido amplo, compreende a universalidade de todos os direitos ativos e passivos, de todos os bens móveis e imóveis, semoventes, e quaisquer outros existentes ao tempo do de cujus.” (SAFRAIDER, 2007, p. 28).
Em outras palavras, é falacioso o entendimento de que a herança engloba apenas os bens deixados pelo falecido (ativo), uma vez que as dívidas também serão computadas como herança. O que ocorre na herança é a identificação de todo o patrimônio deixado pelo de cujus (bens, créditos e dívidas), após o arrolamento é efetuado o pagamento das dívidas e somente depois, havendo ainda patrimônio, é que se partilha o restante entre os herdeiros legítimos ou testamentários, se for o caso.
No antigo regime do Código Civil se transmitia desde logo somente o domínio e posse da herança.
O vocábulo “domínio” tem acepção restrita aos bens corpóreos, enquanto a palavra “herança” tem maior amplitude, abrangendo o patrimônio do de cujus, que não é constituído apenas de bens materiais e corpóreos, como um imóvel ou um veículo, mas representa uma universalidade de direito, o complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico. A herança é, na verdade, um somatório, em que se incluem os bens e as dívidas, os créditos e os débitos, os direitos e obrigações, as pretensões e ações de que era titular o falecido, e as que contra ele foram propostas, desde que transmissíveis. Compreendendo, portanto, o ativo e o passivo (CC, arts. 1792 e 1997). Os bens incorpóreos não se enquadram no termo “domínio”. (GONÇALVES, C., 2012, p. 32-33).
Esta previsão legal veio para não deixar o patrimônio do de cujus perecer, pois se não ocorresse a transmissão desde o momento da morte do falecido, não haveria quem desse continuação na administração do patrimônio do mesmo. Por isso, que com a sua morte ocorre, a partir de uma ficção jurídica, desde já, ocorre a transmissão da herança aos sucessores, ou seja, o Código Civil adotou o princípio da saisine, o qual surgiu ainda na Idade Média, conforme já demonstrado acima (LEITE, 2004).
É neste sentido a lição de Safraider (2007, p. 18):
A partir dessa transmissão imediata, os herdeiros passam a exercer todos os seus direitos de posse e de domínio na defesa da herança, não havendo a necessidade de o inventário já ter sido ajuizado ou de já terem sido partilhados os bens [...]
Portanto, ao contrário de que muitos pensam, diante deste princípio, é no exato momento da morte do de cujus que ocorre a transmissão da herança aos herdeiros, e não através da partilha.
Neste sentido, é a jurisprudência a seguir:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. PARTILHA
DO BEM AOS AGRAVADOS. DEFERIMENTO DE IMISSÃO DE
POSSE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SAISINE.
AUTOS DO INVENTÁRIO. Demonstrada as alegações acerca da transmissão do imóvel aos agravados na ação de inventário, os herdeiros-agravados devem ser imitidos na posse do imóvel em face da aplicação do princípio da saisine. Razão pela qual, de se desprover o agravo e manter a decisão que deferiu a imissão dos agravados na posse do imóvel recebido como herança pelo falecimento do inventariado Pedro Bouchet. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONCESSÃO. A profissão do agravante de encanador, por si só, presume as suas dificuldades financeiras para arcar com as despesas do presente recurso. Razão pela qual, defiro-lhe o benefício da AJG, com amparo na Lei 1.060/50. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. (RIO GRANDE DO SUL, 2005).
Como acima transcrito, a presente jurisprudência, emanada pelo Tribunal Gaúcho, trata-se da interposição de agravado instrumento, diante da concessão, pelo juízo ad quo, da imissão na posse pelos herdeiros-agravados no imóvel, objeto de herança. O tribunal não proveu o recurso, haja vista restar comprovada a transmissão do imóvel diante da aplicação do princípio da saisine.
1.3 As espécies de sucessão
Como visto acima, falecendo uma pessoa é chamada outra para assumir o seu lugar, no que diz respeito à continuação na administração dos bens deixados pelo de cujos. Para este fato dá-se o nome de sucessão, pois uma pessoa sucede o falecido.
Ocorre que, existe mais de uma forma de uma pessoa vim a suceder outra. É neste sentido o preceito do artigo 1.786, grifo nosso, ao dispor que: “A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.”
Portanto, a sucessão será decorrente de lei, também chamada de legítima, ou de disposição de última vontade do falecido, chamada então de testamentária, como se explica a seguir (SAFRAIDER, 2007).
1.3.1 A sucessão legítima
A sucessão por lei ou legítima se dá quando o falecido não deixou testamento em vida, ou seja, o destino da herança ocorrerá de acordo com o estabelecido em lei, já na segunda, por sua vez, ocorre quando o falecido tiver deixado testamento.
O entendimento de Safraider (2007, p. 16, grifo do autor) corrobora com o acima disposto, dizendo que “A sucessão legítima se dá quando, não havendo o de cujus disposto sobre o destino de seus bens, a própria lei dá as regras, segundo as quais os bens devem ser deferidos [...]”
No Brasil pode-se dizer que a sucessão legítima é a mais aceita, pois se o falecido não deixou testamento, presume-se que o mesmo optou pela sucessão legítima, uma vez que se não pretendesse beneficiar os herdeiros legítimos, os quais veremos a seguir, certamente deixaria nominadas através do testamento as pessoas que pretendesse beneficiar com a sua morte (GONÇALVES, C., 2012).
Não se pode deixar de destacar que, se caso o de cujus não tiver deixado testamento (disposição de última vontade) ou se, deixando, for considerado nulo, bem como o testamento caducar (como por exemplo, quando o testador acaba dissipando todo seu patrimônio antes da sua morte, sem deixar qualquer bem), ocorrerá a sucessão legítima.
Veja-se o que diz Safraider (2007, p. 17) à respeito dessa situação:
Dá-se a sucessão legítima: a) quando existem herdeiros necessários; b) se, mesmo havendo testamento, este é nulo, ou for anulado; c) sempre que o ato de última vontade não dispuser de todos do espólio; d) quando o testamento foi revogado ou inutilizado por quem de direito; e) se o beneficiário do testamento renunciou à herança. Foi julgado indigno ou morreu antes do testador; f) se não se satisfazer a condição e o requisito mencionado; g) finalmente, se foi contemplada com o acervo pessoa jurídica não autorizada pelo estado, não organizada regularmente.
Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.
Gonçalves (C., 2012, p. 43, grifo do autor) diz que “a sucessão poderá ser simultaneamente legítima e testamentária quando o testador não compreender todos os bens do de cujos, pois os não incluídos passarão a seus herdeiros legítimos [...]”
No que tange a sucessão legítima, esta engloba os herdeiros necessários ou legítimos, quais sejam, descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiros. “Falecendo alguém e deixando bens, são chamados à sucessão os herdeiros conforme a ordem de vocação estabelecida no art. 1.829 do Código Civil [...]” (SAFRAIDER, Aldo, 2007, p. 15, grifo nosso).
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Neste ponto é importante mencionar a vocação hereditária, para saber quem tem legitimidade para receber a herança. O artigo 1.798 do Código Civil dispõe que: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.”
No entanto, é de se destacar que o artigo mencionado refere-se tanto a pessoa natural, assim como pessoa jurídica de direito privado ou público. No que tange a pessoa natural, o legislador ao assegurar o direito de herdar dos nascituros7, uma vez que está expresso no Código Civil que a personalidade jurídica da pessoa começa com o nascimento com vida, porém fica assegurado o direito do nascituro (GONÇALVES, C. 2012).
Segundo Rodrigues (apud GONÇALVES, C., 2012, p. 69), “nascituro ‘é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno, a lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será concebida se nascer com vida [...]”
No tocante ao tema, ainda, destaca Gonçalves (C., 2012, p. 70):
Nascendo com vida, a existência do nascituro, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção [...] Os direitos que lhe se são assegurados encontram-se em estado potencial, sob condição suspensiva [...] Todavia, se por ventura nascer morto o feto haverá aquisição de direitos. Nesse caso a herança ou a quota hereditária será devolvida aos herdeiros legítimos do de cujus, ou ao substituto testamentário, se tiver sido indicado, retroagindo a devolução à data da abertura da sucessão.
Existe, também, o princípio da coexistência. Segundo este princípio, o sucessor deve estar vivo no momento em que ocorre a morte do de cujus, para que o primeiro possa ser considerado como herdeiro. São neste sentido as palavras de Maximiliano (apud GONÇALVES, C., 2012, p. 70, grifo do autor):
“Herdar é adquirir a propriedade do espólio, ora o nada não pode adquirir. A sucessão transmite-se no momento da morte; logo nesse momento é preciso haver sucessor, coexistirem hereditando e herdeiro, testador e legatário”. Não basta, aduz o mencionado autor que “no momento da morte do de cujus o sucessor já viva, é indispensável também que ainda viva. Continua de pé a mesma regra – da coexistência necessária de hereditando e do herdeiro; deve este sobreviver àquele”.
Outra questão polêmica acerca da sucessão envolve a concepção de filhos através da inseminação artificial. A respeito desta temática, Gonçalves (C., 2012, p. 76, grifo do autor) entende que:
Se assim, na sucessão legítima são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e se o Código Civil de 2002 trata dos filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, posterior ao falecimento do pai, como tendo sido “concebidos na constância do casamento”, não se justifica a exclusão de seus direitos sucessórios. Entendimento contrário conduziria à aceitação da existência, em nosso direito, de filho que não tem direitos sucessórios, em situação incompatível com o proclamado no art. 227, § 6º da Constituição Federal.
Ou seja, está expresso na legislação brasileira as pessoas que podem vir a configurar como titulares de direitos hereditários.
1.3.2 A sucessão testamentária
De acordo com Modestino (apud GONÇALVES, C., 2012, p. 227): “Testamento é a justa manifestação de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faça depois da morte.”
Logo, através de testamento, o testador poderá dispor livremente de seus bens doando-os, após a sua morte, para qualquer pessoa, parente ou não. “Entretanto, havendo herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge) [...], o testador só poderá dispor da metade dos seus bens que é parte disponível.” (SAFRAIDER, 2007, p. 16).
“O Código Civil de 2002 admite três formas de testamentos ordinários: público, cerrado e particular (art. 1.862); e, também, três de testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar (art. 1.886).” (GONÇALVES, C., 2012, p. 251, grifo do autor).
O testamento público é aquele lavrado, de acordo com a vontade do testador, pelo tabelião de notas perante a presença de duas testemunhas. É indispensável que seja observada a língua nacional do país do testador (GONÇALVES, C., 2012).
Já o testamento cerrado, por sua vez, é aquele escrito e assinado pelo próprio testador, ou a rogo por outra pessoa, desde que conste a assinatura do testador. Após a sua lavratura, é necessário que haja a aprovação ou autenticidade do tabelião de notas, que lavrará o auto de aprovação perante duas testemunhas. Nesta modalidade vige o sigilo, uma vez que somente o testador e quem a rogo o redigiu, conhecerão o conteúdo do testamento, cabendo ao tabelião apenas homologá-lo. Faz-se necessário deixar esclarecido que, a aprovação feita pelo tabelião somente diz respeita a parte exterior do documento (GONÇALVES, C., 2012; GONÇALVES, M., 2013).
De outra monta, o testamento particular é escrito, ou redigido através dos meios mecânicos, pelo testador. Nesta modalidade, se feito por meios mecânicos também deverá constar a assinatura do testador. Após, o testador deverá lê-lo em voz alta à três testemunhas (GONÇALVES, M., 2013).
Por fim, deve-se deixar acentuado que a forma mais utilizada, devido à segurança jurídica, é o testamento público.
Quanto aos testamentos especiais, Gonçalves (M., 2013, p. 205) leciona:
Os testamentos especiais marítimo, aeronáutico e militar só podem ser utilizados em situação de emergência. Os dois primeiros, quando o autor da herança está em navio de guerra ou mercante, aeronave militar ou comercial, em viagem, podendo revestir forma assemelhada ao público ou ao cerrado (art. 1.888, caput). O militar é o elaborado não apenas por militares, mas também por outras pessoas, desde que em serviço do exercito ou em campanha, que estejam participando de operações de guerra, no Brasil ou fora dele. Pode revestir forma assemelhada ao testamento público (art. 1.893), ao cerrado (art. 1.894) [...]
Porém, de outro norte, deve-se sempre lembrar de que, se o de cujos tiver deixado herdeiros necessários8, não poderá dispor, através do testamento, a integralidade de seus bens, uma vez que é segurado, por lei, que os herdeiros necessários têm direito a metade da herança do de cujos, ou seja, nesse caso, o falecido só poderá dispor no testamento da metade de seus bens, caso contrário, não será respeitado o seu ato de última vontade.
O artigo 1.799 do Código Civil trata do ato de disposição de última vontade, haja vista seu disposto:
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
De acordo com o inciso I do citado artigo, é possível ser beneficiada, através de testamento, pessoas que se quer foram concebias por ocasião da morte do de cujus, porém é necessário que os pais da pessoa a ser concebida estejam vivos. “Não se trata mais do nascituro (conceptus), mas do nondum conceptus, ou seja, de indivíduo nem ainda concebido.” (GONÇALVES, C., 2012, p. 71, grifo do autor).
No caso em tela, a transmissão da herança fica condicionada a uma causa futura, qual seja, o nascimento do filho da pessoa indicada no testamento.
Operar-se-á a sucessão unicamente se nascerem os filhos da pessoa indicada e esta estiver viva por ocasião do falecimento do testador. Se morrer antes da abertura da sucessão, a disposição testamentária será ineficaz. Desse modo, se o autor da herança [de cujus] beneficia em testamento, por exemplo, a prole que sua filha eventualmente venha a ter, e esta, ao abrir-se a sucessão, já esta morta, caduca a disposição testamentária.
Serão as pessoas (que deverão conceber o filho) elencadas no testamento as responsáveis pela administração da herança deixada pelo falecido, é neste sentido o preceito do artigo 1.797 do Código Civil:
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
§ 1º Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.
Por conseguinte, faça-se menção ao prazo estabelecido pela lei para as pessoas citadas no testamento concebam o filho. O prazo será de 02 (dois) anos, caso contrário a quota pertencente aos filhos não concebidos voltará ao monte hereditário e será divido pelos outros herdeiros.
Nascendo com vida o herdeiro esperado, “ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador”, Se, “decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos (CC, art. 1800, §§ 3º e 4º).” (GONÇALVES, C., 2012, p. 73-74).
Se, porém, no testamento conter herdeiros já existentes e prole eventual, o Código Civil menciona que deve conter na partilha feita entre os herdeiros cláusula resolúvel, uma vez que os herdeiros já concebidos que receberem o seu legado, ficam obrigados a recomporem o legado dos futuros herdeiros por ocasião de seu nascimento.
Veja-se a lição de Gonçalves (C., 2012, p. 73):
Faz-se provisoriamente a partilha entre os herdeiros já existentes, com a obrigação de recomporem sucessivamente o respectivo quinhão aos herdeiros que do futuro forem nascendo. A partilha fica sujeita à condição resolutiva de posteriormente nascerem mais herdeiros. Os herdeiros nascidos recebem os bens em propriedade resolúvel.
Não se pode deixar de abarcar a questão polêmica que diz respeito aos filhos adotivos, pois é de grande monta esta questão, uma vez que este tema foi objeto de discussão pelos doutrinadores brasileiros, bem como gerou vários entendimentos pelos tribunais. Muitos doutrinadores entendiam que a adoção seria um meio de se burlar a legislação, haja vista que, por exemplo, se um dos pais fosse estéril resolveria seu problema através da adoção (LEITE, 2004). Ocorre que a Constituição de 1988
Não faz distinção, e proíbe quaisquer designações discriminatórias entre os filhos, seja qual for a sua origem ou espécie ou origem de relação mantida por seus genitores (art. 227, § 6º). Diante da equiparação de todos os filhos, com a proibição expressa de qualquer discriminação, inclusive no campo do direito sucessório, é de se concluir que a disposição testamentária há de prevalecer e o adotivo poderá receber a herança ou o legado9 a que tem direito. (GONÇALVES, C., 2012, p. 74, grifo nosso).
É de salutar o brilhantismo expresso no art. 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988. Pois, não se pode aceitar que hodiernamente se faça qualquer distinção à respeito dos filhos adotivos, dos havidos fora da relação matrimonial, bem como os concebidos através de inseminação artificial. Ademais, vivencia-se a era onde vigora o princípio da igualdade, portanto, corretíssimo o entendimento de Gonçalves ao
9 Direito sobre parte determinada da herança, atribuído a alguém em testamento (CC 1.9012; CC/16 1.678). 2. O
mencionar que não deve existir qualquer tipo de discriminação também no campo do direito sucessório.
Já, por sua vez, o inciso II, do 1.799, do Código Civil trata da sucessão testamentária onde o testador deixa como beneficiada pessoa jurídica10. Nesse sentido, estão aptas a sucessão testamentária as pessoas jurídicas de direito público e de direito privado.
No entanto, deve-se ater a um detalhe, para que a pessoa jurídica de direito privado possa ser beneficiada através de testamento, ela não poderá existir somente de fato, ou seja, deverá conter seu respectivo registro.
Vejamos o que dispõe o artigo 45 do Código Civil:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Porém, o próprio Código Civil ao tratar das fundações regulamenta uma exceção, pois dispõe que as mesmas poderão ser criadas posteriormente a morte do testador. São neste sentido as palavras de Gonçalves (C., 2012, p. 77, grifo do autor):
O inciso III do art. 1.799 abre, com efeito, outra exceção, em favor das pessoas jurídicas cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Esta pode ser criada por escritura pública ou por testamento, como proclama o art. 62 [...]
Portanto, o código excepciona a regra ao permitir que as fundações herdem através de testamento. Diante dessa permissão, mesmo após a abertura da sucessão, existe a possibilidade de ser criada pessoa jurídica sob a modalidade de fundação, a fim de que ela receba o legado à ela designada por testamento.
10 Pessoa moral, pessoa social. Organização ou corporação à qual a lei confere personalidade jurídica (CC
Diante dessas considerações pode-se dizer que o Código Civil trouxe uma exceção à regra de relação de continuidade exigida no direito das sucessões, ao permitir que seja criada fundação após a abertura da sucessão (que se dá com a morte do testador). Gomes (apud GONÇALVES, C., 2012, p. 78, grifo do autor) aduz que:
[...] relação de continuidade, que deve existir entre o de cujus e o herdeiro, impede, em tese, a designação de herdeiro inexistente. Mas, podendo o testador instituir fundação, óbvio se torna essa pessoa jurídica, ainda não constituída, pode suceder, formando-se, precisamente, com a dotação especial que aquele lhe fizer.
De outra banda, o Código Civil ainda elenca as pessoas que não podem ser beneficiadas como herdeiras, nem como legatárias.
Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Gonçalves (C., 2012, p. 80) entende que:
O dispositivo reporta-se à incapacidade testamentária passiva de pessoas – quer sejam herdeiros, quer legatários – que não podem adquirir por testamento, por serem consideradas suspeitas. Exceto o caso de concubino, em que há o propósito de proteger a família, as proibições inspiram-se em questão de segurança, objetivando que tais pessoas se vejam a abusar da confiança nelas depositadas e procurarem alterar a vontade do testador para obter algum benefício para si ou os seus parentes, ou, ainda, para o cônjuge ou companheiro.
Portanto, deve-se levar em consideração a real intenção do legislador brasileiro ao estabelecer a regra acima transcrita, pois não poderia se admitir, por exemplo, que o tabelião – pessoa detentora de conhecimento jurídico - encarregado pela lavratura do inventário, fosse beneficiado pelo mesmo, uma vez que ele, em tese, poderia manipular a vontade do testador fazendo com que este deixasse um legado para aquele. Por isso, que o tabelião e seus familiares são considerados
pessoas suspeitas, impedidos de receberem legado através de testamento lavrado por ele mesmo.
1.4 O inventário e partilha na forma tradicional: judicial
Será abordado neste tópico o inventário e a partilha judicial, porém não se pode deixar de mencionar que houve alteração no Código de Processo civil, uma vez que a Lei nº 11.441/2007 alterou a redação dos artigos 982 e 983 do Código de Processo Civil, ou seja, introduziu a possibilidade da realização do inventário e da partilha extrajudicial.
Veja-se o que dispõe Salomão de Araujo Cateb (2011, p. 309):
A Lei nº 11.441, permitiu dois tipos de inventário, alterando, substancialmente, os usos e costumes da sociedade brasileira. A intenção do legislador foi agilizar o Poder Judiciário, nas Varas de Sucessões. Existindo testamento ou incapaz, a regra básica é o inventário judicial. Nessa hipótese, a lei não permite que se faça partilha amigável; deverá, por força do art. 2.016 do CC, mandar o juiz que o partidor, ou algum funcionário da vara de sucessões, prepare o plano de partilha, dando vista às partes. Na prática, contudo, os juízes quase sempre, mandam o inventariante formular a partilha, ouvido o representante do Ministério Público.
Neste mesmo sentido, entende Gonçalves (C., 2012, p. 513-514):
Visando racionalizar os procedimentos e simplificar a vida dos cidadãos, bem como desafogar o Poder Judiciário, a Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, oferece à coletividade um outro procedimento além do judicial, possibilitando a realização de inventário e partilha amigável por escritura pública, quando todos os interessados sejam capazes e não haja testamento.
Pode-se dizer que inventariar nada mais é do que trazer para dentro do processo, o rol (uma lista) de todos os bens que pertenciam ao falecido, sejam eles móveis ou imóveis, bem como dívidas e créditos, a fim de no final do processo, sejam os mesmos divididos entre os herdeiros de forma igualitária, como já foi dito anteriormente.
Humberto Theodoro Júnior (apud CATEB, 2011, p. 310) traz o seguinte conceito:
O inventário (estágio inicial) consiste na atividade processual endereçada à descrição detalhada de toda a herança, de molde a individualizar todos os bens móveis e imóveis que formam o acervo patrimonial do morto, incluindo até mesmo as dívidas ativas e passivas e quaisquer outros direitos de natureza patrimonial deixados pelo de cujus.
Neste sentido é também o conceito apontado por Gonçalves (apud RIOS, Marcos Vinicius, 2013, p. 125):
O inventário nada mais é do que a enumeração e descrição dos bens e obrigações que compõe a herança. Devem ser neles incluídos todos os tipos de bens e direitos de conteúdo patrimonial que pertenciam ao de cujus. Também será abrangida na declaração de bens, a meação do cônjuge.
Já Eduardo de Oliveira Leite (2004, p. 321) dispõe que:
Com a abertura da sucessão instaura-se entre os herdeiros um condomínio sucessório, um estado de comunhão que cessará com a partilha. O inventário é feito para descrever e avaliar os bens possibilitando a posterior divisão do acervo entre os herdeiros.
Segundo Orlando Souza (apud COTEB, 2011, p. 310), “o inventário constitui o processo preparatório, imprescindível para a realização da partilha [...] julgado o inventário, pode realizar-se a partilha, pois ela se faz proceder o inventário.”
O Código de Processo Civil aduz que seja feito o requerimento da abertura do inventário no prazo de 60 dias a contar da abertura da sucessão, ou seja, da morte do de cujus. Já o foro competente para processar e julgar o Inventário será o do último domicílio do autor da herança (falecido), mesmo que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro (artigo 96 do CPC). Porém, na hipótese do de cujus ser estrangeiro e os bens situados no Brasil, a Justiça brasileira também será a competente, no entanto, se o falecido e os bens são situados fora do Brasil, os bens serão inventariados e
partilhados onde se encontrarem os bens, artigo 89 do CPC (GONÇALVES, M., 2013).
No que diz respeito ao inventariante, lhe incumbe “a representação judicial do espólio até que se ultime a partilha.” (GONÇALVES, M., 2013, p. 131).
Segundo Cateb (2011, p. 315):
O inventariante é peça fundamental no processo. Ele representa o espolio ativa e passivamente, em juízo e fora dele; administrar o espólio, velando-lhe os bens com as mesmas diligências como se fossem seus, prestar as primeiras e últimas declarações [...]
Vale lembrar que o inventariante deverá ser pessoa maior de idade e capaz para gerir a administração dos bens, imcubindo-lhe prestar as primeiras declarações que consiste em qualificar o falecido, o seu cônjuge, os herdeiros (e o grau de parentesco), bem como relacionar os bens deixados pelo de cujus.
Não obstante, será feita avaliação de todos os bens a serem partilhados. A avaliação serve para que os herdeiros recebam os seus quinhões hereditários de forma igualitária, ou seja, que nenhum tenha seu direito prejudicado.
Outro aspecto importante que não se pode deixar de citar neste trabalho é sobre a colação. A colação subsiste no fato de que os herdeiros descendentes que estiverem concorrendo à sucessão do seu ascendente deverão trazer os bens recebidos, ainda em vida do de cujus, ao inventário, uma vez que o artigo 544 do Código Civil considera adiantamento de legítima os bens doados pelos pais aos filhos. Esta disposição é de grande valia para o direito das sucessões tendo como finalidade principal igualar a legítima, ou seja, impedir que algum dos herdeiros necessários seja lesado (Gonçalves, M., 2013). Como exemplo, podemos citar o caso corriqueiro do pai que descobre que possui um filho fora do casamento, e, com o fim de lesar eventual direito deste filho, resolve doar todo o seu patrimônio aos seus outros filhos, não deixando bens ao filho havido de uma relação fora do matrimônio.
Uma vez encerrada esta etapa, ocorrerá o pagamento das dívidas deixadas pelo falecido. Com o pagamento de todas as dívidas e do imposto de transmissão causa mortis estará encerrado o inventário. O próximo passo será partilhar os bens entre todos os herdeiros
Todo esse procedimento também pode ser efetuado de forma extrajudicial, amigavelmente. Nos próximos capítulos será analisada a partilha e o inventário extrajudicial, uma vez que se trata do objetivo deste trabalho, porém não se poderia deixar de abarcar os temas até então estudados, pois sem a compreensão dos mesmos, não seria possível o estudo da partilha e inventário extrajudicial.
2 O INVENTÁRIO E A PARTILHA POR ESCRITURA PÚBLICA
É cediço que, hodiernamente, o Poder Judiciário encontra-se abarrotado de processos judiciais, sejam eles litigiosos ou consensuais. Isto vem acontecendo devido ao conjunto de regras legais que devem ser observadas desde o momento da propositura da demanda até o seu julgamento, por isso o seu processamento tornam-se mais moroso.
Diante disso, é que surgiu a Lei n. 11.441 de 2007. Esta lei veio para desafogar o Poder Judiciário, uma vez que procedimentos consensuais que necessitavam apenas da homologação do Poder Judiciário, no entanto, seguiam o procedimento de tramitação moroso, agora podem ser feitos de forma extrajudicial, ou seja, administrativamente, não necessitando mais da intervenção do Estado Juiz (FISCHER, 2007).
Logo, o inventário e a partilha, quando as partes sejam maiores e capazes e não haja litígio podem ser feitos através de Escritura Pública lavrada pelo Tabelião. Neste capítulo objetiva-se as especificidades deste procedimento.
2.1 Da L n. 11.441 de 05 de janeiro de 2007
A Lei n. 11.441/2007 ao possibilitar a realização de inventário e partilha extrajudicial, alterou dispositivos do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.
Diante da análise dessa alteração, é possível concluir que antes da edição da Lei n. 11.4412007, a via judicial era o único meio pelo qual era possível a realização de inventário e partilha. Esta lei trouxe um valioso benefício para toda a sociedade brasileira, pois, ao oportunizar aos Tabeliões à lavratura da Escritura Pública de Inventário e Partilha, enseja o desafogamento do Poder Judiciário, o qual poderá se dedicar na solução mais célere dos processos litigiosos, que exigem mais empenho
que os processos voluntários (consensuais), os quais buscam apenas a homologação judicial (FISCHER, 2007).
Ademais, o tabelião apenas acatará a vontade das partes, ao contrário do procedimento judicial, no qual haverá um julgamento final – sentença – proferida pelo Magistrado de acordo com a instrução do processo, podendo ser contrária à vontade das partes.
Dentre os benefícios já citados, não se deve deixar de destacar que esta lei é uma via alternativa para realização do inventário e partilha extrajudicial, pois o direito material continua sendo mesmo e o Poder Judiciário ainda possui jurisdição para atuar nesses casos. O que existe é uma faculdade por parte dos cidadãos de escolher qual das vias irá adotar a judicial ou a extrajudicial, ou seja, há duas vias procedimentais (SAFRAIDER, 2007).
Ao delegar ao Tabelião a lavratura da Escritura Pública de Inventário e Partilha Extrajudicial, ocorre à descentralização do Poder Jurisdicional, ou seja, isso significa que o Tabelião não poderá agir de acordo com os seus interesses ou de acordo com os interesses das partes. Pelo contrário, terá que seguir, obrigatoriamente, as regras expressas na legislação brasileira, o que enseja para as partes uma maior credibilidade na prestação do serviço extrajudicial (SAFRAIDER, 2007).
Logo, a via procedimental extrajudicial veio para simplificar o procedimento existente na judicial, tornando o procedimento mais célere.
A Lei n. 11.441/2007, que regula o exercício de direitos tipicamente privados e disponíveis através de mecanismo tipicamente público [...] A Lei n. 11.441/2007 é uma norma de origem federal, de natureza instrumental ou processual, e pode ser classificada de acordo com a Teoria das Fontes de Direito, tendo-se que a mesma é oriunda de fonte heterônoma – posto que imposta ente externo à relação inter partes; estatal – uma vez que amanada do Congresso Nacional e se revestindo da qualidade de lei superior; imperativa – pois se aplica coercitivamente, independendo da vontade das partes, restando, aos sujeitos de direito, decidirem pelo exercício ou não de garantias cominadas no bojo textual. (PARODI, Ana Cecília; SANTOS, Clarice Ribeiro dos, 2007, p. 21).
Logo, é possível afirmar que a Lei n. 11.441/2007 foi editada a fim de satisfazer os interesses do ser humano, uma vez que esta lei foi editada de acordo com os anseios dos cidadãos brasileiros, que agora não precisam esperar anos para partilhar os bens deixados pelo de cujus.
2.2 Requisitos essenciais para o inventário e partilha extrajudicial
Deverão ser observados, na lavratura de Escritura Pública de Inventário e partilha extrajudicial, alguns requisitos exigidos pela lei, pois caso contrário esta Escritura Pública poderá ser declarada nula, através de ação declaratória de nulidade (CASSETTARI, Christiano, 2013).
É neste sentido, o preceito do inciso VII, artigo 168, do Código Civil, in verbis, (grifo nosso):
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Para que a Escritura Pública não seja declarada nula, deverão ser observados são os seguintes requisitos:
a) Não ter interessado incapaz na sucessão: acerca da incapacidade das pessoas naturais o Código Civil em seus artigos 3º, 4º e 5º, estabelecem que (grifo nosso):
Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4º. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Diante da análise dos artigos acima elencados é possível observar que não são apenas considerados incapazes aqueles que ainda não atingiram a maioridade, mas que, pessoas com doenças mentais, por exemplo, também são consideras incapazes absolutamente para a prática de qualquer ato da vida civil, devendo ser assistidos por seus curadores.
De outro norte, deve-se mencionar que há a possibilidade de maiores de 16 anos e menores de 18 anos de idade, pela vontade de ambos os pais, serem emancipados. Com a emancipação, diz-se que o emancipado passa a ter capacidade jurídica plena, ou seja, pode realizar atos da vida civil que antes lhe era vedado ante sua incapacidade relativa (PARODI; SANTOS, 2007).
Logo, se um dos requisitos é não ter incapaz na sucessão, é evidente que, em havendo menores de idade ainda não emancipados, assim como pessoas interditadas, a realização de inventário e partilha deverá ser feito através da via judicial, sendo vedada, neste caso, a escolha pela via extrajudicial.
Outro ponto relevante acerca deste tema, diz respeito ao momento em que deve ser observada a capacidade do herdeiro. Ao contrário do que muitos pensam,
a verificação da capacidade do herdeiro deve ser feita no momento da lavratura da Escritura Pública de Inventário e Partilha e não no momento da abertura da sucessão (SAFRAIDER, 2007).
Neste sentido, leciona Cassettari (Christiano, 2013, p. 141):
[...] análise da incapacidade ser feita no momento da celebração do negócio jurídico (escritura de inventário), e não no momento da abertura da sucessão, por se tratar de ato inter vivos.
Desta forma, se faltarem dez dias para que o herdeiro complete a maioridade no momento da abertura da sucessão, o inventário poderá ser feito extrajudicialmente após este prazo, quando o herdeiro completar 18 anos.
b) haver Concordância de todos os herdeiros capazes:
Este regra vem estabelecida de acordo com o artigo 5ª, do Código Civil, uma vez que o CC utiliza o termo capaz e não maior de dezoito anos, assim, desse modo, como já foi dito acima, é possível a inclusão do menor emancipado como autor da herança. Vale lembrar, também, que o fato da capacidade dos herdeiros serem analisadas no momento da lavratura da Escritura Pública do Inventário e Partilha Judicial, é possível que o menor de dezoito anos, na abertura da sucessão, seja emancipado antes da lavratura da escritura pública (CASSETTARI, 2013).
c) não ter o de cujus deixado testamento:
De acordo com o Código de Processo Civil, será o inventário realizado através da via judicial quando o de cujus tiver deixado testamento.
Veja-se o que dispõem o artigo 982 e 1.031, ambos do Código de Processo Civil:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. (grifo nosso).
Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova
da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, também, ao pedido de adjudicação, quando houver herdeiro único.
§ 2º Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação, o respectivo formal, bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos, só serão expedidos e entregues às partes após a comprovação, verificada pela Fazenda Pública, do pagamento de todos os tributos.
No entanto, é possível a lavratura de Escritura Pública de Partilha, a qual deverá ser homologada pelo juiz.
José Flávio Bueno Fischer (2007, p. 65) leciona que:
Assim, a conclusão que se chega é de que continua existindo a possibilidade da escritura pública ser submetida à homologação judicial. Se, nos casos em que todos os interessados forem capazes e não houver testamento, a homologação judicial é dispensada, por força do disposto no art. 982 do Código de Processo Civil. Quando houver testamento, a escritura deve ser submetida à homologação judicial. Essa, aliás, era a realidade anterior à vigência da Lei n. 11.441/2007, quando o notário já lavrava escrituras públicas de partilha amigável, independentemente de existir ou não testamento, devendo os interessados submetê-las à homologação pelo juiz.
De outro norte, além dessa hipótese apresentada, não se pode deixar de mencionar posicionamento diverso de outros doutrinadores.
É cediço que as pessoas, ainda em vida, recorrem ao testamento como forma de disposição de última vontade. No entanto, o testamento pode ser lavrado para outras finalidades, a saber: reconhece filhos, reconhece a existência de união estável, determina a instituição de uma fundação (como visto no primeiro capítulo), pedir perdão a um ente querido, etc. Desse modo, é verdadeira a firmação de que o testamento deixado pelo falecido, não necessariamente, conterá estipulações eminentemente patrimoniais para fins de inventário e partilha, mas poderá visar a regularização de uma situação pendente na vida do mesmo (FISCHER, 2007).
Por esta razão, é que há doutrinadores que entendem que, quando o de cujus tiver deixado testamento sem disposição patrimonial, sendo os herdeiros capazes, ou se o testamento com disposição patrimonial deixado pelo falecido for declarado
inválido, é perfeitamente possível a realização de inventário e partilha extrajudicial, pois acreditam que não teria o porquê recorrer o poder judiciário nestes casos.
Assim, entendemos que, quando o legislador menciona, “havendo testamento” se procederá ao inventário judicial, isso deverá ocorrer somente quando houver previsão expressa sobre disposição patrimonial que impeça a aplicação da sucessão legítima, alterando as regras de transferência da propriedade as herdeiros legítimos, sob pena de chegarmos ao cúmulo de impedir que o inventário extrajudicial ocorra, por exemplo, no caso do testador ter feito um testamento para revogar um anterior, para que em sua sucessão sejam aplicadas as regras da sucessão legítima. (CASSETTARI, 2013, p. 144).
Igualmente, para fins de conhecimento, deve-se mencionar que a corregedoria de São Paulo já expediu nota de serviço neste sentido, ou seja, já aderiu este pensamento (CASSETTARI, 2013).
d) a obrigatoriedade de partilhar todos os bens deixados pelo falecido, como forma de vedação à partilha parcial:
A legislação brasileira veda a realização de partilha parcial, sob pena de sonegação de bens no rol do inventário. Se houver divergência quanto à divisão de algum patrimônio, o inventário e a partilha serão realizados pela via judicial (PARODI; SANTOS, 2007).
Caso contrário, se abriria espaço para a distorção da lei, uma vez que os herdeiros poderiam alegar a discordância de divisão sobre determinado bem, quando na realidade o que há, são pendências tributárias sobre o mesmo.
e) a presença do advogado ou Defensor Público:
Para que o Tabelião proceda a lavratura do Inventário faz-se necessária a presença de um advogado, haja vista que os herdeiros, em tese, são pessoas leigas, desconhecedoras das regras de direito sucessório, e, deste modo, o advogado irá instruí-las acerca dos seus direitos.
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.
§ 1º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (grifo nosso).
Diante da análise do parágrafo primeiro do artigo 982 do Código de Processo Civil, é possível analisar que é requisito obrigatório a presença e assinatura de advogado na lavratura de Escritura Pública de Inventário e Partilha Extrajudicial, sob pena do instrumento (Escritura Pública) ser considerado nulo em sua integralidade (CASSETTARRI, 2013).
O efeito da nulidade advém da não observância de determinada forma prescrita em lei, conforme determina o art. 166, inciso IV, do Código Civil, a saber: “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: [...] IV - não revestir a forma prescrita em lei [...]”. Logo, o instrumento será considerado nulo, e para ter validade a Escritura Pública de Inventário e Partilha terá que ser lavrada novamente, porém, agora, com a presença de advogado, ou seja, não basta a retificação da Escritura Pública considerada nula, se partes almejarem que está surta efeitos jurídicos (CASSETTARRI, 2013).
O parágrafo primeiro do artigo 982 do Código de Processo Civil cria uma faculdade as partes ao permitir que cada herdeiro seja assistido por um advogado, ou todos os herdeiros sejam assistidos pelo mesmo advogado, ou seja, são as partes que escolhem livremente estas possibilidades. Aqui, se faz necessário frisar que não teria o porquê a lei dispor de forma diferente, uma vez que é requisito indispensável para a lavratura da Escritura Pública que todos os herdeiros estejam de acordo, logo se não há divergência de interesses, não se justificaria que a lei obrigasse que cada herdeiro fosse representado por um advogado (CASSETTARRI, 2013).
“Quando o interessado for advogado, ele poderá participar do ato notarial tanto nessa qualidade quanto na de advogado assistente, sendo absolutamente desnecessária a presença de outro advogado no ato notarial.” (FISCHER, 2007, p. 83).
De outro norte, para uma maior credibilidade dos serviços prestados pelos notários brasileiros, o Conselho Nacional de Justiça elaborou a resolução n. 35. Nela está estipulado que o Tabelião não poderá indicar às partes advogados. Quando os herdeiros comparecerem sem advogado, o Tabelião deverá orientá-los que procurem um profissional habilitado (advogado) sem declinar nomes, e, na impossibilidade, que procurem a Defensoria Pública (CASSETTARRI, 2013).
f) a quitação dos tributos incidentes:
Para a lavratura de Escritura Pública de Inventário e Partilha, o Tabelião terá que ter em mãos os comprovantes de pagamento dos tributos incidentes, uma vez que o artigo 15 da Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça assim determina, caso contrário, o Tabelião ficará impedido de proceder à lavratura da Escritura Pública (FISCHER, 2007).
É indispensável que o Tabelião arquive os comprovantes de pagamentos dos tributos incidentes, bem como faça menção sobre esta questão na Escritura Pública. Outrossim, acerca da impossibilidade financeira dos herdeiros efetuarem a quitação dos tributos incidentes, o doutrinador Cassettarri (2013, p. 148) leciona que:
Quando os herdeiros não dispõem de liquidez financeira para inventariar um determinado patrimônio, prática muito comum é requerer, nos autos do inventário judicial, um alvará que autorize a venda de um bem para que o produto da alienação seja utilizado para pagamento dos tributos incidentes sobre o patrimônio.
Entretanto, há que pensar que essa possibilidade pode ocorrer, também, com interessados concordes e capazes, que optarem pelo inventário extrajudicial. Nesse caso, não há outra saída senão abdicar da via extrajudicial e realizar a divisão deixada pelo de cujus, judicialmente.
g) ser o Brasil o último domicílio do falecido:
Veja-se que o que dispõe a LINDB a respeito:
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. (grifo nosso).
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
Logo, para que a Escritura Pública de Inventário e Partilha Extrajudicial seja realizada no Brasil, é necessário que o de cujus seja domiciliado no Brasil.
Outro ponto que merece relevância é o fato de o de cujus ser domiciliado no Brasil, no entanto, seus bens estão localizados no estrangeiro (CASSETTARRI, 2013). Neste caso, o art. 29 da resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça dispõe que “É vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a bens localizado no exterior.”
h) o local da realização da escritura:
Primeiramente, é preciso mencionar que a escritura pública de inventário e partilha extrajudicial será lavrada nas dependências do tabelionato, contudo, se as partes diversamente estipularem, poderá o Tabelião lavrar a escritura em local diverso (PARODI; SANTOS, 2007).
Outra questão de grande envergadura é o local da lavratura da escritura pública, pois de acordo com o artigo 1.796 do Código Civil, “o inventário será instaurado perante o Juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança”.
Neste sentido também estabelece o artigo 1.796 do Código Civil: “a sucessão abre-se do último domicílio do falecido”.
Logo, pode-se concluir que o inventário judicial será instaurado perante o local da abertura da sucessão (último domicílio do de cujus).
No entanto, o inventário extrajudicial não segue esta regra, veja-se o que dispõem o artigo 8º da Lei 8. 935/954 e recomendações que seguem:
