ECLI:PT:TRE:2007:820.06.3.0B
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Relator Nº do Documento
Maria Alexandra Santos
Apenso Data do Acordão
03/05/2007
Data de decisão sumária Votação
unanimidade
Tribunal de recurso Processo de recurso
Data Recurso
Referência de processo de recurso Nivel de acesso
Público
Meio Processual Decisão
Apelação Cível revogada parcialmente a sentença
Indicações eventuais Área Temática
Referencias Internacionais Jurisprudência Nacional Legislação Comunitária Legislação Estrangeira Descritores
Sumário:
I – Não tendo ocorrido gravação da prova testemunhal produzida em julgamento na 1ª Instância, o Tribunal da Relação não pode alterar a matéria de facto havida como provada, salvo se existirem elementos cuja força probatória plena não pudesse ser abalada por outra.
II – Embora se verifique o referido em I, compete à Relação verificar se a decisão quanto à matéria de facto enferma de deficiência, obscuridade ou contradição, bem como expurgá-la de conteúdos técnico-jurídicos de cariz normativo ou conclusivos.
III – A obrigação de eliminação dos defeitos na obra por parte do empreiteiro está sujeito às regras gerais das obrigações, pois estamos perante uma obrigação de indemnização em espécie derivada de responsabilidade contratual.
IV – Simples vícios ou desconformidades da obra que não tenham influência na aptidão funcional desta ou defeitos que impliquem um prejuízo funcional de escasso relevo, são insusceptíveis de fundamentarem a resolução do contrato de empreitada.
V – Não tendo o dono da obra interpelado o empreiteiro para eliminar defeitos da obra com carácter admonitório, a ultrapassagem do prazo contratual fixado faz incorrer o empreiteiro em simples mora.
VI – Se o dono da obra a não aceitar com fundamento na existência de defeitos, pode cumular o direito de recusa com o de exigir a sua eliminação.
Se os defeitos não forem elimináveis, o dono da obra tem o direito de pedir uma nova construção. Se os custos da eliminação dos defeitos ou da nova construção forem desproporcionados ou o empreiteiro incumprir qualquer das obrigações, o dono da obra tem direito à redução do preço ou à resolução do contrato, se a obra se revelar inadequada ao fim a que se destina.
VII – O dono da obra não pode formular simultaneamente o pedido de resolução do contrato com fundamento em incumprimento definitivo da obrigação de eliminação dos defeitos e o de
indemnização do valor de reparação da obra.
VIII – Decorrido o prazo para efectuar o pagamento da obra antes da conclusão da mesma e estando o dono da obra em mora, o empreiteiro tem direito de retenção.
Decisão Integral:
*
PROCESSO Nº 820/06
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
*Na sequência da constituição, por convenção das partes, do Tribunal Arbitral ad hoc, a funcionar nas instalações do “A”, veio a sociedade “B” intentar a presente acção contra “C” pedindo:
- A condenação da Ré no pagamento das importâncias de € 102.365,77 referente ao remanescente do preço da ajustada empreitada; de € 67.686,61 referentes ao preço dos trabalhos extras; de €
30.651,06 a título de indemnização pelas despesas e encargos com a guarda e manutenção da obra objecto da empreitada e de € 19.568,59 referente aos juros das importâncias supra referidas; - A condenação da Ré na indemnização por danos, ora iliquidáveis, referentes às despesas e encargos futuros com a guarda e manutenção da obra e aos juros vincendos relativos às referidas quantias de € 102.365,77 e € 67.686,61;
- A declaração da titularidade por parte da A. do direito de retenção.
Alega para tanto e em resumo que em cumprimento de contrato de empreitada celebrado com a Ré, em 17/02/2003, efectuou para esta a construção de um edifício no concelho de …, pelo preço de € 525.312,27, bem como trabalhos não previstos no contrato de empreitada da importância de € 51.889,38, os quais ( estes e aquele) só parcialmente lhe foram pagos; que a Ré, sem embargo de verificar que a obra se encontrava concluída, se recusou a recebê-la provisoriamente, na data estabelecida de 5/05/2004, alegando a existência de pequenas deficiências e incorrecções que arrolou, as quais não justificavam a recusa dessa recepção provisória, muito menos porque a A. disponibilizou à Ré, na ocasião, uma garantia bancária de € 47.155. Em face deste
circunstancialismo a A. em 10/06/2004, notificou a Ré de que, no exercício do direito de retenção, a obra passaria a estar na sua directa e exclusiva detenção.
Em sede de contestação opôs a Ré que a recusa do pagamento integral dos preços da empreitada e dos trabalhos extra se justificou por a A. não haver construído a obra de acordo com o respectivo projecto, sem defeitos e dentro do prazo estipulado, concluindo pela improcedência da acção. Por outro lado, deduziu a Ré reconvenção alegando que a obra deveria estar e não estava,
concluída em 1/03/2004; que antes desta data avisara, várias vezes a A. da existência de defeitos de construção; que a correcção destes defeitos, que elenca, importa em € 100.000,00; que se dedica ao munus da construção de prédios para venda; que o valor das três moradias do edifício era de € 1.285.000,00; que a impossibilidade de vender as moradias lhe causou um prejuízo de € 64.250,00 e que a mora da A. na construção implicou a perda de rendas no valor de € 60.000,00. Conclui pedindo a condenação da A. no pagamento de indemnização no valor de € 164.250,00 ou, em alternativa € 160.000,00 e que seja decretada a resolução do contrato de empreitada celebrado entre ambas e a A. condenada a entregar-lhe imediatamente a obra objecto da empreitada.
A A. replicou mantendo o alegado na p.i. e acrescentando que todos os defeitos e incorrecções anotados pela Ré tinham, entretanto, sido reparados, que o prazo de construção inicial fixado no contrato deveria ser alargado em virtude da ocorrência de trabalhos não previstos no mesmo e em virtude de demoras por parte da Ré no fornecimento de esclarecimentos, instruções e desenhos e ainda na especificação e escolha de materiais e aprovação de orçamentos dos trabalhos extras. Termina pedindo a ampliação do pedido no sentido de que o prazo contratual para a recepção definitiva da obra começou a correr em 5/05/2004.
Instruído o processo foi realizada a audiência de julgamento tendo o tribunal respondido à matéria de facto pela forma constante de fls. 577 a 610, de que não consta ter havido reclamação.
Foi, em seguida, proferido o acórdão de fls. 612 e seguintes que julgando parcialmente procedentes a acção e a reconvenção decidiu:
A - Condenar a Ré a pagar à A. a quantia de € 137.751,45, referentes às partes não pagas dos preços da empreitada inicial e dos trabalhos extra efectuados;
B - Condenar a A. a pagar à Ré a quantia indemnizatória de € 60.000,00, adveniente do importe da reparação dos defeitos que a obra apresenta;
C - Declarar resolvido o contrato de empreitada objecto mediato desta acção, sintetizado no ponto de facto n° 18, com a consequência da imediata cessação dos seus efeitos, implicando,
designadamente, a obrigação de a A. entregar imediatamente a obra à Ré no estado em que a mesma se encontra.
Inconformadas, apelaram A. e Ré, recursos que foram admitidos pelo despacho de fls. 660, vindo, porém, o recurso da Ré a ser julgado deserto por falta de alegação (cfr. fls. 777).
A A. alegou conforme fls. 663 a 723 e formulou as seguintes conclusões: Quanto a reapreciação da matéria de facto:
A - Nas respostas à matéria de facto, na parte do acórdão recorrido que lhes diz respeito encontram-se factos repetidos e bem assim a reprodução de conclusões e considerações de direito como
factos assentes o que conduziu a que parte das respostas acabaram por influir inaceitavelmente na decisão da causa em prejuízo da recorrente.
B - A aceitação pelas partes da base instrutória não pode legitimar que considerações de direito, conclusões de outros factos e até repetições dos mesmos, sejam tidos como factos relevantes para a decisão da causa.
C - A decisão recorrida viola o art° 646 do CPC, uma vez que as respostas aos factos
controvertidos ou constantes da base instrutória, versaram sobre questões de direito, pelo que estas se devem ter por não escritas.
D - A decisão recorrida viola o art° 264 do CPC, conjugado com o art° 664° do CPC, uma vez que versa sobre factos alegados pelas partes acarreta a nulidade do acto e consequentemente deve, na parte em que considera factos não alegados pelas partes considerar-se não escrita.
E - Da mesma forma se deve considerar como não escrita uma conclusão que passe por facto assente.
F - Por padecerem dos vícios supra identificados, e por essa razão poderem ilegitimamente influir na decisão da causa, impõe-se que os pontos de facto assentes nºs 39, 51, 52, 65, 69, 72 e 79 sejam consideradas respostas à matéria de facto inválidas e, consequentemente, devem ter-se por não escritas.
G - Quanto aos pontos de facto assentes nºs 68, 71 e 74 e do quesito n° 45 Q impõe-se a reapreciação da prova produzida.
H - Face ao teor do doc. de fls. 509 e 510, junto com o n° 9, conjugados com os pontos de facto assentes nºs 16, 21, 84, o Tribunal a quo deveria ter acrescentado à resposta dada ao quesito n° 45Q que permanecem ainda por pagar, para além dos trabalhos a mais que considerou já
assentes, os seguintes:
Diferença de quantidades de azulejos interiores € 3.038,30 Diferença de quantidades de mosaicos € 984,13
Mosaicos exteriores € 757,97
Loiças de casa de banho € 2.121,68 Cozinha e despensa € 1.606,50 Reparação de estuque € 714,00
Alteração do quadro eléctrico € 400,00
Caixilharia de alumínio para o quadro eléctrico € 250,00 Trabalhos de ligação de águas pluviais no exterior € 3.779,05
Muros de retenção para depósitos € 4.500,00
I - O quesito 72Q deve ser considerado integralmente como não provado, prejudicando o ponto dos factos assentes n° 68, como devem ser considerados não provados os quesitos 78Q e 79Q,
prejudicando o ponto dos factos assentes n° 71, face à insuficiência dos depoimentos das testemunhas “D” e “E”, para que os mesmos pudessem constituir prova verosímil do facto
alegado, uma vez que apenas foram veiculadas opiniões, sem base, dados e critérios concretos essenciais para a avaliação de um valor de mercado.
J - O quesito 81 Q deve ser considerado integralmente como não provado, prejudicando o ponto dos factos assentes n° 74, face à insuficiência dos depoimentos das testemunhas “D” e “E”, à discrepância de valores por os mesmos referidos com o valor constante da resposta ao facto, à discrepância de valores indicados no relatório de peritagem com o valor constante da resposta ao facto, à ausência de outros elementos de prova que permitissem ao tribunal estimar em concreto o valor do custo com a reparação dos defeitos da obra que a Ré terá que suportar.
Quanto às questões gerais:
K - O regime jurídico da empreitada estabelece expressamente mecanismos especiais para a defesa da posição do dono da obra quando esta padeça de defeitos, de tal forma que, existindo defeitos e se os mesmos puderem ser suprimidos (i) o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados (ii) o dono pode exigir nova
construção; não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra (iii) o dono pode exigir a redução do preço ou (iv) a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.
L - O dono da obra não pode seguir arbitrariamente qualquer uma das vias apontadas pelo regime dos artes 1221° e 1222° do C. C., estando obrigado a observar a prioridade dos direitos
consagrados, devendo, inclusivamente, na circunstância de o empreiteiro se recusar a eliminar os defeitos ou a realizar de novo a obra, recorrer ao tribunal para obter uma condenação prévia do empreiteiro, após o que, em execução de prestação de facto, conseguirá a eliminação dos defeitos ou a nova construção, pelo próprio empreiteiro ou por terceiro.
M - Esta ordem de prioridade foi ignorada primeiro pela Ré/recorrida, ao passar directamente no seu pedido reconvencional para a resolução do contrato e posteriormente pelo Tribunal a quo, em evidente violação dos artºs 1221 ° e 1222° do C. Civil.
N - O tribunal a quo, fundamenta a procedência do pedido da resolução do contrato em duas ordens de razões: imperfeições da obra e inobservância do respectivo projecto de construção e incumprimento do prazo estabelecido para edificação.
O - Resulta dos factos considerados assentes e resulta da própria interpretação que o Tribunal a quo deles faz, que a dona da obra, a Ré, não exigiu a eliminação de quaisquer defeitos, não interpelou jamais a recorrente para o fazer, nem manifestou nunca ter perdido o interesse na prestação da empreiteira.
P - A Ré limitou-se a denunciar os defeitos que considerou existirem na obra, nos termos do artº 1220°, o que não equivale de forma alguma a uma interpelação para o cumprimento ou a uma exigência de eliminação de defeitos.
Q - No regime dos artºs 1221° e 1222° é da impossibilidade de eliminação dos defeitos pelo empreiteiro que a lei faz depender o recurso aos outros mecanismos, entre eles a resolução do contrato.
S - A eliminação dos defeitos da obra apesar dos mesmos terem sido denunciados, não foi pedida judicialmente, nem sequer exigida extra-judicialmente.
T - Sem ser exigida a eliminação de defeitos e sem se constatar que tal eliminação não é efectivamente possível, não pode a dona da obra lançar mão da resolução do contrato de empreitada.
U - O direito à resolução do contrato só existe, para além do mais, se os defeitos tomarem a obra inadequada ao fim a que se destina, inadequação esta que existirá quando a obra seja
completamente diversa da encomendada ou quando falte uma qualidade essencial, objectiva ou subjectivamente considerada.
V - O contrato de empreitada assinado pelas partes, impõe a aceitação provisória, mesmo que com defeitos, circunstância que não põe em causa, de forma alguma, os direitos do dono da obra
consagrados nos art°s 1221° a 1223° do C. Civil.
W - A Ré recusou, não obstante, a recepção provisória, mas nem a existência de defeitos, nem a recusa prejudicam o cumprimento da prestação pela recorrente dentro dos prazos a que estava vinculada.
X - A prestação a que a recorrente se encontrava adstrita, tinha prazo certo, e o mesmo foi cumprido com a notificação da recorrida para a recepção da obra nos termos do estipulado no contrato, pelo que aquela não incorreu em mora.
Y - Em momento algum a Ré/recorrida manifestou ter perdido o interesse na prestação, não havendo perda definitiva do interesse, do ponto de vista objectivo, nem sequer do ponto de vista subjectivo.
Z - O contrato de empreitada é válido e para a perfeição do seu cumprimento falta apenas o cumprimento integral da contraprestação a que a Ré se encontra adstrita. Os defeitos que subsistem continuarão a merecer a tutela dos art°s 1221 ° e seguintes.
AA - O pedido indemnizatório formulado, no que diz respeito ao custo com a reparação dos defeitos não é compatível com os efeitos da resolução do contrato de empreitada e colide de forma
ostensiva com a solução que a lei consagra para a reparação de defeitos em empreitadas. BB - A indemnização pelo custo com a reparação de defeitos de uma obra apenas é possível em circunstâncias precisas e que se encontram detalhadamente reguladas na lei, como é o caso da execução para prestação de facto, cujo regime do art° 823° do C.C. se encontra funcionalmente ligada ao dispositivo do art° 1221°.
CC - Quando o empreiteiro é condenado a eliminar os defeitos e não o faz voluntariamente, deverá o dono da obra lançar mão da execução da decisão condenatória, cujo regime prevê a
possibilidade de o exequente optar ou pela prestação por outrem, ou pela indemnização do dano sofrido com a falta de prestação.
DD - A indemnização seguirá as regras da conversão da execução, segundo as quais o exequente, nesse mesmo processo de execução, faz liquidar o valor e o prejuízo correspondentes, observando as regras processuais previstas para a liquidação nos art°s 378°, 380° e 805° do CPC.
EE - Faltou ao Tribunal a quo critério na atribuição do valor de € 60.000,00, a título de custo com a eliminação dos defeitos, o que não se coaduna com as apertadas regras para o cálculo e liquidação de valores no âmbito da execução para prestação de facto.
FF - A excepção de não cumprimento poderá unicamente ser exercida após o credor ter, não só denunciado os defeitos, como também exigido que os mesmos fossem eliminados, a prestação substituída ou realizada de novo, o preço reduzido, ou ainda o pagamento de uma indemnização. GG - A Ré deixou de pagar uma parte substancial do preço da empreitada em data anterior à
verificação e entrega da obra, muito embora, nos termos do contrato, as quantias em causa já se haviam vencido, tendo a Ré sido notificada para proceder ao pagamento.
HH - Em Junho de 2004, a A. invocou o direito de retenção, fundado em crédito de que era já titular.
II - A partir da comunicação da intenção do exercício do direito de retenção, em Junho de 2004, a Recorrente passou a suportar os encargos com a guarda e manutenção da obra, que fez nos termos e ao abrigo do art° 671 ° e 670° ex vi artº 759° n° 3, todos do C. Civil.
JJ - A Recorrente no momento da entrega da obra, cessada a retenção, terá direito a ser
reembolsada por todas as despesas em que incorreu para e por causa da manutenção da coisa retida, cujo valor apenas pode ser apurado no momento da entrega.
KK - A condenação da Ré no pagamento do preço da empreitada que não foi pago, deve encontrar fundamento no facto de o mesmo se ter vencido no dia 22/04/2004, estando a obra concluída e não na resolução do contrato de empreitada, que não pode ser invocada ou declarada.
LL - É a Ré que se encontra em mora, tendo sido diversas vezes notificada para cumprir, tendo a recorrente, nos termos do art° 806° do C. Civil direito a ser indemnizada pela mora através do pagamento dos juros vencidos e dos vincendos até integral pagamento do preço em dívida. MM - Nos termos do regulamento de arbitragem do Tribunal Arbitral constituído para julgar a
presente acção, o Tribunal determina, na decisão final as custas a suportar por cada parte, fixando o montante que cada uma terá que restituir à outra, se tal for o caso.
NN - A responsabilidade pelas custas assenta no princípio da causalidade: paga as custas a parte que lhes deu causa, a parte que não foi atendida na sua pretensão, que não tem razão no pedido que deduziu.
00 - O acórdão recorrido fez errada interpretação dos factos e aplicou mal o direito, violando o disposto nos art°s 513°, 511°, 653°, 664°, 264° e 933° do C.P.C. e nos art°s 1221°, 1222°, 1223°, 828°, 428° e 754° do C. Civil.
A apelada contra-alegou nos termos de fls. 729 e segs. concluindo pela confirmação da decisão recorrida. *Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Delimitando-se o âmbito dos recursos pelas conclusões da alegação do recorrente, abrangendo apenas as questões aí contidas (art°s 684 n° 3 e 690 n° 1 do CPC) verifica-se que são as
seguintes as questões a decidir:
- A relativa à impugnação da decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto.
- Se assiste à Ré o direito à resolução do contrato e aos valores indemnizatórios arbitrados. - A questão dos juros vencidos e vincendos sobre a quantia devida pela Ré relativa ao preço da empreitada e trabalhos a mais não pagos.
- Se assiste à A. apelante o direito de retenção da obra construída. *São os seguintes os factos que foram tidos por provados:
1 - A A. é uma sociedade comercial que se dedica, entre outras actividades à construção civil e obras públicas.
2 - A Ré, anteriormente registada em Gibraltar sob a designação social de “F” tendo transferido a sua sede social para Malta, alterou a sua designação social para “G”.
3 - A. e Ré, celebraram em 17/02/2003 um contrato de empreitada tendo por objecto a construção de um edifício em propriedade horizontal (moradia e piscina), em prédio de propriedade da Ré, sito em …, freguesia de …, concelho de …, descrito na C.R.P.de … sob o n° 00033.
4 - As partes contraentes, por expressa previsão do contrato celebrado, na sua cláusula 16ª,
atribuíram ao Tribunal Arbitral de … a competência para dirimir quaisquer conflitos surgidos durante a execução do acordo, nos termos do regime introduzido pela Lei 31/86 de 20/08.
5 - Porque no decurso da relação contratual, as contraentes vieram a adoptar posições divergentes sobre a execução do contrato foi, entre a A. e Ré, acordada a constituição do presente Tribunal para efeitos de resolver a presente situação de litígio.
6 - Encontravam-se por pagar, em final de Abril de 2004, parte do valor dos trabalhos previstos no contrato e o valor dos trabalhos a mais solicitados pela “C” unicamente respeitantes ao sistema de distribuição do furo artesiano, pontos de luz extra dos tectos falsos, termo-acumuladores … e os trabalhos de escavação para esgotos exteriores.
7 - Não foram realizadas todas as correcções das deficiências visíveis apontadas pela “C” à “B” por cartas de 5/05/2004 e de 28/02/2005, persistindo ainda as deficiências elencadas em 73 infra. 8 - Decidiu a Ré apresentar uma lista de deficiências dos acabamentos da obra que pretendeu ver corrigidas pela A.
9 - A A. recorreu aos meios contratualmente previstos para pôr termo ao conflito e assim, procedeu à notificação da Ré para os termos previstos no art° 11 ° e segs. do acima citado diploma legal. 10 - As relações pré-negociais iniciaram-se pela consulta que a Ré informalmente dirigiu à A., solicitando-lhe uma proposta de preço para a construção de uma villa, a efectuar no prédio supra referido, entregando-lhe o projecto e demais documentação constante do processo de
licenciamento que fora submetido à apreciação camarária.
11 - A Ré, não obstante designar a adjudicação por "preço global" solicitou à A. que fossem
fornecidos os preços unitários dos diversos tipos de trabalhos integrantes da empreitada, de acordo com um mapa de quantidades que, para o efeito de cálculo lhe entregou.
12 - A 28/01/2003 a A. apresentou à Ré a sua proposta de preço e demais condições, preparada com base nos documentos fornecidos pela Ré e nos termos em que por esta foram solicitados. 13 - Na sequência da aceitação da proposta, procederam as partes à assinatura do contrato. 14 - Antes de iniciados os trabalhos, a Ré entregou à A. o projecto de arquitectura aprovado pela Câmara Municipal de …, e os projectos de execução da obra.
15 - O mapa de trabalhos apresentado pela Ré não incluía a demolição de uma edificação existente no local.
16 - Foram executados pela A., designadamente, os seguintes trabalhos: demolições prévias; quantidades de rocha não previstas no mapa de quantidades; quantidades de remoção de terrenos não previstas; muros de suporte; alterações na piscina - morfologia do terreno; furo artesiano; depósitos de água; ligação à rede de esgotos externa à obra; rede pluvial no exterior; contadores independentes (exigência da EDP para edifícios em propriedade horizontal).
17 - A execução destes trabalhos não foi prevista no contrato.
18 - No contrato subscrito pelas partes encontram-se estipuladas, em síntese, as seguintes condições: Objecto: a construção de uma moradia com chave na mão, incluindo a piscina, empreitada que será efectuada de acordo com a licença de construção a ser emitida pela C.
Municipal; Documentos que depois de assinados fazem parte do contrato: - Desenhos de projecto e documentos escritos nos termos do índice do anexo A; - Proposta apresentada pelo empreiteiro em 06/02/2003 com especificações técnicas; - Agenda de trabalhos fornecida pelo empreiteiro.
Alterações ao projecto: dão lugar a revisão do preço global e prazo de conclusão, nos termos a determinar por acordo das partes. Prazo de conclusão: 12 meses após a C. M. emitir a licença de construção de 01/03/2004; se o referido organismo se atrasar excessivamente na concessão da
referida licença o empreiteiro não pode ser responsabilizado. Atraso na conclusão: no caso em que o atraso na conclusão da obra ultrapasse os 45 dias úteis, fica o empreiteiro sujeito, durante os 30 dias úteis seguintes, ao pagamento de multa no valor máximo de € 100,00 por cada dia útil de atraso, a deduzir do valor do último pagamento. Ultrapassado o referido prazo de 30 dias úteis, tem o dono da obra o direito de resolver o contrato. Recepção provisória: a efectuar no prazo de oito dias úteis após notificação pelo empreiteiro para o efeito. Defeitos de execução: no prazo de 365 dias, mediante uma lista de defeitos a preparar pelo dono da obra, o empreiteiro é obrigado a proceder à correcção dos defeitos existentes. Recepção definitiva: a ocorrer após o prazo de 365 dias anteriormente referido. Preço da empreitada: € 525.312,27 (quinhentos e vinte cinco mil trezentos e doze euros e vinte sete cêntimos), com IVA incluído à taxa de 19%, conforme
especificações em anexo. Forma de pagamento: parcelar, de acordo com o cronograma financeiro especificado no contrato, sendo os pagamentos efectuados após notificação do empreiteiro e confirmação do arquitecto do dono da obra. Garantia bancária: a ser emitida pelo empreiteiro após a recepção definitiva pelo valor de € 47.155,00 (quarenta e sete mil cento e cinquenta e cinco euros) para garantia do trabalho com a validade de seis meses. Pagamento dos trabalhos a mais: a efectuar por inteiro, após a sua execução e aceitação pelo dono da obra. Prazo dos pagamentos: a efectuar nos cinco dias úteis contados da notificação ao dono da obra. Prazo para esclarecimento de dúvidas: as dúvidas na execução da obra, suscitadas pelo empreiteiro, devem ser esclarecidas no prazo de oito dias úteis, contados desde a notificação pelo dono da obra. Atraso nos
pagamentos e na clarificação das dúvidas: conferem ao empreiteiro o direito de interromper os trabalhos, quando ocorram por período superior, respectivamente, a 8 ou a 15 dias úteis.
Resolução do contrato por parte do empreiteiro: o empreiteiro tem o direito de resolver o contrato quando se verifique a interrupção dos trabalhos por período superior a 30 dias ou o atraso no pagamento de quaisquer prestações por igual período. Resolução do contrato por parte do dono da obra: quando se verifique o abandono da empreitada pelo empreiteiro por período superior a 90 dias úteis, o atraso na conclusão por prazo superior a 45 dias úteis ou no caso de o empreiteiro entrar em liquidação. Lei aplicável: a lei portuguesa. Resolução de conflitos: será competente o Tribunal Arbitral de …
19 - No contexto contratual acima sumariado, as relações entre A. e Ré desenvolveram-se normalmente, tendo inicialmente sido cumpridas integralmente as obrigações contratuais assumidas pelas partes, isto é, foram efectuados pelo empreiteiro os trabalhos constantes do contrato e foram devidamente cumpridos os pagamentos pelo dono da obra.
20 - Da mesma forma, os trabalhos a mais e alterações que foram solicitados ao empreiteiro foram efectuados e, inicialmente, vinham sendo tempestivamente pagos pelo dono da obra.
21 - Assim, foram executados os seguintes trabalhos e pagas as seguintes importâncias: Trabalhos constantes do contrato:
Início da construção € 15.000,00 Implementação do lote € 15.000,00 Tapumes e estaleiro 15.000,00 Movimentação de terras € 5.500,00 Fundações 12.167,00
Colocação de negativos e condutas € 500,00 Pilares do RlC € 12.167,00
Lajes e vigas do R/C 12.167, 00 Pilares do 1º andar 12.167,00
Vigas do 1º andar 12.167,00 Laje cobertura € 12.167,00 Impermeabilização da cobertura € 19.475,00 Isolamentos e telhados € 19.475,00 Alvenaria do R/C € 13.000,00 Alvenaria do 1º andar € 8.785,00 Abertura de roços € 15.000,00 Colocação de aros € 10.000,00
Colocação de tubagens e caixas € 30.261,50 Tapamento de tubagens € 15.000,00
Reboco projectado no interior € 15.075,00 Assentamento de soleiras e peitoris € 13.345,00 Reboco exterior € 11.000,00
Colocação de pavimentos e faixas € 15.000,00 Tectos falsos € 5.000,00 Portas e Janelas € 20.000,00 Pinturas € 7.300,00 Instalação de equipamentos € 47.700,00 Pavimentos exteriores € 3.528,00 Arranjos exteriores € 10.000,00 Piscina € 20.000,00 TOTAL € 422.946,50 Trabalhos extra contrato: Furo artesiano € 13.000,00 Escavação € 5.848,50
Transporte para a lixeira € 1.671,00 Três escadas exteriores € 7.529,52
Duas escadas de acesso à piscina € 6.349,80 Uma escada exterior (estacionamento) € 3.564,80 Muros de suporte € 13.925,00
TOTAL € 51.889,38
22 - Por carta de 12/09/2003, o dono da obra manifestou agrado por constatar que os trabalhos seguiam a bom ritmo, encontrando-se adiantados em relação à calendarização inicialmente prevista.
23 – A partir de determinado momento, alegando numa fase inicial que os trabalhos não estavam completos;
24 - E posteriormente, que existiam defeitos,
25 - Encontra-se por pagar a quantia de € 102.365,77 (cento e dois mil trezentos e sessenta e cinco euros e setenta e sete cêntimos) correspondente aos trabalhos incluídos na empreitada que a seguir se especificam:
Colocação e preparação do pavimento € 5.528,00 Carpintarias € 15.088,00
Caixilharia de portas e janelas € 21.884,00 Pinturas € 11.555,00
Colocação de loiças de casa de banho € 14.400,00 Colocação do pavimento exterior € 5.000,00
Paredes exteriores e portão € 9.410,77 Arranjos exteriores € 10.000,00
Equipamento da piscina € 9.500,00
26 - O pagamento das importâncias antes referidas, foi solicitado ao dono da obra por várias vezes. 27 - A Ré não pagou à A. parte do preço da empreitada.
28 - O empreiteiro manteve a continuidade dos trabalhos a fim de não prejudicar as relações com a Ré.
29 - Em 30/04/2004, a A. procedeu ao fecho e assinatura do livro de obra que entregou à Ré. 30 - Para efeitos de ser requerida a licença de habitabilidade da edificação.
31 - Nessa mesma altura foi entregue à Ré a documentação técnica e garantias dos aparelhos e do equipamento eléctrico instalado na obra, designadamente, respeitante à maquinaria da piscina, à bomba de água, aos mecanismos automáticos de abertura das portas, aos aparelhos de ar condicionado e respectivos controlos remotos.
32 - Está admitido por acordo o teor de todos os documentos juntos à petição. 33 - Aceite o conteúdo das cartas juntas com os nºs 12 a 33 a petição.
34 - Não obstante a garantia bancária prevista no contrato, no valor de € 47.155,00 nos precisos termos estipulados, apenas dever ser prestada com a recepção definitiva da obra, a A. insistindo no pagamento da dívida, ofereceu a referida garantia à Ré, cuja validade expirou em 16/10/2004. 35 - A A. enviou a referida garantia à Ré.
36 - Em 30/04/2004, a A. notificou a Ré para proceder à recepção provisória da obra, o que, a solicitação dos representantes da Ré ficou agendado o dia 5 de Maio de 2004.
37 - Na data marcada para a recepção provisória da obra, a Ré recusou-se a receber
provisoriamente a obra, alegando a existência de deficiências e propôs-se a apresentar uma lista de incorrecções.
38 - A A. iniciou a correcção de alguns dos defeitos indicados.
39 - A obra em 15/09/2005 estava concluída mas não com boa qualidade, tendo defeitos e
imperfeições que têm que ser corrigidos para a casa poder ser habitada. (Tido por não escrito - v. infra)
40 - A A., em 16/10/2003 fez notar à arquitecta representante da Ré que os mosaicos moleanos para o chão são pedras naturais e podem apresentar veios na superfície, não podendo a A. ser responsabilizada pelas manchas e descoloração dos mesmos.
41 - A A. é uma sociedade comercial que, há mais de 5 anos se dedica à construção civil de obras na região.
42 - Duas das obras da A. encontram-se representadas na brochura publicitária de um fornecedor de materiais de construção civil que opera a nível nacional.
43 - Uma das obras escolhidas para ilustrar o referido catálogo é a obra de Cabeça de Câmara, em causa nos presentes autos.
44 - Encontra-se por pagar à A. pela Ré, a quantia de € 35.385,68 referente aos trabalhos extra efectuados a solicitação da Ré, correspondendo a:
Sistema de distribuição do furo artesiano € 20.224,05 Pontos de luz extra € 1.085,28
Trabalhos de escavação para esgotos exteriores € 11.738,00
45 - A A. colocou imediatamente à disposição da Ré a garantia bancária no valor € 47.155,00. 46 - A A. fez constantes insistências para que a Ré pagasse integralmente as quantias que entendia a Ré dever-lhe.
47 - A Ré deixou de fazer pagamentos desde 22/04/2004.
48 - Porque a obra se encontra na posse da A. em 10/06/2004 foi comunicado à Ré que a A. passou a exercer o direito de retenção em garantia da cobrança dos seus créditos.
49 - Esta obra encontra-se permanentemente sob a guarda do pessoal da A. que recebeu ordens para impedir a entrada à Ré e aos seus representantes, excepto aquando da realização de uma visita com vista ao acordo das partes e para a realização de trabalhos urgentes e/ou inadiáveis, designadamente, os respeitantes à manutenção dos jardins.
50 - A Ré suportou os encargos com a guarda e manutenção da obra.
51 - Quanto à cave e no que respeita ao seu pé direito, a A. não construiu a obra de acordo com o projecto aprovado nem a concluiu no prazo estipulado contratualmente. (Alterado - v. infra)
52 - A obra tem ainda defeitos visíveis de execução (Tido por não escrito - v. infra)
53 - Foi pelas razões referidas nos dois artigos anteriores que a Ré não pagou à A. parte do preço da empreitada.
54 - A obra apresentava defeitos e incorrecções que a A. denunciou à Ré no decurso da obra. 55 - A A. corrigiu pelo menos alguns desses defeitos.
56 - A A. corrigiu apenas alguns dos defeitos apontados pela Ré. 57 - A demandada não aceitou receber provisoriamente a obra.
58 - Isto, pelo facto de a mesma, no prazo da recepção provisória, ainda apresentar defeitos para cuja correcção chamou a atenção da A.
59 - A cave do prédio tem um pé direito com a altura de dois metros e quarenta centímetros, quando o previsto e aprovado era de dois metros e vinte centímetros.
60 - A Ré não pagou à A. parte do preço da empreitada pelo motivo de esta não ter executado a obra no prazo acordado sem defeitos e nos termos do projecto de construção aprovado pela C.M. de …
61 - A A. em 1/03/2004, um ano após a data fixada e acordada como início do prazo de 12 meses para o início da construção, ainda não tinha concluído a execução da obra.
62 - Ainda antes de 1/03/2004 a obra apresentava defeitos.
63 - A Ré, durante a edificação do prédio objecto da empreitada supra citada, notou, enumerou pormenorizadamente e avisou verbalmente e por escrito a A. de todos os defeitos de construção visíveis na obra para que esta os corrigisse.
64 - Os representantes da Ré acompanharam o desenvolvimento de todos os trabalhos, dando instruções, fazendo recomendações e anotando as imperfeições existentes para efeitos de reparação.
65 - A demandada em 5/05/2004, notou que a obra não estava concluída e apresentava anomalias de construção e por estes factos a Ré não quis aceitar a sua recepção provisória. (Alterado - v. infra)
66 - A demandada exerce a actividade de construção para venda de moradias e outros prédios urbanos.
67 - A Ré pretendia vender a moradia identificada nos autos.
68 - O prédio objecto da empreitada é composto por três moradias geminadas correspondentes aos dois T3 e um T2 que podiam ser negociadas no mercado de habitação em Maio de 2004, pelo valor
global de € 1.285.000,00 (um milhão e duzentos e oitenta e cinco mil euros)
69 - A A. em 27/05/2004 não havia concluído, embora tivesse acordado com a Ré fazê-lo, a construção, devidamente pronta a habitar, sem defeitos. (Tido por não escrito - v. infra) 70 - A demandada não pôde, em 27/05/2004, colocar à venda as referidas moradias.
71 - Se arrendadas as três moradias poderiam proporcionar um rendimento anual ilíquido na ordem de € 50.000,00.
72 - A Ré ficou privada de obter um valor anual de € 50.000,00 por não dispor das moradias concluídas e em condições de habitar. (Tido por não escrito - v. infra)
73 - As moradias citadas, em 22/02/2005, ainda apresentavam os defeitos a seguir enunciados: a) - A altura do pé direito da cave tinha 2,40 m em vez dos 2,20 m aprovados.
b) - Ainda existiam restos de massa e de tinta junto aos rodapés da cave, nalgumas zonas desta. c) - O terraço que rodeia a piscina estava rachado mas em 15/09/2005 já tinha sido reparado. d) - Os ladrilhos do terraço tinham humidade e diferenças de cor.
e) - Havia na piscina um desnivelamento de 5 cm de uma ponta à outra do lado menos, resultante da aplicação desnivelada do material cerâmico.
f) - A laje de betão da segunda cisterna construída estava a uma cota mais elevada 40 cm. g) - No reboco do degrau de entrada para a casa das máquinas existiam algumas fissuras. h) - Por baixo da escada exterior do apartamento C existiam vestígios de humidade.
i) - Existiam algumas tampas de caixas de esgotos no jardim com falta de nivelamento.
j) - Os tubos de drenagem dos sistemas de escoamento dos muros de suporte apresentavam terra no seu interior.
l) - Os ladrilhos das cozinhas dos apartamentos 1 e 3 apresentavam juntas desniveladas, canos mal cortados e manchas amarelas.
m) - As molduras das janelas precisavam nalguns casos de retoques de pintura.
n) - Quase todos os aros e mata juntas das portas estão danificados junto ao pavimento.
o) - Existem pedaços de madeira por baixo dos aros das portas para compensar as falhas de altura sendo estes pedaços de madeira de cor diferente das portas.
p) -Os mata juntas das portas são de cor diferente das portas.
q) - A porta de entrada do apartamento 1 não estava certa com o aro.
r) - Neste apartamento 1, o espaço entre a porta de entrada e o aro é muito grande e permite a entrada da luz do dia.
s) - O mata juntas da porta de entrada da sala do apartamento 1 estava a saltar, o que se verificava na parte superior direita.
t) - O estuque por baixo do ar condicionado do quarto da esquerda A 11 precisava de pintura. u) - O corrimão e as serralharias do quarto da direita A 10 precisavam de repintura.
v) - O pavimento da cozinha do apartamento 2 estava em mau estado.
x) - Na casa de banho de visitas B2 era necessário mover o extractor e reparar a sanca. z) - A porta da casa de banho separada do apartamento 3 tinha uma folga.
aa) - A porta do armário do lavatório tinha uma pequena folga cuja correcção passa pelo ajustamento da dobradiça.
74 - A reparação dos defeitos supra enunciados e dos referidos nos nºs 76 e 77 custa à
demandada um montante nunca inferior a € 60.000,00, quantia que a Ré terá gastar na reparação da obra objecto da empreitada.
75 - Os muros de suporte a norte não estão rebocados nem pintados.
novamente com tinta de areia.
77 - O contrato não prevê que esta pintura seja efectuada com tinta de areia, nem foi solicitado à A. que utilizasse esse tipo de pintura; encontrando-se o reboco deficiente e desigual tal podia ser disfarçado com tinta de areia.
78 - A A. obrigou-se a construir as moradias em causa e a entregá-las à Ré prontas a habitar e sem defeitos.
79 - A A. não concluiu a obra sem defeitos no prazo acordado. (Tido por não escrito - v. infra) 80 - A diferença de 20 cm que se verifica no pé direito da cave não constituirá prejuízo para o prédio em termos de funcionalidade deste.
81- Em face desta diferença, os representantes da Ré dispuseram-se a aceitar a alteração, desde que a mesma não inviabilizasse a concessão da licença de habitabilidade, caso em que seria exigida a respectiva correcção.
82 - A A. comprometeu-se a corrigir o pé direito da cave, caso tal viesse a ser exigido pelo município, como condição da concessão da mencionada licença.
83 - A necessidade de substituir os depósitos (cisternas) ficou a dever-se ao facto de se ter colocado na parte superior dos depósitos uma quantidade de terras cujo peso provocou o abatimento da parte superior dos mesmos, e de não ter sido feita uma estrutura de betão para soterramento e resguardo dos depósitos.
84 - A A. substituiu os depósitos danificados e construiu uma estrutura de suporte em betão
armado, a fim de proteger os reservatórios do peso das terras que a Ré pretendia colocar na parte superior dos mesmos.
85 - Os muros de suporte situados nas estremas Norte e Sul do prédio são extras e foram executados de acordo com a proposta apresentada e aprovada pelo dono da obra e com as instruções da Ré.
86 - O reboco e pintura do muro norte não foram solicitados nem estão incluídos no orçamento que foi aprovado nem no respectivo custo.
87 - Foram solicitados e efectuados pela A. trabalhos extra contrato de cerca de 13% do valor total do contrato de empreitada.
88 - Foram pedidos esclarecimentos à Ré sobre a especificação e escolha de materiais, instruções, desenhos e aprovação de orçamentos respeitantes a alterações, em que foi necessário aguardar resposta.
89 - O dono da obra só logrou obter licenciamento da “H” para a instalação eléctrica das moradias em Novembro de 2004, após a elaboração de projecto de alteração para aumento da potência eléctrica a fornecer às moradias sem que tal influísse nos restantes trabalhos de construção das moradias.
90 - A notificação ao dono da obra para a recepção provisória da mesma, não ocorreu em 1/03/2004, mas sim em 30/04/2004.
91 - As fracções não se encontram em condições de ser comercializadas, quer para venda quer para arrendamento.
92 - Apesar de já ter recebido da A. toda a documentação necessária, a Ré ainda não requereu a indispensável licença de habitabilidade do prédio.
93 - A Ré não logrou obter ainda fornecimento de energia eléctrica adequada ao prédio. 94- Apesar de ter sido alertada pela A. para a necessidade de tratar atempadamente dessa questão.
utilizado para o uso normal das fracções.
96 - As moradias, encontram-se retidas pela A., segundo esta, até ao efectivo pagamento das quantias em dívida.
97 - De acordo com a prática comum do comércio, não é usual que a obtenção da referida licença de habitabilidade seja da responsabilidade do empreiteiro.
Estes os factos.
Impugna a A. a decisão do tribunal arbitral sobre a matéria de facto pretendendo a sua reapreciação porquanto:
1 - O tribunal recorrido deu como provados, considerando relevantes para a decisão da causa, considerações de direito, conclusões de outros factos e repetições dos mesmos, designadamente, os pontos constantes dos factos provados sob os nas 39, 51, 52, 65, 69, 72 e 79 que por violação do disposto nos artºs 646 e 264 do CPC, devem ser tidos por não escritos.
2 - Os pontos de facto assentes sob os nºs 68, 71 e 74 e do quesito 45Q, impõe-se a reapreciação da prova produzida:
- Assim, relativamente à resposta ao quesito 45Q, entende que deve ser dado como provado que para além dos trabalhos a mais que considerou já assentes ficaram ainda por pagar os
descriminados na al. H) da sua conclusão.
- O quesito 72Q deve ser dado como não provado prejudicando o ponto de facto assente sob o nº 68, tal como devem ser dados como não provados os quesitos 78Q e 79Q, prejudicando o ponto de facto assente sob o nº 71, isto por insuficiência dos depoimentos das testemunhas “D” e “E”.
- O quesito 81 Q deve ser considerado não provado prejudicando o ponto de facto assente sob o nº 74, igualmente por insuficiência dos depoimentos daquelas mesmas testemunhas.
Vejamos.
Para a resolução do conflito que opõe as partes no contrato de empreitada que celebraram, foi constituído Tribunal Arbitral e aprovado o respectivo regulamento conforme acta do processo apenso a estes autos.
Nos termos do disposto no art° 15 nº 1 da Lei 31/86 de 29/08 acordaram as partes sobre as regras do processo a observar na arbitragem, tendo estipulado que "o processo seguirá os termos do processo comum declarativo sob a forma sumária" com as adaptações e simplificações constantes dos artigos seguintes (artº 3°) de que se destaca "não haver lugar a audiência preliminar nem à fixação a matéria assente e base instrutória" (art° 6° n° 2); "Pode ser produzida perante o Tribunal Arbitral qualquer prova admitida pela lei processual civil ... " (art° 6° nº 3), devendo as
testemunhas, que não poderão exceder o número de 10 por cada parte, ser apresentadas em julgamento pela parte que as indicou podendo as mesmas depor sobre toda a matéria factual objecto do litígio
(nºs 3 e 4 o art° 6°).
E nos termos do n° 1 do art° 7° "Realizada a produção da prova e a discussão o Tribunal Arbitral proferirá a decisão final, onde fixará a matéria factual dada como provada" .
Nada tendo sido convencionado em contrário, nos termos do art° 22° da Lei 31/86, "os árbitros julgam segundo o direito constituído".
Por fim, importa referir ainda que nos termos do art° 29° do mesmo diploma, "Se as partes não tiverem renunciado aos recursos, da decisão arbitral cabem para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca".
apelação (art° 691 do CPC).
Feita esta resumida abordagem das regras que regulam o presente processo, cabe agora apreciar o recurso da A., desde logo, no que respeita à impugnação a decisão sobre a matéria de facto. Como é sabido, as modificações da matéria de facto pela Relação contêm-se no artº 712 do CPC, nos termos do qual a Relação pode alterar a decisão sobre a matéria de facto da 1ª instância: - Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada nos termos do art° 690-A do CPC, a decisão com base neles proferida (al. a) e n° 2)
- Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem uma decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas (al. b).
- Se o recorrente apresentar documento novo superveniente que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que se baseou a decisão impugnada (al. c)).
Ora, é manifesto que, in casu, se não verifica nenhuma daquelas situações.
Desde logo, porque a sindicabilidade da decisão do tribunal de 1ª instância pressupõe que todos os elementos em que o tribunal fundou a decisão ou a parte da decisão impugnada estejam acessíveis ao Tribunal da Relação, tal como estiveram para o tribunal de 1ª instância quando proferiu a
decisão recorrida, o que não sucede no caso dos autos em face da ausência de gravação da prova testemunhal produzida em audiência, sendo certo que a recorrente impugna a decisão de facto com base, além do mais, no depoimento de testemunhas.
Por outro lado, é obvio que também se não verifica a situação da al. b) (existência de elementos cuja força probatória plena não tenha sido abalada com outras provas) pois a apelante limita-se a apreciar de forma diferente do tribunal a prova produzida nos autos, pondo em causa o princípio da livre apreciação das provas consignado no art° 655 do CPC.
De igual modo se não verifica a situação referida na al. c) pois nenhum documento novo superveniente foi apresentado por si só suficiente para destruir a prova em que se baseou a
decisão impugnada. De resto, sempre se dirá que não estando em causa para a demonstração dos factos alegados qualquer prova vinculada ou formal, a lei atribui ao tribunal a incumbência de formar a sua convicção acerca desses factos com as provas que as partes apresentam e que é avaliada segundo aquele princípio da livre apreciação.
A apreciação das provas e a decisão da matéria de facto baseia-se num livre convencimento motivado por parte do juiz tendente ao apuramento da verdade material.
Por isso é que a decisão da questão de facto declarará quais os factos que o tribunal julga ou não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (art° 653 nº 2 do CPC).
Mas o processo lógico e racional que, a partir de certos meios de prova não vinculada conduziu o juiz até a uma concreta decisão de questão de facto controvertida, não é sindicável em sede de recurso.
Ora, in casu, reportando-se a recorrente a prova testemunhal não registada e de livre apreciação conforme art° 396 do C. Civil e a prova documental de que não invoca a força ou eficácia
probatória plena - cfr. também art° 655 n° 1 do CPC, o processo de formação da convicção do tribunal arbitral resulta insindicável. Assim sendo, não pode este tribunal proceder à pretendida reapreciação da decisão de facto.
Contudo, tal não obsta a que se averigúe se as respostas sofrem de algum vício que importe a anulação da decisão proferida sobre a matéria de facto, designadamente por deficiência,
obscuridade ou contradição (art° 712 nº 4 do CPC).
Isto, porque pretende a apelante, independentemente da prova produzida, que se verificam vícios de deficiência na formulação das respostas a alguns quesitos. Assim, como supra se referiu, pretende a apelante que o tribunal recorrido deu como provados, considerando relevantes para a decisão da causa, considerações de direito, conclusões de outros factos e repetições dos mesmos, designadamente, os pontos constantes dos factos provados sob os nºs 39, 51, 52,
65, 69, 72 e 79 que por violação do disposto nos art°s 646° e 264° do CPC, devem ser tidos por não escritos.
Vejamos.
Como é sabido, ao elaborar a base instrutória o juiz selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito que deva considerar-se controvertida (art° 511 do CPC).
É óbvio que tal princípio deve presidir à discussão da causa ainda que não haja lugar à elaboração dessa peça, devendo ser expurgados das respostas às questões de facto controvertidas suscitadas pelas partes nos respectivos articulados toda a matéria com conteúdo técnico jurídico de cariz normativo ou conclusivo constantes das respectivas alegações pois sempre terão que se considerar não escritos nos termos do art° 646 n° 4 do CPC.
Não obstante, importa considerar que tratando-se de palavras ou expressões susceptíveis de um duplo sentido jurídico e corrente vem sendo entendido pela doutrina e jurisprudência que podem as mesmas ser levadas à condensação por ser este o significado que as partes presumivelmente lhes atribuíram, mas desde que delas não dependa a resolução das questões jurídicas que no processo se discutem.
Como refere o Prof. Castro Mendes "Na medida em que podemos tomar os conceitos jurídicos pelo seu sentido vulgar, deixa o termo de se dever considerar jurídico e sujeito ao regime para este reservado" ("Conceito de Prova", 570)
Posto isto, passemos então a analisar as respostas colocadas em causa pela recorrente.
Conforme se verifica de fls. 446 a 503, não obstante as partes terem acordado não haver lugar à fixação da matéria assente e base instrutória, o certo é que foi elaborada aquela "peça
condensatória" que foi aceite pelas mesmas apenas como "instrumento útil para ordenar os trabalhos de julgamento" (cfr. 444, 445 e acta de fls. 538).
Tal peça servirá, pois, também de instrumento orientador na apreciação do recurso quanto às questões suscitadas sobre as respostas à matéria de facto, sendo certo que tais questões têm por base a formulação constante daquela peça, sem desconsideração, porém, da matéria alegada pelas partes nos respectivos articulados.
Estão em causa os pontos de facto assentes elencados na sentença recorrida sob os nºs 39, 51, 52, 65, 69, 72 e 79:
_ A resposta consignada sob o n° 39 reporta-se à matéria constante do quesito 37 (37Q)' que tem o seguinte teor: "A obra encontra-se, por conseguinte, completa e com boa qualidade, de acordo com o exigido para trabalhos desta natureza ?"
Trata-se de matéria decalcada do art° 51 da petição inicial, a que o tribunal deu a seguinte resposta: "A obra, em 15 de Setembro de 2005 estava concluída mas não com boa qualidade, tendo defeitos e imperfeições que têm que ser corrigidos para a casa poder ser habitada".
Cientes, embora, da dificuldade que normalmente constitui o julgamento da matéria de facto neste tipo de acções em que se discutem contratos de empreitada, pelos inúmeros factos alegados referentes a questões técnicas relacionadas com o faseado cumprimento temporal dos contratos, o
que exige grande cuidado na selecção dos factos pertinentes à discussão da causa, não se pode também deixar de reconhecer que, in casu, se verifica alguma prolixidade nas respostas dadas, desde logo, pela confusa formulação da "peça condensatória", directamente decalcada dos articulados das partes e que serviu de instrumento de orientação ao julgamento.
Assim e relativamente à matéria em apreço, assiste razão à apelante pois tal resposta configura-se manifestamente excessiva pois reporta-se a factos que não foram alegados (quanto à data) e ainda assim assertivos de conclusões pois a qualidade, defeitos e imperfeições são conceitos que
necessitavam de ser concretizados em factos.
Impõe-se, pois, considerar, nos termos do art° 646 n° 4 do CPC, não escrita a resposta em apreço. - No que se refere à resposta constante do n° 51 dos factos provados "Quanto à cave e no que respeita ao seu pé direito, a A. não construiu a obra de acordo com o projecto aprovado nem a concluiu no prazo estipulado contratualmente" reporta-se a mesma à pergunta formulada sob o nº 52 (52Q), do seguinte teor: "A A. não construiu a obra objecto da empreitada de acordo com o projecto aprovado pela Câmara Municipal de … e no prazo acordado?".
Trata-se, na verdade, de uma resposta restritiva, legalmente permitida, no que respeita à limitação da construção da cave e do seu pé direito, em desacordo com o projecto aprovado pela C,M. … Porém, no que respeita à segunda parte da resposta "não concluiu a obra no prazo estipulado contratualmente", afigura-se-nos que encerra a mesma conceito do direito já que dela poderá decorrer o incumprimento contratual, questão a decidir em face de factos concretamente alegados quanto a esse incumprimento.
Assim, tendo-se por não escrita tal matéria (art° 646 n° 4 do CPC), o nº 51 dos factos provados ficará limitado à sua primeira parte nos termos supra referidos "Quanto à cave e no que respeita ao seu pé direito, a A. não construiu a obra de acordo com o projecto aprovado ".
- Relativamente ao ponto da matéria de facto assente sob o n° 52 com a seguinte redacção: "A obra tem ainda defeitos visíveis de execução" é, sem dúvida, manifestamente conclusiva pois trata-se da ilação de outros pontos de facto designadamente, do constante do ponto de facto n° 73 onde se elencam os defeitos que as moradias apresentavam em 22/02/2005.
Assim sendo, nos termos do art° 646 nº 4 do CPC, tem-se tal resposta por não escrita. - Quanto à matéria tida como provada no ponto n° 65 dos factos provados com a seguinte redacção "A demandada em 5 de Maio de 2004, notou que a obra não estava concluída e apresentava anomalias de construção e por estes factos a Ré não quis aceitar a sua recepção provisória", teve por base a alegação da Ré constante do art° 14 da contestação, formulada nos seguintes termos "A demandada, na altura da recepção provisória a verificar-se em 1/03/2004 notou que a obra não estava concluída e apresentava muitas anomalias de construção e por estes factos a Ré não queria e não podia aceitar a sua recepção provisória" (67Q).
Mas a tal alegação respondeu a A. que "Contrariamente ao alegado no artº 14º do mesmo articulado, a notificação ao dono da obra para a recepção provisória da mesma não ocorreu em 01/03/2004, mas sim - obviamente - após a data da conclusão dos trabalhos, ou seja em
30/04/2004" alegando ainda no art° 42 da p.i. que "(. . .) notificou a Ré para proceder à recepção provisória da obra, o que a solicitação dos representantes da Ré ficou agendado o dia 5/05/2004", conforme documento de fls. 245, expressamente aceite pela Ré (cfr. art° 1 ° da contestação). Relativamente a esta resposta, importa esclarecer que reportando-se a mesma à data da recepção provisória acordada pelas partes para 5/05/2004 e não 1/03/2004 constante da alegação da Ré e de acordo, aliás, com os pontos de facto nº 37 e 58 e ainda 61, terá de se restringir o motivo da não
aceitação da obra à apresentação de anomalias de construção pois em nenhum outro ponto de facto se mostra provado que naquela data a obra não estava concluída, mas apenas que apresentava defeitos designadamente os constantes dos pontos de facto nºs 51, 59, 73. Assim sendo e de acordo com o alegado e aceite pelas partes e ainda com a demais matéria provada impõe-se, sob pena de contradição, a correcção da resposta em apreço dela retirando a expressão (além do mais conclusiva) "que a obra não estava concluída".
A redacção da resposta em apreço passará, pois, a ser a seguinte: "A demandada em 5/05/2004 notou que a obra apresentava anomalias de construção e por este facto a Ré não quis aceitar a sua recepção provisória".
- Pela mesma razão se terá por não escrita a resposta constante do ponto de facto n° 69: "A A. em 27/05/2004 não havia concluído, embora tivesse concordado com a Ré fazê-lo, a construção, devidamente pronta a habitar, sem defeitos" pois trata-se de conclusão de outros factos dados como provados relativamente aos defeitos que a obra apresentava a partir da data acordada para a recepção provisória (5/05/2004), designadamente, nos pontos 7 e 73 dos factos provados.
- Quanto ao ponto de facto n° 72 com a seguinte redacção: "A Ré ficou privada de obter um valor anual de € 50.000,00, por não poder dispor das moradias concluídas e em condições de habitar" trata-se igualmente de uma conclusão a retirar dos concretos pontos de facto provados sobre tal matéria, quer relativamente àquele valor, quer quanto à disponibilidade das moradias para serem habitadas. Tem-se, pois, por não escrita.
- Relativamente ao ponto n° 79 dos factos provados, verifica-se que foi dada a seguinte resposta "A A. não concluiu a obra sem defeitos no prazo acordado". Reporta-se a mesma à pergunta formulada sob o quesito 84 (84Q) "A A. não concluiu a obra no prazo acordado?".
Trata-se, também, à semelhança das anteriormente referidas, de matéria conclusiva tanto na
pergunta como na resposta, contendo, além do mais, questão de direito pois a conclusão ou não da obra no prazo acordado e com defeitos constitui matéria de que deriva directamente a procedência ou improcedência da reconvenção.
Terá assim de se considerar não escrita nos termos do art° 646 nº 4 do C.P.C.
Relativamente à requerida reapreciação da prova produzida quanto aos pontos de facto constantes dos nºs 68, 71 e 74 pelas razões supra referidas está este tribunal impedido de as sindicar.
Fixando-se assim a matéria de facto com as alterações supra referidas relativamente à matéria dos pontos de facto assentes sob os nºs 39, 51, 52, 65, 69, 72 e 79, importa agora conhecer das
questões de direito suscitadas.
Não se mostra questionado, sendo manifesto, face aos factos provados, que o contrato celebrado pelas partes foi um contrato de empreitada que a lei - art° 1207 do C.C. - define como aquele pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra, a realizar certa obra, mediante um preço. Trata-se de um contrato sinalagmático, isto é, do qual resultaram obrigações para a recorrente como empreiteira, a de realizar a obra, e para a recorrida, dona da obra, a de pagar àquela o preço convencionado o qual deve ser pago, não havendo cláusula ou uso contrário, no acto de aceitação da obra - art° 1221 nº 2. O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi
convencionado, e sem vícios que exclua ou reduzam o seu valor ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato - art° 1208°.
Defeitos são pois os vícios da obra ou desconformidades entre a obra realizada e a projectada. O dono da obra pode exigir ao empreiteiro alterações ao plano convencionado desde que o seu valor não exceda a quinta parte do preço estipulado e não haja modificação da natureza da obra
-art° 1216 nº 1 do C.C.
Mas o empreiteiro tem direito a um aumento do preço estipulado correspondente ao acréscimo da despesa e trabalho e a um prolongamento do prazo para a execução da obra - art° 1216 nº 2. Ao contrato de empreitada aplicam-se não só as normas especiais previstas no art. 1207 e segs:, como também as regras gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações que com aquelas se não revelem incompatíveis. Os contratos devem ser pontualmente cumpridos no quadro dos princípios da boa fé envolvente de ambos os contraentes - art°s 406 n° 1 e 762 n° 2 do C.C. O devedor em geral cumpre a obrigação quando, de boa fé, realiza a prestação a que está adstrito e, ao contrário, não cumpre a obrigação quando não realiza a prestação a que está vinculado. Ao credor incumbe alegar e provar os factos integrantes do incumprimento da obrigação do devedor, e a este, os factos reveladores de que tal não depende de culpa sua - art° 799 n° 1 do CC.
Verificado o incumprimento do contrato por parte do devedor, assiste ao credor a faculdade da sua resolução, salvo se tratar de mera situação de mora - art°s 4320 nº 1, 762 n° 1, 804 n° 2 e 801 n° 1 do mesmo diploma.
Com efeito, expressa a lei, por um lado, que tornando-se impossível a prestação por causa
imputável ao devedor, é o mesmo responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação - art° 801 n° 1.
E, por outro lado, se a obrigação tiver por fonte um contrato bilateral, como sucede in casu, independentemente do direito à indemnização, pode o credor resolver o contrato e, se já tiver realizado a sua prestação, exigir a sua restituição por inteiro - art° 801 n° 2.
Daqui decorre que o direito do credor à resolução do contrato está indelevelmente ligado à impossibilidade culposa da prestação do devedor (não cumprimento definitivo).
Casos há, porém, que não configurando uma verdadeira impossibilidade da prestação - casos em que a prestação devida, apesar de não ter sido efectuada no momento próprio, seria ainda possível - são todavia equiparados pela lei ao incumprimento definitivo. São as situações em que a
prestação perdeu, com a demora, todo o interesse que tinha para o credor, e as que, depois de ter incorrido em simples demora no cumprimento, o devedor não realiza a prestação "dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor".
Nestas hipóteses configuradas no art. 808 n° 1, a mora do devedor é equiparada ao não cumprimento definitivo da obrigação, conferindo, por isso, ao credor o direito à resolução do contrato.
A perda do interesse na prestação por parte do credor é apreciada objectivamente, isto é, à margem das suas meras perspectivas subjectivas (art° 808 nº 1 do CC).
Assim, para além da perda do interesse do credor na prestação do devedor em termos de
razoabilidade, se uma das partes estiver em situação de mora, tem a outra o direito potestativo de lhe fixar prazo razoável para cumprir a sua obrigação, sob pena de se considerar definitivamente não cumprida.
Nos casos de perda pelo credor do interesse na prestação do devedor ou de não cumprimento pelo último na sequência da referida interpelação admonitória, pode o primeiro exercitar o direito
potestativo de resolução do contrato mediante declaração que chegue ao poder do devedor ou dele seja conhecida (art° 224 n° 1 e 436 n° 1 do C.C.)
Voltando às normas especiais do contrato de empreitada, no que concerne aos defeitos da obra, verificados depois dela estar acabada, estabelece a lei um regime próprio previsto nos art°s 1218° a 1226° do C.C. que não pode ser afastado pelo regime geral do incumprimento obrigacional.
Após a conclusão da obra, e colocada a mesma à disposição do seu dono, tem este o direito de a examinar de modo a verificar se esta se encontra efectuada sem defeitos (art° 1218 n° 1)
Depois da realização do exame o dono da obra tem o ónus de comunicar os resultados deste (art° 1218 nº 4), comunicação que não obedece a qualquer formalismo especial.
Se forem detectados defeitos nesse exame, o dono da obra tem o ónus de informar o empreiteiro da sua existência, sendo que a comunicação da sua existência pode motivar uma recusa do
recebimento da obra ou a sua aceitação com reservas, podendo o dono da obra optar por aceitá-la ou não a aceitar.
Em qualquer destas hipóteses estaremos sempre perante uma situação de cumprimento defeituoso da obrigação sujeita às regras do art° 1218 e segs. do CC, tendo a comunicação dos defeitos sido efectuada no acto de recusa ou de aceitação da obra com reservas. Essa comunicação equivale à denúncia dos respectivos defeitos não sendo já necessário efectuar nova denúncia nos termos do art° 1220 nº 1.
O acto da denúncia deve indicar inequivocamente os defeitos detectados na obra.
Perante a entrega pelo empreiteiro duma obra defeituosa tem o seu dono à sua disposição uma série de direitos que vêm elencados e regulados nos art°s 1221 a 1225 do CC que visam permitir a satisfação dos diferentes interesses dos contraentes, face às características concretas dos defeitos e das obras onde se manifestam.
O artº 1221 nº 1 consagra desde logo, como direito preferencial do dono da obra, face à execução desta com defeitos, o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação.
Este direito tanto existe se o dono da obra já a aceitou, como no caso de a ter recusado após a verificação da existência de defeitos.
Atente-se que, durante a realização da obra, apesar do seu dono dispor de poderes de fiscalização, o que lhe permitirá advertir o empreiteiro da existência de defeitos que se forem revelando, não tem, porém, ainda, o direito de exigir a sua eliminação pois não existe entre eles uma relação de subordinação que admita interferências na actividade do empreiteiro, a qual ainda não foi dada como concluída.
O direito à eliminação dos defeitos, sendo uma das possíveis consequências legais sancionatórias do cumprimento inexacto da prestação do empreiteiro, traduz-se num direito à reparação do dano inerente ao cumprimento defeituoso.
O cumprimento da obrigação de eliminação dos defeitos está sujeito às regras gerais das
obrigações, nomeadamente as que respeitam ao lugar e tempo de cumprimento, atento o facto de estarmos perante uma obrigação de indemnização em espécie derivada de responsabilidade contratual.
O início das obras de reparação e o seu termo devem ocorrer num prazo razoável, tendo em consideração as características dessas obras, nada obstando a que o dono da obra fixe esses prazos aquando da interpelação ou posteriormente, podendo conferir ou não carácter admonitório a essa interpelação. Se a interpelação não tiver esse cariz, a ultrapassagem do prazo fará o
empreiteiro incorrer em simples mora no cumprimento da obrigação de eliminar os defeitos. Caso a fixação de prazo contenha inequivocamente a advertência de que o seu decurso determinará o fim da possibilidade do próprio empreiteiro proceder às obras de reparação, a ocorrência desse facto determinará o incumprimento definitivo dessa prestação (art° 808° n° 1 do CC). O mesmo ocorrerá se, entretanto o dono da obra perder o interesse na sua realização, devendo essa perda ser
Feita esta resenha do direito pertinente às questões que nos ocupam, e voltando ao caso dos autos, verifica-se que a Ré/reconvinte pediu a declaração da resolução do contrato de empreitada com fundamento na existência de defeitos na execução da obra, desconformidade com o projecto de construção e incumprimento do prazo estabelecido para a edificação.
O tribunal a quo, acolheu a pretensão da resolução do contrato com os seguintes fundamentos: - Tendo a obrigação prazo certo, A. constituiu-se em mora (art° 805 nº 2 al. a) do CC) a partir de 5/5/2004, mora que tendo perdurado por mais de um ano levou a Ré a perder o interesse na respectiva prestação;
- A prestação da A. (designadamente quanto ao ponto do rebaixamento do pé direito da cave) tornou-se pelo menos parcialmente impossível.
- A requerida resolução está contratualmente prevista para a situação de a obra não estar concluída (em termos perfeitos) no prazo de 45 dias a contar da data prevista para a sua conclusão fixada em 5/05/2004.
Fundamenta a resolução nos art°s 808, 802 nº 1 e 405 do C.C. Não assiste, porém, razão ao tribunal recorrido.
Desde logo relativamente à conclusão da obra, não existe, a nossa ver, incumprimento do prazo contratualmente estipulado.
Com efeito, compulsada a matéria de facto provada verifica-se que, sendo certo que as partes acordaram, nos termos do contrato, para a conclusão da obra a data de 1/3/2004 (ponto 18 dos f.p.) e que nessa data a obra não estava concluída (ponto 61 dos f.p.), não é menos certo que tendo existido trabalhos extra encomendados pela dona da obra, não previstos no contrato (ponto 21 dos f.p.) e que representam 13% dos trabalhos inicialmente previstos no contrato (ponto 87 dos f.p.), tal prazo foi alargado, tendo as partes, por acordo, estabelecido o dia 5/5/2004 para a
recepção provisória da obra (ponto 36 dos f.p.). Provou-se ainda que em 30/4/2004 a A. procedeu ao fecho e assinatura do livro de obra que entregou à Ré para efeitos de ser requerida a licença de habitabilidade (pontos 29 e 30 dos f.p.) e bem assim a documentação técnica e garantias dos aparelhos e do equipamento eléctrico instalado na obra, designadamente respeitante à maquinaria da piscina, à bomba de água, aos mecanismos automáticos de abertura das portas, aos aparelhos de ar condicionado e respectivos controlos remotos.
Deste modo, verifica-se que a apelante concluiu a obra dentro do novo prazo acordado com a Ré face aos trabalhos extra realizados, aliás, de acordo com o estabelecido no contrato de empreitada, para esta eventualidade (cfr. ponto 18 dos f.p.), pelo que não incumpriu o contrato relativamente ao prazo.
De resto, parece ser este também o entendimento do acórdão recorrido relativamente ao nova prazo acordado para a conclusão da obra.
Carece, assim, de fundamento o pedido de resolução do contrato formulado pela Ré com base no incumprimento do prazo contratualmente estabelecido.
Questão diferente da conclusão da obra dentro do prazo de prorrogação é a da sua execução com defeito.
O artº 1222° n° 1 do CC atribui ao dono da obra o direito a resolver o contrato com fundamento na existência de defeitos na obra.
Este direito de resolução tem natureza subsidiária podendo apenas ser exercido quando o defeito não foi eliminado, nem realizada nova construção e é alternativo relativamente ao direito à redução do preço, mas restrito aos casos em que os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina (art. citado, in fine).
