Cleanny da Silva Sousa. Faculdade de Colider FACIDER, Avenida Senador Julio Campos, Centro, Colider - MT,

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SOUSA, C. da S.

FACIDER Revista Científica, Colider, n. 07, 2015 Página 1

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar a responsabilidade alimentar dos avós em relação aos netos. Cabe aos pais o dever de sustento dos filhos, mas a lei determina que na impossibilidade destes de arcar com o sustento dos seus filhos, compete aos avós arcar com essa responsabilidade. Tal entendimento já é pacífico em nosso ordenamento jurídico, admitindo a propositura de ação de alimentos contra os avós, para isso bastando apenas a comprovação da incapacidade dos genitores de prover alimentos aos seus filhos. Aborda-se os aspectos mais relevantes, como a obrigação e o dever dos avós em relação à responsabilidade de prestar alimentos aos netos, os requisitos que se fazem necessários para a complementação, a fixação do valor da pensão, e as consequências do inadimplemento, que é a parte mais desastrosa de toda essa relação quando se chega ao ponto da prisão civil. O estudo foi realizado por meio de pesquisa bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial. Inicialmente, foram apresentadas breves considerações gerais sobre alimentos, especificando suas características e espécies. Na sequência, tratou-se de conceitos doutrinários sobre os alimentos devidos pela relação de parentesco e a responsabilidade alimentar dos avós, de forma bem objetiva, trazendo os argumentos favoráveis acerca do binômio alimentar necessidade-possibilidade conforme disposto no nosso ordenamento jurídico. Por último, cuidou-se da distinção acerca da responsabilidade subsidiária e responsabilidade solidária, demonstrando que é permitida a prisão civil pelo não cumprimento voluntário e inescusável da pensão alimentícia conforme previsto na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVII.

PALAVRAS-CHAVE: Alimentos. Obrigação Alimentar dos Avós. Parentesco. Subsidiária. Solidária.

ABSTRACT: This study aims to analyze the maintenance responsibility of grandparents to their grandchildren. Parents must maintain their children, but the law determines that in case parents are not able to do it, grandparents must take this responsibility. Such understanding is already peaceful in our legal system, admitting the bringing of a child support action against grandparents, just by proving the inability of parents to provide maintenance for their children. The study covers up the most relevant aspects, such as the obligation and the duty of grandparents over the responsibility to provide maintenance to their grandchildren, the requirements that are necessary to complement, the fixing value of the child support, and the consequences of default, which is the most disastrous part of this relationship, being possible at this point the civil prison. The study was conducted through literature, doctrinal and jurisprudential research. Initially it was presented brief general considerations on child maintenance, specifying its characteristics and species. Following, it was discussed doctrinal concepts about child support owed by the family relationship and the support responsibility of grandparents, objectively, brought the arguments about the maintenance binomial, necessity x possibility, as referred in the Brazilian legal system. Finally, it was cared in the distinction about the subsidiary responsibility and joint responsibility, demonstrating that it is permitted the civil imprisonment for not voluntary

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA – UM DEBATE À LUZ DO INADIMPLEMENTO DAS

OBRIGAÇÕES PATERNAIS E A ASSUNÇÃO DOS AVÓS EM

BENEFÍCIO DOS ALIMENTANDOS

Cleanny da Silva Sousa

Faculdade de Colider – FACIDER, Avenida Senador Julio Campos, 995 - Centro, Colider - MT, 78.500-000

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compliance and inexcusable maintenance, as provided for in the Federal Constitution, article 5, subsection LXVII. Here is the relevance of the subject.

KEYWORDS : maintenance, maintenance responsibility of grandparents, relationship, subsidiary responsibility, joint

responsibility.

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1. INTRODUÇÃO

Os alimentos, desde o início dos tempos, sempre foram conceituados como o necessário à sobrevivência alimentar do indivíduo. Todavia, com o passar dos anos e a evolução da sociedade, o termo “alimentos” incluiu o indispensável à condição social e moral daquele que os pleiteia, ou seja, moradia, vestuário, saúde, educação, lazer, dentre outros que englobam condições mínimas de vida digna ao ser humano (SCHENKEL, 2014, p. 184).

O Código Civil de 2002 é muito claro em dispor que a obrigação de prestar alimentos primeiramente é de responsabilidade dos pais, e na ausência de condições de um ou ambos os genitores, transmite-se o encargo aos ascendentes, isto é, aos avós, parentes em grau imediato mais próximo (DIAS, p. 563, 2013).

Este artigo traz um estudo sistematizado sobre o instituto da obrigação alimentar dos avós, objetivando expor, de forma concisa e objetiva, os argumentos favoráveis à aplicação dele no ordenamento jurídico brasileiro, extraídos da doutrina especializada.

Aprofundar-se-á no que tange à obrigação decorrente do parentesco, notadamente quando esta se dirigir aos avós, estabelecendo suas hipóteses e pontuando os requisitos a serem preenchidos à aplicação desta possibilidade jurídica.

Os avós serão chamados a atender a obrigação própria decorrente do vínculo de parentesco, tratando-se de obrigação sucessiva, subsidiária e complementar. Em face da irrepetibilidade dos alimentos, é necessária a prova da incapacidade, ou da reduzida capacidade do genitor de cumprir com a obrigação em relação à prole (DIAS, p. 563, 2013).

Importante salientar que em decorrência do inadimplemento alimentar, o Poder Judiciário tem a opção de tomar algumas medidas coercitivas, para que faça com que o devedor pague o débito alimentar, que vai da prisão civil do devedor, até

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a transferência da obrigação para parentes de grau próximo, que normalmente são os avós, como forma de garantir o sustento de quem pleiteia os alimentos. E é desta relação que nasce a obrigação avoenga de prestar alimentos aos netos.

O presente artigo tem por objetivo abordar os pontos mais importantes quando se fala em obrigação alimentar, sendo eles: 1) mostrar que muitos pais, conhecendo a legislação vigente, agem de forma desastrosa, fazendo com que a obrigação que lhes é imposta seja transferida aos avós, uma vez que os mesmos concorrem com a obrigação alimentar na ausência ou na impossibilidade financeira dos genitores; 2) os avós podem concorrer simultaneamente com os pais complementando a pensão, quando for provada a impossibilidade dos genitores com a obrigação de prestar alimentos, para isso, basta o neto requerer na Ação de Alimentos que os avós complementem a pensão; 3) levar ao conhecimento de todos que existem muitos casos de avós que, não sabendo da gravidade da obrigação que lhe foi imposta, acabam presos por não pagar alimentos aos netos, ou apenas por atrasar a prestação.

Trata-se de uma pesquisa bibliográfica de suma importância para conhecimento e reflexão dos operadores do Direito, uma vez que a mesma visa contribuir para conscientizar que a obrigação dos ascendentes avós não é definitiva, e sim uma obrigação subsidiária e momentânea, exceto na falta de ambos os pais.

2. ALIMENTOS

2.1 Conceito e Considerações Gerais

O tema alimentos é de uma complexidade muito abrangente, podemos falar sobre alimentos em diversos aspectos, mas sempre é fundamental destacar que o alimento é a necessidade vital de qualquer ser humano.

O conceito trazido por Silvio de Salvo Venosa, é o seguinte:

O ser humano, desde o nascimento até sua morte, necessita de amparo de seus semelhantes e de bens essenciais ou necessários para a sobrevivência. Neste aspecto, realça-se a necessidade de alimentos. Desse modo, o termo alimentos pode ser entendido, em sua conotação vulgar, como tudo aquilo necessário para sua subsistência. Acrescentemos a essa noção o conceito de obrigação que tem uma pessoa de fornecer esses

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alimentos a outra e chegaremos facilmente a noção jurídica. No entanto no Direito a compreensão do termo é mais ampla, pois a palavra, além de abranger os alimentos propriamente ditos, deve referir-se também a satisfação de outras necessidades essenciais da vida em sociedade (2009, p. 351).

Já para Silvio Rodrigues:

Alimentos, em direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades da vida. A palavra alimentos tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui se trata não só do sustento, como também de vestuário, habitação, assistência médica, em caso de doença, enfim de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução (2002, p. 418).

Quando se utiliza a expressão “alimentos” é comum se fazer uma correspondência com a noção de “alimentação”, no sentido dos alimentos fornecidos pela comida. É evidente que o termo jurídico é muito mais amplo, ou seja, juridicamente os alimentos significam o conjunto das prestações necessárias para a vida digna do indivíduo (GUIMARÃES, 2013, p. 2).

Insta ressaltar que alimentos é um direito de família, que tem a finalidade dar suporte material a quem não tem meios de manter a própria subsistência. Não é só o direito à vida e a integridade física da pessoa, mas primordialmente à realização da dignidade humana, oferecendo ao necessitado condições materiais de sobrevivência.

Cabe elucidar que os alimentos tem conteúdo econômico e visam assegurar a subsistência do necessitado, podendo ser prestados in natura ou em pecúnia. Sendo assim, é o meio de garantir o direito à vida, ou seja, de tal relevância e interesse social que integram a Constituição Federal como princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (GUIMARÃES, 2013, p. 2).

2.2 Características da Obrigação de Alimentos

A obrigação alimentar e o correspondente direito aos alimentos têm características únicas, que os distinguem de todos os outros direitos e obrigações (obrigação sui generis). Tanto que o inadimplemento da obrigação de prestar alimentos fundados em vínculo de Direito de Família (alimentos familiares) possibilita

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a prisão do devedor, conforme dispõe o art. 5º. LXVII, da CF⁄_{1988 (TARTUCE, 2014,}

p. 1.301).

Várias são as características do direito a alimentos, destacando-se as relacionadas a seguir:

(i) Condicionalidade: para que exista a obrigação alimentícia, é crucial que

os pressupostos desta se façam presentes, logo, se o alimentando perde a condição de necessitado (necessidade-possibilidade), o credor fica desobrigado a prestar os alimentos (JUNIOR, 2013, p. 85). (ii) Divisibilidade: o dever de alimentar é divisível, uma vez que alguém

pode receber a prestação de diversos parentes, entretanto, cumpre destacar que a cada parente deverá ser atribuído percentual de acordo com a sua condição financeira (JUNIOR, 2013, p. 85).

(iii) Incessível: sendo inseparável a pessoa, não pode ser objeto de cessão de crédito, pois a isso se opõe a sua natureza. O art. 1.707 do Código Civil diz expressamente que o crédito a alimentos é “insuscetível de cessão” (GONÇALVES, 2014, p. 525).

(iv) Incompensável: o direito a alimentos não pode ser objeto de compensação, destarte, segundo dispõe o art. 1.707 do CC, porque seria extinto, total ou parcialmente (CC, art. 368 e 373, II), com prejuízo irreparável para o alimentando, já que os alimentos constituem o mínimo necessário à sua subsistência (GONÇALVES, 2014, p. 527).

(v) Impenhorável: preceitua o art. 1.707 do C.C. que o crédito alimentar é “insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Inconcebível a penhora de um direito destinado à mantença de uma pessoa. Sendo impenhoráveis os livros, máquinas utensílios e instrumentos,

necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão

(GONÇALVES, 2014, p. 524-525).

(vi) Imprescritível: o que não prescreve é o direito de postular em juízo o pagamento de pensões alimentícias, ainda que o alimentando venha passando por necessidade há muitos anos. No entanto, prescreve em dois anos o direito de cobrar as pensões já fixadas em sentença ou estabelecidas em acordo e não pagas, a partir da data em que se

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vencerem, conforme estabelecido no § 2º do art. 206 do CC (GONÇALVES, 2014, p. 527).

(vii) Irretroatividade: a obrigação alimentar não retroage ao período anterior ao ajuizamento da ação. A obrigação somente retroage à data da citação (JUNIOR, 2013, p. 86).

(viii) Irrepetível ou irrestituível: os alimentos, uma vez pagos, são irrestituíveis, sejam provisórios, definitivos ou ad litem. Mesmo que a ação venha a ser julgada improcedente, não cabe a restituição dos alimentos provisórios ou provisionais. Quem pagou alimentos, pagou uma dívida, não se tratando de simples antecipação ou de empréstimo (GONÇALVES, 2014, p. 528).

(ix) Irrenunciável: quanto a esta característica, preceitua o art. 1.707 do Código Civil: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Não se pode assim renunciar aos alimentos futuros. A não postulação em juízo é interpretada apenas como falta de exercício, não significando renúncia (GONÇALVES, 2014, p. 528-529).

(x) Personalíssimo: como os alimentos se destinam à subsistência do alimentando, constituem um direito pessoal, intransferível. É direito personalíssimo no sentindo de que a sua titularidade não passa a outrem por negócio ou por fato jurídico (GONÇALVES, 2014, p. 528). (xi) Periodicidade: normalmente os alimentos são pagos mensalmente,

salvo se estipulado que a obrigação será satisfeita pela tradição de gêneros alimentícios ou frutos civis (JUNIOR, 2013, p. 86).

2.3 Espécies de Alimentos previstos no Ordenamento Jurídico Brasileiro

A doutrina classifica os alimentos em vários critérios, colocando em destaque as principais:

(i) Alimentos decorrentes de afinidade: são aqueles decorrentes do

matrimônio ou de união estável, previstos na legislação brasileira. Malgrado haja previsão legal, tais alimentos surgem quando as

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pessoas se unem, e não se originam da relação de parentesco (JUNIOR, 2013, p. 87).

(ii) Alimentos decorrentes de ato ilícito: são os alimentos que tem natureza

indenizatória, pois dizem respeito à responsabilidade civil. Estão previstos nos artigos 948 e 950 do Código Civil. São devidos no caso de ocorrência de dano material e de dano moral (JUNIOR, 2013, p. 87).

(iii) Complementares ou suplementares: o objetivo desses alimentos é o de complementar a prestação já paga por outro parente, por exemplo: quando o pai deve alimentos ao filho, mas, não tendo condições de supri-los na sua integralidade, chama o avô (seu pai, desde que tenha condições) a arcar com o complemento (JUNIOR, 2013, p. 87).

(iv) Definitivos: são os alimentos fixados na sentença. Ressalta-se que o quantum arbitrado pode ser alterado sempre que houver mudança na situação financeira das partes envolvidas. É o que a doutrina pátria aponta como princípio da mutabilidade ou revisibilidade da prestação alimentar segundo art. 1.699 do Código Civil (JUNIOR, 2013, p. 87). (v) Futuros: são os alimentos a serem prestados após o ajuizamento da

demanda (JUNIOR, 2013, p. 87).

(vi) Naturais ou necessários (“necessárium vitae”): são aqueles que se destinam exclusivamente a manutenção da vida do alimentando, por exemplo: os gêneros alimentícios, remédios, vestuário, moradia. Objetivam assegurar as condições mínimas de subsistência de quem os recebe (JUNIOR, 2013, p. 87).

(vii) Provisórios: são aqueles fixados liminarmente no despacho inicial proferido na ação de alimentos, de rito especial estabelecido pela Lei

n. 5.478⁄_{68 – Lei de Alimentos. Também arbitrados durante o curso da}

Ação de Investigação de Paternidade. É a situação de antecipação dos efeitos da tutela prevista no art. 273 do CPC. Eles são irrevogáveis, devendo ser pagos até a decisão final e, como já se viu, também não podem ser repetidos (GONÇALVES, 2008, p. 453).

(viii) Pretéritos: são os alimentos devidos até antes da propositura da ação. Estima o legislador que, se a demanda só foi proposta agora, significa

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que as prestações anteriores não foram necessárias à subsistência do alimentando. É certo que a retroatividade da obrigação alimentar somente ocorre até a data da citação válida, conforme dispõe o art. 13, § 2º da Lei 5.478⁄_{68 (JUNIOR, 2013, p. 88).}

Quanto à forma de pagamento, os alimentos podem ser próprios ou impróprios. Entende-se por alimentos próprios aqueles prestados in natura, abrangendo as necessidades do alimentando, na forma, inclusive do art. 1.701 do Código Civil (SCHENKEL, 2014, p. 190).

Alimentos impróprios são aqueles pagos mediante pensão. Cabe ao juiz da causa, de acordo com as circunstancias do caso concreto, fixar qual a melhor forma de cumprimento da prestação (art. 1.701, parágrafo único, do Código Civil). (SCHENKEL, 2014, p. 191).

Diante do exposto verifica-se que o direito aos alimentos é uma matéria importantíssima, pois atende o ser humano em suas necessidades vitais e substanciais para uma existência digna.

3. ALIMENTOS DEVIDOS PELA RELAÇÃO DE PARENTESCO

Segundo a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os parentes são obrigados a prestar alimentos uns aos outros para suprir suas necessidades básicas e vitais (BERTOLIN, 2013, p. 837).

O artigo 1.694 do CC/2002 é claro ao mencionar que “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação”.

Maria Helena Diniz assim conceitua o termo “parentesco”:

Parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo (DINIZ, 2011, p. 467).

Importante ressaltar que, quando se fala em parente, se faz necessário entender em que grau de parentesco se ligam uns aos outros, para então poder determinar se realmente existe entre si a obrigação de prestar alimentos

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(BERTOLIN, 2013, p. 838).

É evidente que nem todos os parentes estão obrigados a prestá-los, eis que a lei restringe tal obrigação aos parentes em linha reta (ascendentes e descendentes) e aos colaterais até o 2º grau (irmãos germanos ou unilaterais), não havendo previsão de alimentos entre os afins (BERTOLIN, 2013, p. 838).

Para bem entender quem são os parentes em linha reta e colateral, Silvio Rodrigues esclarece:

Parentesco em linha reta é o que se estabelece entre pessoas que estão uma para com as outras na relação de ascendentes e descendentes; assim, são parentes na linha reta ascendente o pai, o avô, o bisavô etc; são parentes na linha reta descendente o filho, o neto o bisneto etc. Parentesco em linha colateral é um liame que liga as pessoas que provêm de um só tronco comum, sem descenderem umas das outras (RODRIGUES, 2002, p. 319).

A legislação fala em obrigação de prestar alimentos aos parentes, guardada a ordem de chamamento à responsabilidade, preferindo os de graus mais próximos, e só fazendo recair a obrigação nos mais remotos à falta ou na impossibilidade daqueles de prestá-los, conforme previsto no art. 1.696 do Código Civil.

Neste sentido é o posicionamento de Maria Helena Diniz: “Há uma ordem sucessiva ao chamamento à responsabilidade de prestar alimentos. O alimentando não poderá, a seu bel-prazer, escolher o parente que deverá prover seu sustento” (2011, p.636).

Conclui-se, portanto, a necessidade de pleitear os alimentos aos parentes mais próximos, genitores, e na falta destes, buscar o auxílio alimentar dos outros parentes, avós.

4. RESPONSABILIDADE ALIMENTAR DOS AVÓS

Alimentos avoengos são os alimentos que os avós prestam aos netos, quando os genitores estão sem condições ou impossibilitados de fazê-lo (GÁSPERI, 2013, p. 841).

A responsabilidade alimentar avoenga encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico nos termos do artigo 1.696 do Código Civil Brasileiro “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os

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ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”.

O menor deverá ter o suficiente para atender as suas necessidades de forma sadia, e em regra, este atendimento deverá ser feito pelos seus genitores. Todavia, diante da falta de pagamento por parte de um dos genitores, este sendo devedor da obrigação alimentar, o Poder Judiciário tem a opção de tomar algumas medidas coercitivas, para que faça com que o devedor pague o débito alimentar, que vai da prisão civil do devedor, até a transferência da obrigação para parentes de grau próximo, que normalmente são os avós, como forma de garantir o sustento de quem pleiteia os alimentos. É desta relação que nasce a obrigação avoenga em prestar alimentos aos netos (BRAGA, 2014, p. 152).

Leciona a respeito do assunto Yussef Said Cahali:

O avô só esta obrigado a prestar alimentos ao neto se o pai deste não estiver em condições de concedê-lo, estiver incapacitado ou for falecido; assim a ação de alimentos não poderá contra o ascendente de um grau sem a prova de que o mais próximo não pode satisfazê-la (CAHALI, 2012, p. 677).

O judiciário tem entendido que quando o pai não tem condições econômicas ou não assume a obrigação por estar doente ou, desempregado, e desde que esgotadas todas as possibilidades de execução, a obrigação então passa a ser dos avós.

A priori, o atraso no pagamento da prestação alimentícia ou até mesmo a falta de pagamento, não acarreta, por si só, a possibilidade de pleitear a prestação alimentícia aos avós, pois, conforme previsto no Código de Processo Civil, o alimentante primário deve comprovar a impossibilidade de prestar a obrigação alimentícia. E, conforme entendimento jurisprudencial, na falta desta comprovação, não se pode onerar os avós para este pagamento.

5. DA COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO PELOS AVÓS

De acordo com o art. 1.698 do Código Civil de 2002, os avós são chamados a complementar a pensão paga pelos genitores, quando é insuficiente para a mantença do alimentando.

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Contudo, impõe a legislação que não se exclui a possibilidade de a ação ser proposta contra o pai e o avô, evidenciando-se que aquele não tem condições de arcar sozinho com a obrigação alimentar. Os avós são, assim, chamados a complementar a pensão, que o pai, sozinho, não pode oferecer aos filhos. A doutrina e a jurisprudência são tranquilas no sentindo da admissibilidade do pedido de complementação (GONÇALVES, 2014, p. 551).

Todavia, para a complementação da prestação alimentícia, de igual forma, também terá que se provar que os genitores estão impossibilitados de arcar com a prestação ou o filho terá que provar, se for o caso, que a pensão que recebe de seu pai é insuficiente para uma vida digna (COSSI, 2011, p. 7).

Essa é a intepretação dada ao artigo 1.698 do Código Civil, in verbis:

Se o parente, que deve alimentos, em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Isto é, com o advento do referido artigo, os avós passaram a ter responsabilidade alimentar em face de seus netos, em decorrência da ausência de condições do pai da criança (PINHEIRO, 2011, p.03).

De acordo com o artigo 1.699 do Código Civil “se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”.

Dessa forma, não há necessidade de o devedor deixar de cumprir com sua obrigação, pois a própria legislação dá a oportunidade para que a prestação alimentícia esteja de acordo com as possibilidades financeiras do devedor.

Por outro lado, se for identificada que a obrigação está sendo prestada de forma suficiente, não há o que se falar em complementação pelos avós, contudo, se ela é oferecida e o seu atendimento não é integral às necessidades do menor, então é possível a complementariedade pelos avós (BRAGA, 2014, p. 158).

Neste sentido, a Sétima Câmara Cível do TJRS, em Apelação Cível de relatoria da Desembargadora Walda Maria Melo Pierro, reconheceu que:

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A responsabilidade alimentar dos avós, por excepcional e subsidiária, só tem lugar mediante prova da impossibilidade financeira absoluta do genitor. Atrasos e relutância no pagamento não autorizam a transferência da obrigação, mormente quando esta se mostra em dia. Para fixação da obrigação, na forma de complementação, há de vir prova escorreita de que o valor alcançado pelo pai, somado ao valor propiciado pela mãe é insuficiente, o que não ocorre no presente caso. Não se pode confundir dificuldades oriundas das modestas condições econômicas dos genitores, a que devem se adaptar os filhos, com incapacidade de sobrevivência. O padrão de vida dos avós não serve de parâmetro para tal fim. APELO PROVIDO, POR MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70009321951, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 23/02/2005).

Diante deste entendimento, conclui-se que mesmo que os avós tenham rendimentos elevados, a pensão devida aos netos é limitada às suas necessidades básicas, não sendo possível fixar a pensão proporcional às possibilidades dos avós. Mas por outro lado, se os avós auferirem renda reduzida, os alimentos serão proporcionais, ainda que a prestação não seja suficiente para garantir ao neto o mínimo necessário para sua sobrevivência.

6. O BINÔMIO ALIMENTAR: NECESSIDADE X POSSIBILIDADE

O art. 1.694 do Código Civil no seu §1º dispõe que “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.

O binômio é confirmado pelo art. 1.695 do Código Civil em vigor, que aduz que “São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”.

O binômio necessidade-possibilidade, ou seja, necessidade de quem pleiteia e a possibilidade de quem irá pagar, deve ser levado em consideração para fixação do quantum a ser fixado, tendo em vista que esta obrigação será direcionada aos avós. Com relação à necessidade de quem pleiteia se deve levar em consideração as suas necessidades básicas de subsistência, pois o mesmo ainda não tem condições de fazê-lo por si só (BRAGA, 2014, p. 159).

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Por não existir na lei uma fixação do percentual a ser pago, o que se busca atender é a necessidade de quem recebe e a possibilidade de quem paga, é o chamado binômio necessidade x possibilidade (BERTOLIN, 2013, p. 847).

Importante trazer à baila os ensinamentos de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho:

A fixação de alimentos não é um “bilhete premiado de loteria” para o alimentando (credor), nem uma “punição” para o alimentante (devedor), mas sim, uma justa composição entre a necessidade de quem pede o recurso de quem paga (2011, p. 675).

É preciso que satisfaça a necessidade de quem recebe sem sacrificar quem vai pagar, delimitando-se as necessidades do alimentado e a possibilidade do alimentante, para que não se cometa injustiça a nenhuma das partes (BERTOLIN, 2013, p. 847).

7. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SOLIDÁRIA

Após se entender que há possibilidade de se responsabilizar os avós pelo cumprimento da obrigação alimentar ao menor credor, no caso de escusa e impossibilidade dos pais, é imperioso, agora, analisar qual seria a natureza dessa responsabilidade, isto é, se solidária ou subsidiária.

Para se falar em pensão avoenga, faz-se necessário apresentar uma breve conceituação de obrigação solidária e obrigação subsidiária, tentando, de forma sucinta, porém eficaz, conceituá-las e diferenciá-las (MASSIMO, 2010, p. 2).

Vale ressaltar que a principal diferença entre essas obrigações é a vontade do credor, sendo que, na obrigação solidária, esse anseio existe, e ele pode exercer a sua vontade de escolha, definindo qual devedor quitará a dívida. Já na obrigação subsidiária, o devedor que pagará a dívida independe da vontade do credor, ou seja, a dívida deverá ser paga pelo devedor obrigado, caso essa obrigação não cesse, pela ausência de pagamento, poderá ser cobrado de um coobrigado (MASSIMO, 2010, p.3).

Portanto, pensa-se na pensão avoenga vinculada à obrigação subsidiária, em que o pagamento de alimentos só será efetuado pelos avós caso os genitores

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estejam impossibilitados de cumprir essa obrigação.

Dito isto, quando for necessária a propositura de ação de alimentos, a mesma terá que ser proposta em face dos pais do menor, e caso estes não sejam encontrados, ou não tenha, condições de arcar com a obrigação, aí sim se deve, de forma subsidiária, chamar ao processo os avós do menor.

Nesse sentido escreve Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

A solução advém do comando contigo no art. 1.698 do Texto Codificado, esclarecendo que a obrigação avoenga é subsidiária, e não solidária, deixando antever que só se pode cobrar do avô, depois de evidenciada a inexistência ou impossibilidade do pai. É preciso, pois, exaurir os meios de cobrança dos alimentos em relação aos pais para, somente então, dirigir a cobrança aos avós (2010, p. 717).

Na mesma senda é o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS CONTRA AVÓ PATERNA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA DE PROVA DA INCAPACIDADE DOS GENITORES. RECURSO IMPROVIDO. 1. A obrigação dos ascendentes mais próximos é de natureza subsidiária. A avó do infante apenas será obrigada a prestar alimentos ao neto em caráter complementar e subsidiário à obrigação do genitor, não lhe cabendo a obrigação de substituir o pai no sustento e na educação do filho. 2. O mero descumprimento da obrigação alimentar pelo genitor não faculta pleitear alimentos diretamente à sua avó sem a demonstração da impossibilidade de seu pai cumprir referida obrigação, com o prévio esgotamento dos meios processuais disponíveis, inclusive o uso da prisão civil disposta nos artigos 733 do Código de Processo Civil e 5º, inciso LXVII da Constituição. 2. Recurso improvido. (TJ-DF - AGI: 20140020246692 DF 0024873-10.2014.8.07.0000, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 04/03/2015, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/03/2015 . Pág.: 132).

Assim, tanto na seara jurisprudencial, quanto no âmbito doutrinário, o entendimento que começa a ser pacificado é de que a responsabilidade alimentícia dos avós seria de natureza subsidiária e complementar em decorrência da impossibilidade do cumprimento pelo devedor principal, pai ou mãe.

Desta forma, embora a obrigação avoenga possua o seu caráter subsidiário, salienta-se que conforme o artigo 1.698 do Código Civil, quando existem várias pessoas obrigadas a prestarem os alimentos, estas deve concorrer na proporção dos seus respectivos recursos, devendo atender aos requisitos da necessidade de

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quem os pleiteia e na possibilidade de quem os pagam, sem prejuízo do seu próprio sustento (BRAGA, 2014, p. 160).

8. DA PRISÃO CIVIL E AS CONSEQUÊNCIAS DO DECRETO PRISIONAL DOS AVÓS

Em princípio, a motivação do decreto de prisão dos avós é a mesma que para outros devedores de alimentos, visto que os alimentos já foram fixados e não houve o seu adimplemento.

A prisão civil, diferentemente da prisão penal, não possui caráter de pena, mas figura como um meio de coerção utilizado pela jurisdição civil, como forma de forçar o devedor a cumprir a prestação obrigacional alimentícia. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVII, aduz que é permitida a prisão civil pelo não cumprimento voluntário e inescusável da pensão alimentícia (BRAGA, 2012, p. 163).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Para que esta medida seja utilizada, no momento de se ajuizar a Ação de Execução de Alimentos, o alimentando opta pelo rito do artigo 733 do Código de Processo Civil, em que o devedor é citado pessoalmente, para efetuar o pagamento em 3 (três) dias, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo, sob pena de prisão civil, de um a três meses, sendo que o cumprimento da pena não o exime do pagamento das prestações vencidas e vincendas (BRAGA, 2012, p. 163).

Normalmente, quando o credor não consegue obter a prestação alimentícia por meio dos descontos em folha de pagamento ou aluguéis de prédio, poderá partir para a penhora ou a prisão civil do devedor, sendo este último considerado em muitos casos o meio mais eficaz para satisfazer a prestação, pois coage o indivíduo a cumpri-la (BRAGA, 2012, p. 163).

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Importante ressaltar que, após a fixação da obrigação alimentar entre os avós e netos, obedecendo ao cumprimento do quantum fixado a título de pensão alimentícia, em caso de descumprimento desta obrigação, ficam os avós sujeitos à execução alimentar. Quando o alimentando opta na Ação de Execução de Alimentos pelo rito do artigo 733 do CPC, embora a obrigação dos avós seja de natureza subsidiária, e tendo em vista a precariedade da situação financeira, este avô acaba sendo preso, pelo não pagamento da dívida alimentar (BRAGA, 2012, p. 164).

Embora a prisão civil, em muitos casos, seja o meio mais eficaz para obrigar o devedor a cumprir a sua dívida alimentar, não se deve esquecer que este decreto versa sobre os avós, e que, na maioria dos casos, trata-se de pessoas idosas, que se convencionou denominar “terceira idade” (BRAGA, 2012, p. 164).

As consequências deste decreto prisional aos avós em muitos casos podem ser irreversíveis, tendo em vista que agride a integridade física e muitas vezes o psicológico também, pois muitas vezes os avós responsabilizados já estão em uma idade avançada e impedidos do seu direito de ir e vir, podendo vir a sofrer danos irreparáveis a sua saúde. Sendo assim, o juiz deve ter cautela quando o decreto versar sobre os avós, pois por mais que a prisão seja um meio coativo de cumprimento da obrigação alimentar, agride tanto a liberdade quanto a dignidade dos avós (BRAGA, 2012, p. 165).

Ao longo desta pesquisa, foi observado que para a fixação da obrigação alimentar em face dos avós se faz necessária vasta prova documental que comprove que os genitores não podem arcar integral ou parcialmente com o sustento dos filhos. Todavia, surgindo a obrigação e não havendo o adimplemento por parte dos avós, estes são coagidos à prisão civil da mesma forma que outros indivíduos inadimplentes.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É cediço que os alimentos são recursos indispensáveis ao sustento do ser humano, pois são os meios básicos e primários da vida.

Analisados os pressupostos e provado que existe a obrigação de prestar alimentos, ela vai se tornar uma assistência mensal que deve ser feita a quem dele necessite, é uma assistência assegurada por lei, feita a alguém que não tem

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condições de prover seu próprio sustento ou de buscar meios para isso. Além dos pais serem responsáveis pelos filhos, a legislação estabelece uma relação entre os parentes de graus mais próximos.

O grau de parentesco entre avô e neto se dá em linha reta, sendo o avô o grau mais próximo na mesma linha em relação ao pai, sendo assim, temos que o direito à prestação de alimentos, fundado na relação de parentesco, é recíproco entre pais e filho, extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns na falta dos outros.

Para que os avós sejam chamados a integrar a lide, necessário se faz provar que os genitores não possuem condições financeiras de cuidar da prole, ou que a prestação a qual o menor vem recebendo não é suficiente para a sua subsistência ou ainda que um dos genitores seja falecido.

Importante se faz que o magistrado atente para as reais possibilidades do alimentante, neste caso, os avós, mediante a verificação das possibilidades de prestarem alimentos aos netos, a situação em que se encontram é relevante para determinar a fixação da pensão, levando em consideração que muitos avós idosos estão sendo chamados a cumprir esta obrigação.

Deste modo, entende-se que a obrigação alimentar é sempre dos genitores, portanto, a lide deverá ser intentada primeiramente contra os pais do menor, somente após ficar provado que os pais não possuem condições de cuidar da prole é que os avós poderão ser acionados. Lembrando sempre que a obrigação dos avós é subsidiária e momentânea.

Mas o fato real é que surgindo a obrigação e não havendo o adimplemento por parte dos avós, estes são coagidos à prisão civil da mesma forma que outros indivíduos inadimplentes.

Com o exposto conclui-se que, diante da expressa previsão legal, não se pode negar a existência da obrigação dos avós em relação aos netos na prestação de alimentos, quando presente as condições mencionadas e os requisitos legais necessários à prestação dos alimentos.

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