Registro: 2018.0000065052 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº
1033606-06.2017.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JESSICA DE SOUZA VIRAÇÃO, são apelados TRANSAMERICAN AIRLINES S.A. - TACA PERU e AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA.
ACORDAM, em 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MATHEUS FONTES (Presidente) e ROBERTO MAC CRACKEN.
São Paulo, 8 de fevereiro de 2018.
HÉLIO NOGUEIRA RELATOR Assinatura Eletrônica
Apelação Cível (Digital)
Processo nº 1033606-06.2017.8.26.0002
Comarca: 9ª Vara Cível Foro Regional de Santo Amaro São Paulo
Apelante: Jessica de Souza Viração
Apeladas: Aerovias Del Continente Americano S.A. Avianca e Transamerican Airlines S.A. - Taca Peru
Voto nº 11.712
Apelação Cível. Ação de indenização de danos morais e
materiais. Sentença de parcial procedência.
Inconformismo da autora. Voo internacional. Extravio de bagagem. Irresignação voltada ao indeferimento dos danos materiais, bem como ao incremento da verba indenizatória. Aplicabilidade, ao caso, do entendimento consolidado pelo STF, no julgamento do RE 636331 e do ARE 766618, com repercussão geral (tema 210). Dano material. Não comprovado. Ordenamento jurídico pátrio que veda a indenização de dano hipotético ou incerto. Danos morais. Quantum indenizatório.
proporcionalidade e razoabilidade. Correção monetária com incidência deste novo arbitramento. Súmula nº 362 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Juros
moratórios da citação. Sentença parcialmente
reformada.
Cuida-se de Apelação Cível que objetiva a reforma da respeitável sentença que, em ação de indenização por danos materiais e morais, julgou-a parcialmente procedente, para condenar a ré Avianca ao pagamento de indenização por dano moral, arbitrada em R$ 2.000,00, atualizada monetariamente a partir da data do arbitramento e acrescida de juros legais a contar da citação, bem como ao pagamento das despesas do processo e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor atualizado da condenação. Em relação à ré TACA Peru, determinou sua exclusão do polo passivo da demanda, sem incidência de ônus de sucumbência.
A autora, não conformada com a decisão, alega que sua bagagem foi extraviada e somente foi devolvida após três dias da chegada ao seu destino.
Sustenta que ela foi devolvida em péssimas condições, sem cadeado, aberta, rasgada, com uma das rodinhas quebrada, ficando imprestável ao uso, conforme comprovam fotos juntadas a fls. 37/39. Assim, conclui ser de rigor a condenação da ré ao pagamento de indenização por dano material.
danos morais deve ser majorado.
Salienta que são devidos honorários advocatícios na interposição de recursos, nos termos do artigo 85, §11, do CPC.
Pugna pelo integral provimento da apelação, para reformar a respeitável sentença.
Em contrarrazões, a apelada postula seja negado provimento ao recurso e mantida na íntegra a r. sentença.
O recurso foi recebido no seu regular efeito.
É o relatório.
Versam os autos sobre indenização por danos materiais e morais, pleito decorrente de extravio de bagagem.
A r. sentença reconheceu a parcial procedência dos pedidos iniciais, condenando a ré Avianca ao pagamento de danos morais, no importe de R$ 2.000,00, afastando a indenização por danos materiais.
No caso, de fato, a utilização dos serviços da Companhia Aérea e o extravio da bagagem são fatos incontroversos. Esta é uma leitura que consta na r. sentença, plano consentido pela ré ao não recorrer da decisão.
aos danos materiais e o quantum fixado a título de dano morais. No que se refere ao dano material, decorrente do extravio de bagagem (recuperada), não se pode ignorar já ao caso comportar aplicação o tema 210 de repercussão geral do Excelso Supremo Tribunal Federal.
Anota-se a ementa do julgado:
“Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Extravio de bagagem. Dano material. Limitação. Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. 3. Julgamento de mérito. É aplicável o limite indenizatório estabelecido na Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às condenações por dano material decorrente de extravio de bagagem, em voos internacionais. 5. Repercussão geral. Tema 210. Fixação da tese: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor". 6. Caso concreto. Acórdão que aplicou o Código de Defesa do Consumidor. Indenização superior ao limite previsto no art. 22 da Convenção de Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores. Decisão recorrida reformada, para reduzir o valor da condenação por danos materiais, limitando-o ao patamar estabelecido na legislação internacional. 7. Recurso a que se dá provimento”. (RE 636.331/RJ, Rel.
Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, Publicação DJe 13/11/2017).
Enfim, como estabelecido pelo Tribunal Excelso, no caso de extravio de bagagem em voos internacionais, aplica-se à indenização material a Convenção de Varsóvia e não o Código de Defesa do Consumidor, àquela atrelando-se os limites de responsabilidade quanto à indenização.
De toda sorte, como regra do sistema (indiferente se Código de Defesa do Consumidor ou Convenção de Varsóvia), há que se provar o nexo de causalidade entre a conduta praticada pela ré e o dano ocorrido.
E aqui, a autora não trouxe nenhum elemento que demonstre que sua mala foi danificada no transporte realizado pela ré. O fato de ela ter sido extraviada, não implica, automaticamente, nos danos alegados e as fotos de fls.37/39 não são suficientes para comprová-los.
Não havendo esse elo probatório, no caso concreto, o que existe nos autos é mera alegação de que sua bagagem ficou imprestável para uso.
Assim, a despeito do envolvimento direto da transportadora na falha de prestação de serviço, impossível o reconhecimento da sua obrigação de indenizar materialmente a autora, se os danos alegados deixaram de ser comprovados.
O ordenamento jurídico veda a
Importante pontuar neste plano, para melhor clareza, que a questão analisada pela Suprema Corte diz respeito, apenas, à reparação por dano material, não havendo que se falar em aplicação das Convenções de Varsóvia e de Montreal para danos morais.
Confira-se excerto de manifestação gravada e que houve no julgamento do RE 636331, Rel. Min. Gilmar Mendes:
“O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski A meu ver, como corretamente assentado, tanto pelo Ministro Barroso, como pelo Ministro Gilmar e o Ministro Marco Aurélio, não está em causa aqui a condenação dos danos morais, até porque o Tribunal tem posição no sentido de cindir essas duas questões.
O Ministro Marco Aurélio foi o Relator de um acórdão, como Sua Excelência revelou, aprovado por unanimidade na Segunda Turma, em que disse o seguinte 'Vossa Excelência me corrija se eu estiver errado: que, com relação aos danos materiais, aplica-se sim a Convenção de Varsóvia. Mas, tendo em conta as disposições das Constituição, no que tange a proteção do consumidor, se houver dano moral, nesse aspecto, aplica-se inteiramente o Código do Consumidor, que se encontra inclusive fundado, arrimado na Constituição Federal. Apenas isso'.
O SENHOR MINISTRO GILMAR
Depreende-se do julgamento, ademais, que as Convenções de Varsóvia e de Montreal devem ser aplicadas não apenas na hipótese de extravio de bagagem, mas, também, em outras questões de direito material envolvendo o transporte aéreo internacional. Sendo certo, ainda, que se tratando de transporte nacional aplica-se o CDC.
Assim, anotada a limitação definida pela Suprema Corte, com exclusão da repercussão geral no tema 210 o referente à indenização por danos morais, quanto a estes, eles decorrem da própria situação vivenciada, atuando, portanto, de forma “in re ipsa”, sendo desnecessária a prova do abalo decorrente do ilícito perpetrado pela ré.
A respeito, confira-se precedente deste E. Tribunal, em caso análogo:
“Embora a requerida alegue ser
descabido qualquer dever de indenizar, os transtornos advindos da falha na prestação do serviço ultrapassaram os meros dissabores ou aborrecimentos, configurando efetivo dano moral, no caso “in re ipsa”. Adotam-se, como razões de decidir os seguintes fundamentos apresentados no julgamento da apelação nº 03136-65.2012.8.26.002, aos 30 de outubro de 2013, que foi relatada pelo Desembargador Rubens Cury, que integrava esta Câmara. São eles: “O extravio de bagagem é falha grave no dever de cuidado imposto à transportadora, especialmente pelo ramo em que atua, caracterizando-se como evidente rompimento contratual culposo de sua parte. A apelante argumenta que é
preciso comprovar efetivamente os danos morais. No entanto, como assentado na doutrina e jurisprudência, essa prova é despicienda ante a evidência dos fatos. São notórios os transtornos, aborrecimentos e constrangimentos por que passaram os apelados em decorrência do extravio de suas bagagens. Ademais, a responsabilidade aqui é objetiva e integra o risco empresarial. Daí porque é indiferente a existência ou não de culpa por parte da apelante, nos termos do art. 14 do CDC. Cabia à requerida, que explora a atividade de transporte aéreo de passageiros, aparelhar-se adequadamente para evitar o extravio das bagagens de seus clientes e não imputar-lhes a pecha de oportunistas”
No que tange ao arbitramento do “quantum debeatur” dos danos morais, na ausência de parâmetros legais objetivos, fica ao julgador a difícil tarefa de quantificar lesões físicas e abalos da mente gerados por condutas ilícitas, e a doutrina e jurisprudência acabaram por estabelecer critérios que auxiliam na apuração de um valor razoável e proporcional, sendo de rigor considerar a extensão do dano, grau de culpa do ofensor e qualidade das partes para que se atinja um valor condizente com o sofrimento vivenciado.
Não se pode descurar que a fixação do valor da indenização deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Também, e sempre, sem perder de vista que, se por um lado se destina a recompor o patrimônio moral atingido pelo ato ilícito (caráter reparatório), e
não pode acabar por servir a um enriquecimento indevido, por outro, deve traduzir em punição para o ofensor (caráter punitivo) e impedir a reiteração de atos análogos (caráter educativo).
Nesse sentido, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Em sede de recurso especial, é cediço que, no que tange ao arbitramento de verba compensatória a título de danos extrapatrimoniais, este Tribunal tem reiteradamente se pronunciado no sentido de que a indenização deve ser suficiente para restaurar o bem-estar da vítima, desestimular o ofensor em repetir a falta, não podendo, ainda, constituir enriquecimento sem causa ao ofendido”. (AgRg no Ag 1378431/SP, E. 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 06/06/2013).
Da mesma forma, ensina a doutrina:
“O juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano e as condições sociais do ofendido” (Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 10ª edição, Editora Atlas, p. 104).
Neste ponto, considerando as
particularidades do caso concreto, majora-se o dano moral para R$ 5.000,00, quantia que melhor atende aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, estando em linha com o entendimento formulado por esta E. 22ª Câmara de Direito
Privado em casos assemelhados.
A correção monetária deve incidir a partir deste novo arbitramento, nos termos da Súmula nº 362 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, não há que se falar em majoração dos honorários advocatícios com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, porque já fixados no patamar máximo.
Ante o exposto, por meu voto, dá-se provimento em parte ao recurso, unicamente para majoração da condenação em danos morais.
Hélio Nogueira Relator
