N/Referência: PROC.: C. P. 6/2014 STJ-CC Data de homologação:

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N/Referência: PROC.: C. P. 6/2014 STJ-CC Data de homologação: 02-06-2014

Consulente: Conservatória do Registo Predial de ….

Serviços Jurídicos .

Assunto: Hipoteca resultante da conversão da penhora – sua natureza jurídica - título para registo - trato

sucessivo.

Palavras-chave: Penhora – hipoteca – art. 807.º do CPC – art. 48.º-B do CRP – conversão automática – renovação da execução

– trato sucessivo.

Relatório

1. Considerando o disposto no art. 807.º do Código do Processo Civil (CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de

26 de junho, no qual se prevê a possibilidade de a penhora ser convertida em hipoteca (ou penhor), na sequência e por causa do acordo entre exequente e executado no pagamento em prestações da dívida exequenda, foi formulada consulta ao IRN, I.P., sobre a natureza jurídica (legal ou voluntária) desta hipoteca, atentos os efeitos práticos da destrinça, designadamente, em matéria de sujeição a imposto de selo.

2. No mesmo processo de consulta, foi depois enxertada a questão colocada em reunião de conservadores que,

segundo os termos da informação dos Serviços Jurídicos, se analisa em saber se da comunicação a fazer à conservatória pelo agente de execução deve ou não constar a menção de que não houve renovação da instância, nos termos do art. 809.º do CPC.

3. A par destas questões, surge a dúvida sobre a extensão do regime do trato sucessivo aplicado na inscrição da

penhora, tendo em conta que no âmbito material do suprimento a que alude o art. 119.º do CRP não entra a hipoteca (seja qual for a sua natureza), e que da regra do art. 34.º/1 do CRP se exclui a penhora e a hipoteca legal, mas não a hipoteca voluntária.

4. É, pois, sobre o conjunto destas questões que incidirá o esforço da nossa apreciação, com a advertência

antecipada de que se trata de uma reflexão inicial, obviamente sujeita à influência da ordenação dogmática que vier a ser feita no campo do Direito das Coisas e aos desenvolvimentos que a aplicação prática das disposições legais pertinentes suscitarem.

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1. Como vimos, o primeiro (e principal) problema é dizer em que categoria (legal ou voluntária) se insere a

hipoteca prevista no art. 807.º do CPC, posto que o legislador não a qualificou e que a regulação respetiva também não permite um enquadramento imediato numa das espécies.

1.1. De acordo com o art. 704.º do CC, as hipotecas legais resultam imediatamente da lei, sem dependência da

vontade das partes, e podem constituir-se desde que exista a obrigação a que servem de segurança.

1.1.1. Segundo a interpretação doutrinária dominante, estas hipotecas resultam da lei mas não têm existência

legal senão quando são registadas; antes do registo apenas há, por parte do credor, o poder legal de as

constituir1_.

1.1.2. O núcleo causal da hipoteca legal é, portanto, formado por três elementos cumulativos: a existência de

uma relação jurídica creditícia, a existência de previsão legal que permita ao credor registar a garantia e um ato positivo do credor no sentido de promover o registo2_.

1.1.3. O direito de hipoteca legal pode, assim, ser constituído a partir do momento em que exista a obrigação e

sem dependência da vontade do titular da coisa hipotecada (daí o qualificativo de “ hipoteca legal”), sendo que a razão de ser da atribuição deste direito assenta ora na qualidade do credor ou na sua posição face ao devedor, ora na natureza da dívida.

1.1.4. Fundamentalmente, o intuito é de assegurar a certos credores a possibilidade de constituição do direito

sem o concurso da vontade do devedor, a qual, atento o tipo de relações implicadas (pagamento de contribuições, administração de bens de incapazes, necessidade de alimentos, dívidas de tornas na partilha da herança e legados), dificilmente poderia ser obtida.

1.2. A hipoteca voluntária é, por seu turno, definida como a que nasce de contrato ou declaração unilateral (art.

712.º do CC), pelo que o título hipotecário consiste aqui num negócio jurídico destinado a fazer surgir a garantia, sendo requisito essencial que neste título se designe ou especifique o bem onerado (art. 716.º do CC).

1.2.1. A fonte do direito (de hipoteca voluntária) é pois a manifestação de vontade do titular do bem (declaração

unilateral) ou do titular do bem e do credor (contrato), no sentido de a este ser conferida a faculdade de realizar coactivamente certo valor à custa de um determinado bem.

1_{Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª edição revista e atualizada com a colaboração de M. Henrique}

Mesquita, p. 726.

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1.2.2. Do confronto dos preceitos legais atrás mencionados retira-se como traço distintivo fundamental (entre a

hipoteca legal e a hipoteca voluntária), de um lado, a relevância da vontade das partes e, do outro, o fundamento, as mais das vezes de ordem pública, em que assenta a dispensa do consentimento do devedor ou do titular do bem vinculado para a constituição da hipoteca legal.

1.3. Vejamos agora o que dispõe o Código do Processo Civil com pertinência para a “interpretação” da hipoteca

sistematicamente inserida na subsecção “do pagamento em prestações e do acordo global” e resultante da conversão da penhora.

1.3.1. Começa-se por dizer, nos arts. 795.º/2, 806.º e 810.º do CPC, que, em vez de se prosseguir com a venda

judicial do bem penhorado e de se efetuar o pagamento pelo produto desta, se admite o fim da execução mediante o acordo entre executado e exequente para pagamento em prestações, ou mediante o acordo global entre executado, exequente e credores reclamantes sobre um plano de pagamentos.

1.3.2. No que concerne ao acordo para pagamento em prestações, cujo regime é replicado, por remissão e com

as necessárias adaptações, no acordo global (art. 810.º/2), o exequente e o executado podem, até à transmissão do bem penhorado ou, no caso de venda mediante proposta em carta fechada, até à aceitação de proposta apresentada, acordar num plano de pagamento em prestações da dívida exequenda e comunicar tal acordo ao agente de execução, tendo em vista a extinção da execução ou a redução do seu objeto, consoante os termos do acordo.

1.4. Na leitura proposta por Rui Pinto3_{, este acordo envolve a ponderação das partes sobre se o exequente vai}

manter ou vai reforçar as garantias sobre os bens penhorados; se a penhora se convola em garantia real; o valor efetivamente a recuperar de capital e de juros, deduzidos os valores já pagos; o valor dos honorários e despesas a pagar ao agente de execução; o valor das custas de parte e o valor do Imposto de Selo devido pela conversão da penhora em garantia, a entregar ao agente de execução para liquidação; e o comportamento previsível dos credores reclamantes, que poderão requerer a renovação da instância.

1.4.1. Segundo o Autor, esta ponderação há de ser feita antes do acordo e no próprio acordo, o que também nos

parece, em face do que dispõe o art. 807.º do CPC, pois não podem as partes decidir se querem ou não convencionar outras garantias adicionais ou substituir a resultante da conversão da penhora (art. 807.º/2) sem que o exequente diga, perante o executado, se prescinde ou não da penhora já feita na execução (art. 807.º/1), e sem que este possa equacionar se lhe convém ou não o acordo de pagamento com o bem liberto da penhora mas gravado com a hipoteca.

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1.4.2. Daí que, para nós, a conversão da penhora em hipoteca se apresente, não como simples efeito da

vontade do exequente (a manifestar depois do acordo e perante o agente de execução), mas como resultado ou parte da regulação posta em vigor no acordo por ambas as partes, naturalmente, após um processo negocial em cuja base estará a vontade do exequente de manter a garantia sobre o bem penhorado.

1.4.3. Ao contrário do que acontece nas hipóteses previstas no art. 705.º do CC, não se confere aqui ao titular de

um crédito de certa natureza a faculdade de registar hipoteca sobre o bem do devedor, à revelia da vontade deste, sem o seu consentimento expresso ou implícito, ou à margem de um processo negocial.

1.4.4. Na verdade, nem o modo de constituição desta hipoteca (conversão automática da penhora em hipoteca,

seguida de registo promovido pelo agente de execução) se parece com o regime típico da hipoteca legal, nem os seus pressupostos se analisam na simples existência de uma obrigação legalmente sinalizada como atributiva do direito de garantia4_.

1.4.5. Por outro lado, também não estamos diante de uma hipoteca que simplesmente se baseie num negócio

jurídico diretamente destinado a fazer surgir a garantia, ou que, tal como preconizado no art. 712.º do CC, possa prescindir, no seu ato constitutivo, da declaração de vontade do credor.

1.5. Em face das disposições conjugadas dos arts. 806.º, 807.º e 809.º do CPC, antes podemos concluir que

para a constituição desta hipoteca não conta a natureza da obrigação, mas o acordo sobre a forma do pagamento, e que a sua previsão, destinando-se embora a acautelar o interesse do credor (diante da extinção da execução e da necessidade de assegurar a prioridade da sua garantia), não se alicerça num imperativo de ordem pública, senão em razões de ordem privada.

1.5.1. Terá sido mesmo a necessidade de acautelar a preferência do credor, com a prioridade resultante da

penhora, a justificar a disciplina jurídica contida no art. 807.º, ou seja, a previsão legal da hipoteca (no lugar da penhora) e um regime específico de que esta não beneficiaria se fosse constituída nos moldes gerais fixados no art. 712.º do CC 5_.

4_{Rui Pinto, Notas…, cit., p. 629, tal como Lebre de Freitas, A Ação Executiva, à luz do Código de Processo Civil de 2013, 6.ª edição,} p.409, atribuem natureza legal à hipoteca, mas não aduzem argumentos.

5_{Como se sabe, no CPC anterior, uma vez obtido o acordo para pagamento em prestações, podiam as partes requerer a suspensão da}

instância (art. 882.º), sendo que, na falta de convenção em contrário, valia como garantia do crédito exequendo a penhora já feita na execução (art. 883.º). Agora, o acordo prestacional dá lugar à extinção da instância, donde, não podendo a penhora subsistir, coube fixar um novo regime jurídico de salvaguarda do interesse do credor.

A razão de ser da fórmula especial encontrada (conversão automática da penhora em hipoteca), não radicará tanto na dificuldade de seguir o modelo constitutivo gizado para a hipoteca voluntária, quanto na necessidade de atribuir à hipoteca a mesma prioridade da penhora.

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1.5.2. Contudo, não deixa de se tratar de disciplina jurídica que só entra em vigor por causa do acordo para o

pagamento em prestações (ou do acordo global) e de matéria que, tal como antes (no CPC anterior) acontecia com a penhora, se encontra na disponibilidade das partes e na zona de liberdade de estipulação negocial6_.

1.5.3. Seguindo as coordenadas da teoria geral do direito civil7_{, podemos talvez dizer que esta hipoteca é ainda}

direito negocial, na medida em que na ratio do preceito legal que a determina não estão imperativos de ordem pública, e porque a disciplina jurídica correspondente entra em vigor com a celebração do acordo para

pagamento a prestações (ou do acordo global) e se integra harmónica e funcionalmente no modelo regulativo deste acordo8_.

1.5.4. Deste modo, não custará ver na hipoteca a que alude o art. 807.º/1 do CPC um direito real de garantia de

iter constitutivo complexo, que encontra o seu fundamento ou a sua causa essencial no acordo para pagamento

a prestações (ou no acordo global); que se materializa processualmente por via da conversão automática da penhora9_{, após a extinção da instância e desde que não haja lugar à renovação da instância ao abrigo do}

disposto no art. 809.º do CPC; e que se consolida com o registo, promovido pelo agente de execução.

Note-se, todavia, que no CPC anterior a garantia se mantinha, salvo convenção em contrário, e que, agora, a penhora só se transmuta em hipoteca se o exequente declarar que não prescinde da garantia. Parece assim que a penhora só se converte em hipoteca (ou penhor) se o exequente declarar que não prescinde da garantia, e que a falta desta declaração deverá ser interpretada como «silêncio significante», isto é, como conduta que mostra a intenção contrária.

6_{Em sentido semelhante, Mónica Jardim, A Eficácia do registo no âmbito de factos frequentes em tempo de recessão económica e em}

fase de crescimento económico, disponível em www.cenor.fd.uc.pt (publicações), qualifica esta hipoteca como voluntária, sem deixar de salientar a sua especificidade constitutiva.

7_{Sobre o critério de distinção do regime jurídico constante da lei como direito negocial ou como direito legal, Pedro Pais de Vasconcelos,} Teoria Geral do Direito Civil, 2007, 4.ª edição, pp. 582/584.

8_{Numa perspetiva substancial e em qualquer caso, quer na subsistência da penhora (direito já existente) quer na constituição da hipoteca}

(direito a constituir por convolação do direito anterior), não deixa de estar em causa um resultado da matéria direta ou indiretamente contratada pelas partes no âmbito do acordo.

Realmente, acaba por ser a vontade (do exequente) acerca da imprescindibilidade da garantia, que se manifesta antes do acordo (vale dizer, no processo negocial tendente ao acordo para pagamento em prestações ou ao acordo global), e a composição de vontades (do exequente e do executado, ou do exequente, do executado e dos credores reclamantes) contida no acordo e obtida naquele contexto negocial, a desencadear a conversão automática a que alude o art. 807.º/1 do CPC.

9_{Donde, para efeitos de registo predial, não cabem as exigências de forma prescritas no art. 22.º do Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de} julho, mas a mera constatação, feita pelo agente de execução, da conversão automática da penhora em hipoteca (ou em penhor, se o objeto da penhora for um crédito hipotecário), no confronto com o conteúdo negocial estipulado pelas partes no acordo e, quando não se trate de um acordo global, com a falta de credores reclamantes ou com a não renovação da instância ao abrigo do disposto no art. 809.º do CPC.

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1.6. Donde, apesar da especialidade, também se segue considerá-la como garantia que integra a facti species

do ponto 10 da TGIS, e, portanto, como ato sujeito a encargos de natureza fiscal relevantes para o registo predial, nos termos previstos no art. 72.º do CRP.

2. No que concerne ao registo da conversão da penhora em hipoteca, as disposições contidas nos arts. 807.º/4

do CPC e 48.º-B do CRP coincidem no sentido de que o averbamento de conversão da penhora em hipoteca é feito mediante comunicação do agente de execução, sendo esta a prova documental do facto que deve ser apresentada para efeitos de registo10_.

2.1. Quanto ao conteúdo desta comunicação, destaca-se a exigência posta no art. 48.º-B do CRP, em

densificação do disposto no art. 807.º/4 do CPC, de o agente de execução declarar que não houve renovação da instância nos termos do art. 809.º do CPC.

2.2. Trata-se, naturalmente, de uma cautela legislativa, visando assegurar que o registo seja feito após a

conversão efetiva da penhora em hipoteca, ou seja, decorrido o prazo de 10 dias contados da notificação da extinção da execução sem que algum credor reclamante, cujo crédito esteja vencido, requeira a renovação da instância para satisfação do seu crédito (cfr. arts. 809.º/1, 849.º/2, 149.º e 850.º/2, ex vi do art. 809.º/4, todos do CPC).

2.3. Estipulando-se, no aludido art. 48.º-B, que, «sendo o caso», deve ser feita a menção de que não houve

renovação da instância nos termos do art. 809.º do CPC, o mesmo será dizer que tal menção só é de fazer quando o regime jurídico implicado demande a aplicação do disposto no art. 809.º do CPC.

2.4. É bom de ver que se o acordo subjacente à conversão da penhora em hipoteca for global (art. 810.º do

CPC); se, portanto, tiverem nele participado o executado, o exequente e todos os credores reclamantes, não se aplica o art. 809.º do CPC11_.

2.5. Logo, bastará a indicação de que a instância se extinguiu por efeito do acordo global a que se refere o art.

810.º do CPC, no qual participaram todos os credores reclamantes, para se concluir que, «no caso», não há lugar a renovação da instância nos termos do art. 809.º do CPC12_.

10_{O que no texto se disser a propósito da conversão da penhora em hipoteca vale, com as devidas adaptações, para a conversão da}

penhora de créditos hipotecários em penhor.

11_{A renovação da execução que houver de ser feita sê-lo-á ao abrigo do disposto no art. 810.º/3, com aplicação adaptada do disposto no}

art. 808.º, não sendo de molde a “impedir” (ou a “destruir”) a conversão da penhora em hipoteca. Com efeito, esta renovação da execução, tal como a que está prevista no art. 808.º do CPC, envolve a realização de nova penhora, que há iniciar-se pelos bens sobre os quais tenha sido constituída hipoteca ou penhor, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 807.º.

12_{Rui Pinto, Notas…, cit., p. 633, admite que o acordo seja parcial, isto é, que se obtenha um acordo mais restrito do ponto de vista}

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3. Tendo em conta que a hipoteca constituída nos termos gerais não beneficia do mecanismo de suprimento

previsto no art. 119.º do CRP (implicando a atualização do registo, vale dizer, a inscrição intermédia de aquisição a favor do titular do bem onerado), e que a hipoteca voluntária, ao contrário da penhora, não pode figurar na ficha de registo como primeira inscrição (pressupondo o registo prévio de aquisição do bem a favor de que o onera, nos termos previstos no art. 34.º/1 do CRP), outra questão é saber se o regime específico de cumprimento do trato sucessivo, que foi aplicado no âmbito da inscrição da penhora, se pode estender à hipoteca em tabela.

3.1. Ora, sem embargo de considerarmos que a conversão da penhora em hipoteca é ainda direito negocial, na

medida em que a sua verificação depende dos termos negociais subjacentes ao acordo prestacional (ou ao acordo global), não deixámos de assinalar já o estatuto especial a que esta hipoteca se encontra subordinada.

3.2. O modo especial como esta hipoteca se constitui, no âmbito de uma ação executiva, por “sub-rogação” da

penhora e conservando a prioridade desta, não pode deixar de se projetar também no plano registal, seja na forma de realizar o registo, seja ao nível da prioridade e da dinâmica do trato sucessivo.

3.3. Tal como acontece com a conversão do arresto em penhora, o direito é publicitado sob a forma de

averbamento especial de atualização, passando a hipoteca a ocupar o lugar tabular até então ocupado pela

penhora (art. 101.º/2/a) do CRP) e beneficiando da prioridade que a esta correspondia (art. 807.º/1 do CPC).

3.4. O mesmo é dizer que, por força do disposto no art. 807.º/1 do CPC, o que até aí era penhora passa a ser

hipoteca, e que, uma vez efetuada a correspondência entre os factos jurídicos (penhora e hipoteca) através da

identificação do processo (art. 95.º/1/l) e da referência ao registo em vigor, o que até aí era inscrição de penhora passa a ser inscrição de hipoteca.

3.5. Desta forma, se, do ponto de vista tabular, não está em causa a inscrição ou a subinscrição (art. 101.º/3 do

CRP) de um novo facto jurídico, mas a modificação do objeto da inscrição anterior, não cabe suscitar, de novo, o cumprimento do princípio do trato sucessivo, que já se logrou lá atrás, no âmbito da inscrição da penhora13_.

3.6. A relação entre a penhora e a hipoteca é então assegurada, do ponto de vista subjetivo, pela coincidência

entre os sujeitos (exequente/executado; credor/executado que, no processo executivo, é tido como titular do

reclamantes não aderentes manteriam os direitos previstos no art. 809.º e, assim, a possibilidade de renovar a instância para satisfação do seu crédito nas condições aí indicadas.

13_{Isto sem prejuízo dos meios de reação que, fora do esquema gizado no art. 119.º do CRP, se julguem caber ainda ao titular inscrito que} não coincida com o executado, e que poderão afetar agora a hipoteca, em vez da penhora.

Sobre a ponderação de interesses ínsita no artigo 119.º do CRP, cfr. Mónica Jardim, Efeitos decorrentes do registo da penhora convertido em definitivo nos termos do artigo 119.º do Código do Registo Predial, Cadernos de Direito Privado 9, pp. 23/42.

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bem), sendo que a modificação tabular se opera ao nível do objeto ou conteúdo da inscrição, não suscitando estrutura subjetiva diversa, que reclame, por isso, nova aplicação do disposto no art. 34.º do CRP.

Encerramento

Abordadas todas as questões, com os subsídios interpretativos de que dispomos, não deixamos de salientar, mais uma vez, que só diante de casos concretos se mostrará a verdadeira dimensão da solução jurídica posta no art. 807.º do CPC e se poderá fazer uma análise mais fina das questões implicadas.

Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 29 de maio de 2014.

Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, António Manuel Fernandes Lopes, Luís Manuel Nunes Martins, Blandina Maria da Silva Soares, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes.