P.º n.º R.P. 22/2012 SJC-CT Registo de ação. Recusa.
PARECER
1. Em ação de execução específica intentada contra “C…, Lda” - titular inscrita do prédio descrito sob o nº … da freguesia de …, concelho de … - J… e mulher, Barbara ... formularam, entre outros, o seguinte pedido:
“a) Declarar a execução específica do contrato promessa, proferindo sentença que produza os efeitos da declaração negocial da promitente faltosa, a ora Ré, «C…, Lda.», declarando que esta vende aos autores a moradia “A”, erigida sob o prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o número ..., localizado no sítio da ..., freguesia de …, concelho de ..., com a área de quatrocentos e trinta e nove e sessenta e cinco metros quadrados ( 439,65m2 ), pelo preço de duzentos e no venta e cinco mil euros( € 295.000,00 ), nos termos do artigo 830º do Código Civil”.
Do artigo 1º da p.i. consta que “A 12 de novembro de 2007, os Autores outorgaram contrato promessa de compra e venda de lote/parcela de um prédio rústico, inscrito na matriz sob o artigo ...(…),”;
É feita alusão expressa, em diversos artigos da p.i., à circunstância de a construção não estar concluída.
Do contrato promessa que se pretende ver “executado” consta:
“Os contraentes estipulam e aceitam o contrato promessa de compra e venda de uma moradia Geminada T3 que será designada pela fração A, que irá ser construída no prédio abaixo identificado, que se obrigam a cumprir nos seus precisos termos:
(…) A primeira contraente tem em fase de construção referida moradia geminada composta por duas frações A e B o qual foi emitido o alvará de construção nº …/07 do qual foi emitida no dia 19 de outubro de 2007 pela Câmara Municipal de … no qual área do lote inerente à moradia em questão é de 439,65m2.”
No pedido de registo, formulado on-line, foi “simplesmente” indicada a descrição nº ...
2. O pedido de registo, a que coube a Ap. nº …/2011/12/28 e foi distribuído à Conservatória do Registo Predial de …, foi objeto da seguinte decisão:
“RECUSADO o registo requisitado de ACÇÂO em que é pedida a execução específica do contrato promessa, proferindo sentença que produza os efeitos da declaração negocial da Ré, promitente vendedora da futura fração A da moradia
geminada a construir no terreno, prédio rústico descrito sob o nº … da freguesia de …, porquanto a mesma concerne a BENS FUTUROS, no caso concreto uma fração autónoma, correspondente a uma fração subordinada a criar em FUTURA PROPRIEDADE HORIZONTAL, pelo que o registo só poderá efetuar-se apenas quando estes imóveis efetivamente existirem, ou seja, quando venha a estar preenchida a condição legal da sua criação com a individualização jurídica do objeto do contrato, neste caso a construção do edifício a erigir, submetendo-o a propriedade horizontal da qual resultará a fração objeto do contrato prometido.
O negócio jurídico é válido, mas o efeito real só se produzirá com a determinação e individualização do edifício a construir e a constituir em PH, só aí se abrindo a possibilidade legal de oponibilidade a terceiros dos inerentes efeitos reais – art.º408º C.C., 5º, 68º, 69º nº 2 C.R.P..”
3. Contra a decisão de recusa foi interposto o presente recurso hierárquico pela Ap. ... de 2012/02/10, cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos, o qual se desenvolve sob dois planos, em que, em síntese, se alega:
a) “DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. Todavia,
16º Estabelece o nº 2 do artigo 125º do Código do Procedimento Administrativo que «equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.
(…)
“19º Existem exceções aos sobreditos princípios [da atualidade ou da imediação e da especialidade ou da individualização] como sejam, a acessão industrial, registo de constituição da propriedade horizontal de edifício não concluído e, atrevemo-nos, o registo de ação de execução específica de contrato promessa celebrado, quanto mais não seja, provisoriamente ( v.g., nº 3 do artigo 47º do0 Código do Registo Predial).
20º Salvo melhor opinião, a tal obrigará o previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 3º e o nº 1 da alínea a) do artigo 92º, ambos do Código do Registo Predial.
(…)
22º De resto, afigura-se-nos que os casos de registo provisório por natureza contemplados pelo nº 1 do artigo 92º do Código do Registo Predial, permitem antecipar a oponibilidade a terceiros de factos ( de natureza judicial ou negocial) ainda não realizados ou concluídos mas que é suposto virem a realizar-se ou concluir-se.
23º O que o Recorrente pretende o registo de ação de execução específica do contrato promessa, nos termos do Código do Registo Predial.
24º «Trata-se de registos com uma função eminentemente cautelar, visando a salvaguarda de direitos que, por emergirem de facto de celebração ou consumação
futuras, não podem, enquanto tais, ingressar no registo com caráter definitivo , mas cuja resistibilidade (provisória) se impõe, de harmonia com os critérios previamente traçados pelo legislador, com vista a facultar desde logo aos interessados a conditio da sua oponibilidade a terceiros. Na base desta permissão estarão razões que se ligam com a maior estabilidade do tráfico jurídico imobiliário e também com exigências postas pela boa fé dos seus intervenientes ( da qual, aliás, o registo predial, enquanto instituição essencialmente de direito privado, se não pode alhear ou, mesmo de promover – cfr. nomeadamente o art. 17º, nº 2 do CRP)» – in Boletim dos Registos e do Notariado nº 2/2004, do mês de fevereiro.
25º Neste particular, face ao disposto nos artigos 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo, entende o recorrente que o despacho recorrido padece de insuficiente fundamentação, não esclarecendo, por isso, da concreta motivação do ato de recusa do registo requisitado”.
b “DA DETERMINAÇÃO DO OBJETO.
26º Discorda ainda o recorrente da falta de determinação do objeto invocada pelo despacho recorrido.
Efetivamente,
27º A parcela que se pretende transmitir está suficientemente identificada nos documentos apresentados.
28º A parcela prometida transmitir corresponde à área de quatrocentos e trinta e nove e sessenta e cinco metros quadrados ( 439,65m2 ) e encontra-se adstrita, como efetivamente está, à moradia, de tipologia T3, designada pela letra «A»(…),
29º Tendo, assim, ganho autonomia predial em relação ao prédio de que fazia parte integrante,
30º Sendo certo que os factos jurídicos relativos a frações autónomas de edifício por concluir, são registáveis como provisórios por natureza, nos termos do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 92º do Código de Registo Predial.
31º Tal como o são as ações, nos termos da disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 92º do Código de Registo Predial.”
4. A qualificação foi sustentada em despacho proferido ao abrigo do disposto no art. 142º-A do C.R.P., cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos e no qual a senhora conservadora desenvolveu os fundamentos da recusa e contra-argumentou às alegações da recorrente, tendo terminado por acrescentar à fundamentação de direito - que, no plano do C.R.P. tinha consistido nos artigos 68º e 69º/2 - a alínea b) do nº 1 do mesmo art. 69º.
Saneamento: O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso tempestivo, e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito.
Pronúncia
1. Antes de mais, cumpre apreciar da in(suficiência) da fundamentação do despacho recorrido, já que é neste plano que o recorrente inicia a sua impugnação, invocando o disposto nos artigos 124º e 125º do Código de Procedimento Administrativo (C.P.A.).
“Mesmo” depois da alteração introduzida ao artigo 147º-B Código do Registo Predial (C.R.P.) pelo D.L. nº 116/2008, de 4 de julho, estabelecendo a aplicação subsidiária do Código de Procedimento Administrativo ( C.P.A.) ao recurso hierárquico das decisões registrais – ao contrário da subsidiariedade do Código de Processo Civil anteriormente prevista - já por diversas vezes este Conselho teve oportunidade de defender que o ato de registo, no qual está obviamente incluída a fundamentação da decisão que recuse a prática do mesmo nos termos requeridos (art. 140º do C.R.P.) não tem natureza administrativa, não se lhe aplicando pois o C.P.A.1.
Apesar de inexistir disposição que o determine e atendendo à natureza do processo registral, é o Código de Processo Civil que sido eleito por este Conselho como o diploma de aplicação subsidiária, o que neste caso concreto significa levar em linha de conta os respetivos artigos 666º/3 e 668º/1, b), de acordo com os quais a decisão registral será nula se não especificar os fundamentos de facto e de direito que a justificam.
Ora, parece-nos não ser, de todo, o caso da decisão objeto de impugnação, cujo despacho supra transcrevemos integralmente, ao qual não pode apontar-se a falta de dita especificação, quer no plano dos factos quer do direito.
Uma coisa é desconhecer os fundamentos por falta da respetiva especificação pelo autor da decisão e outra bem diferente é discordar da respetiva legalidade, que foi exatamente o que fez a recorrente.
2. Em questão nos presentes autos não está o saber se a ação de execução específica, em abstrato, está ou não sujeita a registo, mas sim, dando por assente que o está, se ela é registável com o objeto constante da concreta p.i. que titulou o pedido de registo.
1Cfr., a título de exemplo, os pareceres emitidos nos P.ºs R.P.154/2009 SJC-CT e R.P.265/2009
A primeira questão a resolver é, assim, a de saber o que deve dar-se por titulado.
2.1. Duas realidades podem dar-se por indiscutíveis e que não são infirmadas pelas posições tanto da recorrida como da recorrente: o pedido formulado na ação não tem por objeto o indicado prédio descrito e a construção ainda não está concluída.
2.2 A senhora conservadora não hesitou em considerar, no despacho de qualificação, que se trata de “uma fração autónoma, correspondente a uma fração subordinada a criar em FUTURA PROPRIEDADE HORIZONTAL”, consideração que veio a ser confirmada, melhor explicitada e desenvolvida no despacho de sustentação.
Por sua vez, a recorrente, quando na petição de recurso pretende mencionar o objeto da execução específica, parece considerar que se trata de um prédio, quando refere: a) no artigo 27º, “A parcela que se pretende transmitir” e b) no artigo 28º, “A parcela prometida transmitir corresponde á área de …(439,65m2) e encontra-se adstrita, como efetivamente está, à moradia, de tipologia T3, designada pela letra “A”, o que permite considerar que interpreta a promessa no sentido de que tem por objeto um prédio e não uma fração autónoma.
Será que a ( pelo menos aparente) apontada diversidade de interpretações reflete uma efetiva incerteza de que enferme o título, quanto ao objeto da relação jurídica a que se refere o facto que se pretende registar (art. 16º/c) do C.R.P.), a qual deva constituir motivo de recusa (cfr. art.s 16º/c) e 69º/1/d) do C.R.P.)?
É certo que a menção, no título, da área “inerente” à moradia e a referência a “lote” ou “parcela”, isoladamente consideradas, apontariam para uma interpretação do título no sentido de que em causa estaria um prédio urbano em construção, constituído por parte da indicada descrição, situação em que a qualificação não poderia deixar de levar em linha de conta o regime jurídico do loteamento para construção urbana e o disposto no D.L. nº 281/99, de 26 de julho para a transmissão de propriedade de moradias em construção2.
No entanto, parece-nos que deve ser considerada determinante para afastar esse sentido interpretativo a expressa menção, no contrato promessa que se pretende ver executado, ao facto de a promitente vendedora ter em construção uma “moradia geminada composta por duas frações “A” e “B”, da qual as partes prometem vender/comprar “uma moradia Geminada T3 que será designada pela fração A” .
Assentemos pois em que a declaração negocial de venda, que se pretende seja o efeito da sentença, respeita a uma fração autónoma do regime de propriedade
2Haveria ainda, neste ponto, que levar em conta o Parecer da Procuradoria Geral da República
horizontal a constituir sobre o edifico em construção no prédio a que respeita a mencionada descrição.
3. Como refere Inocêncio Galvão Telles3 , “A lei fala de execução específica para significar que se consegue resultado igual ao do contrato prometido, sem ou mesmo contra a vontade do contraente remisso. Mas esse resultado obtém-se através de sentença proferida em processo declarativo e não por meio de execução propriamente dita, ou seja, mediante processo executivo”.
Encontramo-nos perante uma ação declarativa constitutiva, através da qual se exerce “um direito potestativo de exercício (necessariamente) judicial ((…) [do] direito à execução específica de um contrato promessa)”4.
A indicada finalidade deste tipo de ação confere-lhe abstratamente a natureza de ação registável ao abrigo do art.92º/1,a) do C.R.P., mesmo no caso em que, como é o dos presentes autos, ao contrato promessa não tenha sido atribuída eficácia real, matéria5 que, como supra referimos, não está em discussão no presente recurso.
Que saibamos, nunca este Conselho tomou posição contrária à referida tese da registabilidade.
3.1. O contrato promessa, “mesmo” aquele a que tenha sido atribuída eficácia real6, tem aptidão para ser considerado título suficiente para o registo da própria aquisição, a efetuar provisoriamente por natureza nos termos do disposto artigos 47º/4 e 92º/1/g) do C.R.P..
Para um caso, da execução específica, e para o outro, da aquisição com base em contrato promessa, está legalmente prevista a provisoriedade por natureza do registo (alíneas a) e g) do nº1 do art. 92º do C.R.P., respetivamente) - com o qual o interessado visa antecipar a oponibilidade dos efeitos decorrentes da celebração do contrato, a titular por decisão judicial ou pelo próprio contrato outorgado pelas partes – que só no caso da aquisição está sujeito a prazo de caducidade( cfr. art.s 11º/3 e 92º/4 e 11º do C.R.P.).
3
in Manual dos Contratos Em Geral, pág. 222, nota 224.
4José Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, pág. 14.
5
Cfr. o tratamento que da mesma foi feito por Silva Pereira, em trabalho apresentado no Congresso de Direitos Reais, realizado na Faculdade de Direito de Coimbra, em 2 28 e 29 de novembro de 2003, no âmbito das comemorações dos 35 anos do Código Civil, publicado em Anexo ao BRN nº 02/2004. Pertence a este trabalho a citação que o recorrente fez e em que se limitou a referenciar o indicado BRN.
6
A similitude entre ambos os registos, quer quanto ao efeito anteriormente indicado, quer no plano do trato sucessivo, poderia até admitir o questionar da utilidade do registo da ação, no caso de se mostrar efetuado o registo de aquisição, mas, como destaca Silva Pereira7 , “(…) consubstanciando a ação uma alteração de perspetiva de titular o contrato prometido(…)o registo não poderá deixar de refletir essa alteração sob pena de inoponibilidade a terceiros. Realidade e objetivo esses que são tabularmente conseguidos registando-se a alteração, não por nova inscrição cautelar e preventiva, que no caso se não justificaria dada a preexistência da inscrição provisória de aquisição a que o novo registo não visa pôr termo, mas mediante um averbamento a esta mesma inscrição, atualizando-a ( art.º 100º, nº 1, do CRP)”.
3.2. A determinado passo ( cfr. artigos 30º e 31º da p.i., supra citados) o recorrente parece ignorar que a provisoriedade da alínea c) do nº 1 pressupõe que tenha sido constituída a propriedade horizontal, quando pretende estabelecer um paralelismo entre as provisoriedades das alíneas a) e c).
Tal paralelismo não existe; uma coisa é a provisoriedade causada pelo facto de não existir ainda a decisão judicial cujos efeitos se pretende tornar oponíveis a terceiros antecipadamente, outra é a provisoriedade por natureza causada pelo facto de não existir ainda registo definitivo de constituição da propriedade horizontal, pelo facto de a construção estar inconclusa. Assim como acontece com o registo provisório de aquisição antes de titulado o contrato, à provisoriedade da alínea a) acresceria a provisoriedade da alínea c), se já existisse registo provisório por natureza da constituição da propriedade horizontal.
A previsão legal da exceção ao princípio da atualidade ou da imediação8 não confere a possibilidade de dispensar a constituição da propriedade horizontal, para poder efetuar-se o registo sobre a futura fração autónoma - mesmo que se trate de ação de execução específica.
4. Mas será que a concreta finalidade do registo da ação de execução específica de contrato de compra e venda - antecipação da oponibilidade do respetivo efeito transmissivo - consente que se defenda que, ao contrário do que acontece com o indicado registo de aquisição, se possa efetuar na ficha do prédio o registo em
7
Cfr. trabalho indicado na nota 5.
8O qual é definido da seguinte forma por Orlando de Carvalho, in Direito das Coisas, pág 212 a 214:
“Só há direito real em face de coisas presentes - que existam já e em poder do alienante ( no caso de interceder uma aquisição derivada) - não em face de coisas simplesmente futuras . É o que decorre, na nossa lei, do art. 408º, 2 do Código Civil, combinado com o art. 211º”.
relação a parte do mesmo que, nos termos do contrato promessa , irá corresponder a fração autónoma do regime de propriedade horizontal ainda não constituído?
4.1. Não é no plano do mérito do pedido formulado na ação que o conservador pode formar o seu juízo de (in)viabilidade do registo, mas, ainda assim, não deixa de ser pertinente citar aqui considerações feitas no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de fevereiro de 19979:
“É claro que o tribunal só pode substituir-se ao devedor faltoso no caso de este se recusar a celebrar o contrato prometido, podendo embora fazê-lo.
As partes não podem conseguir, pois, através do recurso a tribunal, um efeito contratual que não pudessem elas próprias levar a cabo.
(…)
Por isso, se se promete vender uma fração de um prédio, não é viável a execução específica do contrato promessa, enquanto não for constituída a propriedade horizontal”.
4.2. O indicado acórdão encontra-se referenciado no Pº R.P. 38/2000 DSJ-CT 10 , em cujo parecer este Conselho - ainda que de forma implícita, pelo facto de na situação concreta de então não estar em tabela a qualificação de registo de ação de execução específica efetuado no prédio, com referência a aportamentos de prédio em construção, que iriam futuramente corresponder a frações autónomas - tomou posição sobre a indicada questão, no sentido de que o registo deve ser recusado.
Embora admita exceções11, o princípio da especialidade ou da individualização (art. 408º/2 do Código Civil) não consente a existência de direitos reais sobre partes componentes da coisa, enquanto não se der a respetiva autonomização.
Não escapa obviamente à regra do dito princípio a transmissão do direito de propriedade do objeto da execução específica em tabela, o que significa que a mesma
9
in Coletânea de Jurisprudência, Vol. V de 1997, pág. 111,
10Cfr. Pº R.P.38/2000 DSJ-CT, in BRN nº 9/2000(II caderno).
11
O direito de servidão é o direito real que é normalmente indicado pelos autores, quando identificam o caráter não absoluto do indicado princípio, pelo facto de tal direito poder não incidir sobre a totalidade do prédio serviente.
No Pº R.P.56/98 DSJ-CT, in BRN nº 10/98 (caderno II), onde o indicado princípio foi desenvolvidamente tratado e para o qual remetemos, conclui-se que também o direito de superfície pode constituir exceção ao mesmo princípio.
demanda necessariamente a autonomização, que neste caso só pode ser levada a cabo por efeito da constituição da propriedade horizontal.
Importa, no entanto, ponderar se por se tratar de registo de ação, é admissível efetuar o mesmo na ficha do prédio, com o argumento de que a autonomização depende da procedência da ação, ou seja, que da procedência do pedido decorrerá a constituição da propriedade horizontal12.
Ora, afigura-se-nos manifesto que a situação dos autos não configura uma tal relação de dependência. Isto é, não tendo sido pedida a constituição da propriedade horizontal, a decisão final não poderia vir a produzir esse feito jurídico, pelo que, se não for recusado o registo, e a ação proceder, nada poderia, neste plano, impedir a conversão da inscrição, donde decorreria uma manifesta violação do dito princípio da especialidade, legalmente não excecionada, nem em sede de direito substantivo nem pelo Código do Registo Predial.
Assim, impossível se mostra afastar a recusa, considerando a irregistabilidade da acção que tenha por ojecto fracão autónoma, enquanto não for constituída a propriedade horizontal(art. 69º/1/c) do C.R.P.
Em consonância com o exposto, propomos a improcedência do recurso e firmamos as seguintes
Conclusões
1. Os princípios da atualidade ou imediação e da especialidade ou da individualização previstos no art. 408º/2 do Código Civil constituem obstáculo à entrada no registo da ação de execução específica que tenha por objeto parte componente de prédio em construção – objeto do contrato promessa e do pedido na ação como futura fração autónoma - , ao menos antes da constituição da propriedade horizontal previsto no art. 92º/1/b) do C.R.P..
12
No acórdão do STJ referido supra foi equacionada esta hipótese, a qual no caso foi afastada por se ter reconhecido que “no caso ajuizado, os Recorrentes não pediram que fosse proferida sentença a constituir o regime de propriedade horizontal relativamente ao prédio onde se “insere” a fração em causa”. Mais à frente acrescentou-se: “Ainda que o tivessem feito, aliás, esse pedido sempre estaria votado ao insucesso, uma vez que não foram alegados factos concretos integrantes do requisitos enunciados em 11”. No indicado nº 11 constavam referidos os artigos 1414º,1415º e 1418º do Código Civil.
2. Só assim não seria se o pedido formulado na ação, relativo à execução específica, estivesse acompanhado de pedido de decisão judicial de constituição de propriedade horizontal sobre o prédio(cfr. art. 1417º/1 do Código Civil) , bem como de fornecimento de elementos que permitissem ao tribunal verificar os pressupostos legais desse regime (artigos 1414º, 1415º e 1418º do Código Civil).
Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 27 de julho de 2012.
Luís Manuel Nunes Martins, relator, Maria Madalena Rodrigues Teixeira, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, José Ascenso Nunes da Maia.
Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em 01.08.2012.
