CIVIL DO ESTADO

Felipe Braga Netto

Manual da

RESPONSABILIDADE

CIVIL DO ESTADO

À luz da jurisprudência do 5TF e do 5T J e da teoria dos direitos fundamentais

4

edição

revista, ampliada e atualizada

2017

1);1

^EDITORA

www.editorajuspodivm.com.br

1);1 ^{, fosPODIVM EDITORA}

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Rua Mato Grosso, 164, Ed. Marfina, 1° Andar P,tuba, CEP: 41830-151 Salvador - Bahia Tel: (71) 3045.9051

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N472m Netto, Felipe Peixoto Braga

Manual da Responsabilidade Civil do Estado/ Felipe Peixoto Braga Netto -4, ed, rev., amp, e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2017,

416 p.

Bibliografia.

ISBN 978·85-442-0838-0.

1, Direito Civil. I Netto, Felipe Peixoto Braga. 11. Título.

CDD 342,1

Todos os direitos desta edição reservados à Edições )usPODIVM.

t terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições )usPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteri­

za crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

Sumário

Capítulo I

1. Novos riscos, novos danos ... 31

2. O Estado como responsável por danos indenizáveis ... 32

3. Como situar a responsabilidade civil do Estado? ... 35

3.1. O direito civil do século XXI ... 38

3.1.1. A constitucionalização do direito civiL... 38

3.1.2. A força normativa da Constituição ... 39

3.1.3. Aplicação dos direitos fundamentais às relações pri­ vadas... 41

3.1.4. O sistema jurídico como um sistema de princípios ... 42

3.1.5. Uma maior complexidade na interpretação do direito e pluralismo axiológico. ... ... .... ... ... ... 44

3.1.6. Menor relevância da distinção entre direito público e privado ... 45

3.1.7. Menor relevância do formalismo jurídico e aproxi­ mação do direito com a ética ... 47

3.1.8. Maior proteção às vítimas dos danos: tutela preventi­ va e precaucional... ... .... ... ... ... ... 48

3.2. O direito administrativo do século XX!... 51

3.2.1. A constitucionalização do direito administrativo ... 51

3.2.2. Possibilidade de análise do chamado mérito adminis­ trativo ... 53

3.2.3. Controle judicial dos atos legislativos... 54

3.2.4. Máxima eficácia dos direitos fundamentais... 55

3.2.5. A democracia na sua dimensão ativa... 56

3.2.6. Judicialização de políticas públicas ... 58

3.2.7. A necessária distinção entre interesse estatal e inte­ resse público (e o questionamento da supremacia do interesse público sobre o particular) ... 60

3.3. A responsabilidade civil do século XXI... 62

22 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO -Felipe Braga Netto

Capítulo 11

1. Princípios da responsabilidade civil do Estado ... ... ... 65 1.1. Primazia do interesse da vítima ... ... ... ... 66 1.2. Solidariedade social... 67 1.3. Princípio da proteção (a dimensão preventiva da responsabi­

lidade civil do Estado) ... ... 69 2. Outros princípios aplicáveis à relação entre cidadão e Estado ... 71 Capítulo 111

1. Funções da responsabilidade civiL... 75 1.1. Função preventiva... 76

1.1.1. Casos concretos: de onde veio a sanção? Do civil ou do penal? ... 78 1.2. Função reparatória e (ou) compensatória... 83 1.3. Realizar a justiça material (função social da responsabilidade

civil) ... 85 Capítulo IV

1. Responsabilidade civil do Estado: legislação e evolução

jurisprudencial... 87 1.1. Por atos lícitos... 90 1.2. Por atos ilícitos... 90

1.2.1. Irrelevância da licitude do ato na responsabilidade ci­

vil do Estado... 91 1.2.2. Existem casos de risco integral no direito brasileiro? 92 2. As três fases históricas... 94

2.1. A quarta e nova fase: o Estado como garantidor dos direitos fundamentais ... 95 2.2. Atos de império e atos de gestão ... 97 2.3. Da irresponsabilidade à responsabilidade estatal... 98 Capítulo V

1. Responsabilidade civil objetiva e subjetiva: breve resumo da

situação atual... 101 1.1. Objetiva ... 101

1.1.1. Duas cláusulas gerais: abuso de direito e teoria do risco ... 101 1.1.1.1. Abuso de direito... 102 1.1.1.2. Teoria do risco ... 102

STADO -Felipe Braga Netto

:tado ... . 65

66 67 preventiva da responsabi­ 69 re cidadão e Estado ... . 71

75

76

social da responsabilidade 85 ão e evolução 87 ltO na responsabilidade ci- no garantidor dos direitos 90 90 91 gral no direito brasileiro? . 92 94 95 97 ilidade estatal ... .. 98

a: breve resumo da 101 101 ISO de direito e teoria do 101 I... . 102

102 SUMARIO 23 1.1.2. Outras hipóteses de responsabilidade objetiva ... . 104

1.1.2.1. No Código CiviL ... . 104

1.1.2.2. Na legislação extravagante ... 104

1.1.2.3. Breve análise da Lei n. 12.846/2013 ... . 105

1.2. Responsabilidade subjetiva: alguma relevância na responsa­ bilidade civil do Estado? ... 108

1.2.1. Por culpa presumida ... 111

1.2.2. Teorias superadas (culpa administrativa, culpa anô­ nima, culpa do serviço, etc)... 112

Capítulo VI 1. Responsabilidade civil do Estado por ações ou omissões dos seus agentes... 115

1.1. Quem é agente público? ... 116

1.2. A amplitude conceitual da palavra "agentes" ... 117

1.3. Dano causado fora das funções enseja responsabilidade do Estado?... 119

IA. Casos em que o agente público apenas responde por dolo ... 121

1.4.1. Até onde vai a imunidade do juiz pelas decisões que proferir?... 122

1.5. A questão do "funcionário de fato"... 124

1.6. O abuso no exercício das funções ... 124

1.7. Contra quem pode ser proposta a ação? ... 125

Capítulo VII 1. Por ações ou omissões das empresas privadas prestadoras de serviços públicos... 129

1.1. Concessionárias... 130

1.1.1. Dano causado ao usuário... 130

1.1.2. Dano causado a terceiro não usuário do serviço... 132

1.2. Delegatárias... 133

1.2.1. O tabelião responde objetiva e pessoalmente pelos danos?... 133

1.2.2. O CDC se aplica à atividade notarial? ... . 134

1.2.3. E se o cartório registra algo inexistente! ... . 134

1.2.304. A responsabilidade civil dos notários e re­ gistradores e a Lei n. 13.286/2016 ... 135

1.3. Permissionárias... . 138

24 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVil DO ESTADO - Felipe Braga Netto

2. O que são serviços públicos? ... 139

2.1. Atividade econômica ou serviço público? ... 140

2.2. Atividades de educação e saúde são serviços públicos nos ter­ mos do art. 37, § 6° ?... 141

2.3. O CDC se aplica aos usuários de serviços públicos? ... 142

2.3.1. Solução jurisprudencial brasileira ... 144

Capítulo VIII 1. Excludentes da responsabilidade civil do Estado... 147

2. Caso fortuito ou força maior ... ... ... ... ... 148

2.1. Irrelevância da distinção ... 149

2.2. Distinção relevante... 149

2.2.1. Fortuito interno ... 149

2.2.2. Fortuito externo ... 150

2.3. O que a jurisprudência aceita como caso fortuito? ... 152

3. Culpa exclusiva da vítima... 154

3.1. Ausência de habilitação para condução de veículos induz cul­ pa exclusiva da vítima? ... 155

3.2. Suicídio é excludente da responsabilidade estatal? ... 155

4. Culpa concorrente ... 156

4.1. Análise da culpa na responsabilidade objetiva? ... 157

5. Fato de terceiro ... 157

5.1. O que a jurisprudência aceita como fato de terceiro? ... 159

Capítulo IX 1. Excludentes de ilicitude em relação ao Estado... ... ... .... 161

1.1. Distinção: excludentes de ilicitude e excludentes de responsa­ bilidade civil... ... .... .... .... ... ... ... ... ... 161

2. Legítima defesa ... 161

3. Estado de necessidade... 163

4. Exercício regular de direito ... 164

5. Estrito cumprimento de dever legal... 165

Capítulo X 1. Responsabilidade civil do Estado... ... ... ... ... 167

1.1. Por ato próprio ... 167

1.2. Quando o Estado responde por atos de outrem?... 168

1.2.1. A que título responde o Estado: solidária ou subsidia­ riamente? ... 169

1.2.2. Casos de responsabilidade solidária... 169

ESTADO -Felipe Braga Netto

139

lúblico? ... . 140

O serviços públicos nos ter­ 141 ierviços públicos? ... . 142

rasileira ... ... ... 144

I Estado ... .. 147

148 i49 149 149 150 10 caso fortuito? ... .. 152

154 ução de veículos induz cul­ 155 bilidade estatal? '" ... . 155

156 ade objetiva? ... . 157

157 10 fato de terceiro? ... .. 159

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e excludentes de responsa­ 161 161 163 164 165 167 167 os de outrem? ... . 168

tado: solidária ou subsidia­ 169 . solidária ... .. 169

SUMÁRIO 25 1.2.3. Casos de responsabilidade subsidiária... 171

1.2.4. Por coisas sob sua sujeição (Lei n. 10.309/01 elO. 744/03 (responsabilidade civil da União perante terceiros no caso de atentados terroristas ou atos de guerra contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras) ... 174

Capítulo XI 1. Responsabilidade civil por atos legislativos e judiciários ... . 177

1.2. Responsabilidade civil por atos legislativos ... .. 178

1.2.1. Leis inconstitucionais ... . 178

1.2.2. Leis constitucionais ... .. 179

1.2.3. A imunidade parlamentar e os danos indenizáveis.... 182

1.2.3.1. Se o parlamentar não responde, o Estado pode responder? ... 183

1.204. Responsabilidade civil e omissão legislativa: há dever de legislar? ... 184

1.3. Responsabilidade civil por atos judiciários... 185

1.3.1. Casos célebres... 186

1.3.2. Prisão preventiva de inocente gera dano moral? ... 187

1.3.3. Prisões indevidas: quem deve suportar o ônus da pri­ vação da liberdade? ... ... ... ... ... 189

1.304. Em alguma hipótese o magistrado responde pessoal­ mente pelo erro? ... 189

Capítulo XII 1. A omissão estatal como causa de danos indenizáveis ... . 193

1.1. Responsabilidade objetiva na omissão ... .. 193

1.2. Responsabilidade subjetiva na omissão ... . 196

1.2.1. Omissão genérica e omissão específica ... .. 198

1.2.1. Omissão genérica ... . 198

1.2.2. Omissão específica... 199

1.3. O Estado tinha o dever de evitar o dano? ... 200

IA. Um caminho para o futuro: violência urbana e omissão estatal... ... ... ... 202

1.5. Os primeiros passos da jurisprudência brasileira na construção da teoria da responsabilidade estatal pela violência urbana... 203

1.6. Omissão no dever de fiscalizar ... 204

26 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - Felipe Braga Netto

Capítulo XIII

L Nexo causal: introdução ... 207

1.1. Qual teoria adotamos?... 208

2. O nexo causal na responsabilidade civil por omissão ... 210

2.1. As soluções jurisprudenciais... 211

2.1.1. Casos em que há nexo causaL... 211

2.1.2. Casos em que não há nexo causaL... 212

2.1.3. Latrocínios cometidos por presos foragidos: há nexo causal? ... 215

3. Flexibilização do nexo causal... 217

Capítulo XIV 1. O Estado e os danos ambientais ... ... ... ... 219

2. Compreendendo o dano ambiental... 219

2.1. Danos sem autoria claramente configurada ... 220

2.2. Danos, em regra, irreversíveis e sem lógica linear: lidando com prevenção e precaução.. .... .... ... ... 222

2.3. Danos com vítimas socialmente dispersas... 224

2.4. Danos intergeracionais... 225

2.5. Danos com notas necessariamente extrapatrimoniais: titula­ ridade difusa ... 225

2.6. Danos cuja licitude da atividade é irrelevante ... 226

2.7. Danos cujos limites de tolerabilidade são analisados no caso concreto ... 227

2.8. Danos de quantificação sabidamente difícil... 227

2.9. Danos que compreendem o ambiente natural e artificiaL... 229

2.10. Danos que aceitam inversões probatórias... 230

2.11. Danos que aceitam flexibilizações e até presunções do nexo causal... 232

2.12. Danos que aceitam outras teorias da causalidade... 233

2.13. Danos que lidam com a probabilidade, não apenas com a certeza.... .... ... ... .... .... ... ... ... ... .... ... ... .... 234

2.14. Danos que aceitam a responsabilidade solidária do ofensor indireto ... 235

2.15. Danos imprescritíveis... 237

2.16. Danos que dialogam intimamente com os riscos: o risco de dano autoriza medidas prévias? ... 238

2.17. Danos que exigem progressiva participação democrática nos mecanismos decisórios... 240

:STADO - Felipe Braga Netto

207 208

oromissão ... . 210

211 ,aI ... 211

causal... 212

presos foragidos: há nexo 215 217 219 219 figurada ... . 220

em lógica linear: lidando 222 spersas... . 224

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,de são analisados no caso 227 te difícil ... . 227

!lte natural e artificiaL ... . 229

itórias... . 230

e até presunções do nexo 232 la causalidade... . 233

idade, não apenas com a 234 dade solidária do ofensor 235 237 com os riscos: o risco de 238 ~icípação democrática nos 240 SUMÁRIO 27 3. Desenhando o cenário da responsabilidade civil ambiental no Brasil.... 240

3.1. Maior elasticidade na apreciação do nexo causal: os novos ca­ minhos... 243

3.2. Transformações nos deveres jurídico-ambientais do Estado.. 245

3.3. Deveres estatais de proteção: um olhar para nossa jurispru­ dência... 248

Capítulo XV 1. Responsabilidade civil por atos de violência urbana: contextualização e dificuldades ... . 251

1.1. Um tema cercado de (difíceis) perguntas ... . 253

1.2. O olhar tradicional: isso não é indenizáveL ... 256

1.3. A violência urbana e as diferentes respostas de nossos tri­ bunais ... . 258

IA. Elitismos e contradições na jurisprudência: um breve olhar .. 260

1.5. Um exemplo simbólico e frequente: assaltos e danos sofridos em ônibus ... . 265

2. Olhando para trás: alguns passos da jurisprudência brasileira sobre violência urbana e direito dos danos ... . 266

2.1. Por que não concluir o raciocínio? ... . 270

3. Os novos olhares ... . 275

3.1. Os novos olhares na jurisprudência ... 277

3.2. Os novos olhares na doutrina ... 279

4. Um problema atual e relevante: superando as demarcações teóricas anteriores ... . 282

4.1. A segurança pública como direito fundamental social, titula­ rizado pelos cidadãos ... . 283

4.2. A segurança como tarefa fundamental do Estado: os deveres de proteção ... . 285

4.3. Até que ponto. ou sob que condições, o Estado responde por fato de terceiro? ... . 289

4.4. Uma visão restrita dos riscos? ... 292

5. Os modelos conceituais da responsabilização estatal por omissão nos casos de violência urbana ... . 294

5.1. O modelo conceitual da responsabilidade objetiva agravada. 295 5.2. O modelo conceitual do fortuito interno ... . 302

6. Violência urbana e indenização: especificidades conceituais ... 307

7. Da estrutura à função: novos standards de razoabilidade e eficiência ... . 312

8. Problemas de cores complexas: nomes distintos para realidades semelhantes?... . 315

28 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Felipe Braga Netto

9. O nexo causal em novas bases: superando a causalidade estrita e

naturalística... 318 10. Novas respostas para velhas perguntas... 323 11. Sempre resistimos ao novo? ... 331

Capítulo XVI

1. Questões relevantes da responsabilidade civil do Estado ... 341 L1. Imunidade do Estado estrangeiro ... ... 341 1.1.1. Relativização do princípio na jurisprudência do STP. 342 1.1.2. Estado estrangeiro responde civilmente no Brasil?... 342 1.1.2.1. Atos de império e atos de gestão... ... ... 342 1.1.2.2. Conceito atual de imunidade relativa na ju­

risprudência ... 343 1.2. A responsabilidade civil na requisição administrativa... 345 1.3. Danos multitudinários... 346

1.3.1. O prévio aviso à polícia é pressuposto para responsa­

bilizar o Estado? ... 348 IA. Ação de regresso... 349 1.4.1. Direito ou dever do Estado? ... 349 1.4.2. A partir de quando pode ser proposta a ação de re­

gresso? ... 351 1.4.3. Há prazo prescricional para a ação de regresso? ... 352

1.4.3.1. Overrruling: a nova compreensão do STP sobre o tema ... 353

Capítulo XVII - O Estado em juízo

1. Contextualização do capítulo... 355 2. Quem são, processualmente, as pessoas que podem ser tidas como

"Estado"? ... 356 3. Situações em que se aplicam os prazos mais dilatados para o

Estado... 357 4. A marcha processual: citação, revelia, desistência e julgamento

antecipado da lide... 357 5. Denunciação à lide na responsabilidade civil do Estado ... 359 6. Tutela provisória contra o Estado... 360 7. O reexame necessário das decisões que condenam o Estado e suas

particularidades ... 363 8. O Estado deve arcar com as despesas do processo (custas e emolu­

mentos)? Distinções e hipóteses em que há o dever de pagar ... 366 8.1. Distinção entre custas e despesas processuais.. ... ... ... 367

ESTADO -Felipe Braga Netto

) a causalidade estrita e

318 323 331

civil do Estado ... . 341

341 na jurisprudência do STF. 342 le civilmente no Brasil? .... . 342

e atos de gestão ... . 342

e imunidade relativa na ju­ 343 ção administrativa ... . 345

346 Iressuposto para responsa­ 348 349 ,7 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 'O • • • • • • • • • • • • • • • • ~ • • 349 ser proposta a ação de re­ 351 a a ação de regresso? ... . 352

ova compreensão do STF 353 355 lue podem ser tidas como 356 ais dilatados para o 357 :istência e julgamento 357 :ivil do Estado ... .. 359

360 )ndenam o Estado e suas 363 rocesso (custas e emolu­ áo dever de pagar ... . 366

Irocessuais ... . 367

SUMÁRIO 29 9. Critérios para a fixação dos honorários advocatícios... 368

9.1. Cabe fixação de honorários advocatícios nas execuções?... 369

10. Sanções e multas aplicáveis ao Estado na relação processual: espécies e hipóteses de cumulação ... ... 369

10.1. Agentes públicos podem sofrer multa em nome próprio? ... 371

11. O que prescreve: o direito ou a pretensão?... 372

11.1. Especificidades acerca dos prazos no Código Civil e no Códi­ go de Defesa do Consumidor ... 372

11.2. Início de contagem do prazo prescricionaL... 373

11.2.1. A teoria da actio nata no STJ ... 374

11.3. O diálogo das fontes na contagem dos prazos prescricionais... 375

11.4. Prazo prescricional contra o Estado: polêmicas e definição.... 376

11.5. Casos de pretensões imprescritíveis ... 379

11.5.1. Danoambiental... 379

11.5.2. Ressarcimento ao Erário... 379

11.6. Prescrição e direitos fundamentais ... 380

11.6.1. Ações indenizatórias e torturas no regime militar: imprescritibilidade. ... ... ... 380

11.7. Prescrição da pretensão civil quando houver ação penal em curso... 380

11.8. Reconhecimento de ofício da prescrição ... 382

11.9. Em que casos aplica-se prazo prescricional do CDC diante do Estado? ... 382

11.10. Prescrição relacionada às empresas públicas e sociedades de economia mista... 382

11.11. Prescrição e relações de trato sucessivo ... 383

11.12. Questões conexas ... 383

11.12.1. O STF pode reexaminar o nexo causal julgando re­ curso extraordinário? ... 383

11.12.2. O STF pode reexaminar as excludentes de responsa­ bilidade civil julgando recurso extraordinário? ... 384

11.12.3. Audiência para provar ausência de culpa do Estado: descabimento ... 384

13. A questão dos negócios jurídicos processuais... 385

Bibliografia ... ... ... ... ... ... 387

Anexo Projeto de lei do Senado n° 718, de 2011 ... 405