INTENSIVO I Barney Bichara Direito Administrativo
Aula 5
ROTEIRO DE AULA
Tema: Poderes da Administração Pública (continuação)
Relembrando...
8. PODER REGULAMENTAR A. Significado da Expressão:
1º. Sentido Amplo: é o poder da Administração Pública (direta e indireta) para editar atos administrativos normativos.
✓ Atos administrativos normativos são os de conteúdo geral e abstrato.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro não chama o poder de editar normas de “poder regulamentar”. Ela chama esse poder de
“poder normativo da Administração Pública”.
2º. Sentido Estrito: é o poder do chefe do executivo para expedir os regulamentos (apenas).
✓ Somente o chefe do Poder Executivo produz regulamentos.
✓ Os regulamentos, necessariamente, têm forma de decreto.
B. Espécies de Regulamentos
1º. Regulamentos Executivos ou de Execução.
2º. Regulamentos Autônomos ou Independentes.
C. Deslegalização
O Estado de Direito que surgiu após as revoluções burguesas se fundamenta em dois pilares: legalidade e controle judicial.
✓ A legalidade significa que o Estado é soberano para legislar, mas, posta a lei, ela é obrigatória para todos, inclusive
para o próprio Estado.
✓ O órgão jurisdicional garante o controle da legalidade – Controle judicial.
Paralelamente a isso, ainda havia (e há) a premissa da liberdade individual, relativa ao fato de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim sendo, o particular pode fazer tudo, exceto o legalmente proibido e a Administração somente pode fazer o que a lei manda.
Nesse conceito de legalidade, outra premissa se encaixava: separação de poderes. A função legislativa foi incumbida ao Poder Legislativo, responsável por elaborar leis que restringiam as liberdades individuais e as leis que definiam as condutas administrativas.
Entretanto, com as rápidas mudanças no mundo, muitas vezes, é necessário elaborar normas técnicas de modo rápido e eficaz.
Posto isso, o professor explica que alguns assuntos são tão complexos que exigem uma normatização compatível com tal complexidade e dinâmica. Temas como o petróleo, gás, energia, indústria farmacêutica, mercado financeiro, entre outros, precisam ser normatizados de forma rápida e eficiente.
✓ O professor relembra que a tarefa de legislar e criar tais normas é do Poder Legislativo, órgão colegiado heterogêneo, que representa a sociedade.
✓ A característica da heterogeneidade do Poder Legislativo, entretanto, fazia com que, ao tentar reunir o parlamento para criar regulamentação para esses temas, surgissem debates infindáveis e mirabolantes sobre questões complexas e peculiares. Enquanto isso, a sociedade precisava de marcos regulatórios para os temas acima citados.
✓ Em suma: o Poder Legislativo não consegue legislar no tempo e no modo que temas complexos e atuais precisam.
Diante desse quadro, surge na França a chamada deslegalização, na qual o Poder Legislativo faz uma lei que dá à Administração Pública a competência normativa para fazer normas gerais, abstratas, obrigatórias e inovadoras, envolvendo discricionariedade técnica.
Essa lei criada impõe os parâmetros dentro dos quais a decisão normativa será colocada.
Observações:
✓ Discricionariedade administrativa: é a liberdade que a lei dá à Administração para ponderar oportunidade e conveniência na aplicação da lei.
✓ Discricionariedade técnica: é a liberdade que a lei dá à Administração para definir o que é mais oportuno e conveniente do ponto de vista técnico.
Exemplo: o Poder Legislativo faz lei dando à ANVISA o poder de normatizar a produção, distribuição e venda de vacinas no Brasil.
Os critérios técnicos são decididos pela própria agência reguladora.
A discricionariedade técnica e a deslegalização se aproximam à medida em que esta é um instrumento para viabilizar a discricionariedade técnica dos órgãos da Administração.
Em suma: Deslegalizar consiste no fato de o Poder Legislativo fazer uma lei, a qual dá ao órgão da Administração Pública a competência para fazer normas técnicas sobre determinados setores da lei. Ao invés da matéria ser disciplinada por lei, ela será disciplinada por ato normativo. Entretanto, esse ato normativo tem fundamento na lei.
Exemplo: telecomunicações – a ANATEL recebe da lei a competência para fazer normas com critérios técnicos para o setor de telecomunicações (exemplo: normatização sobre a tecnologia 5G).
A deslegalização representa uma evolução em relação à legalidade, pois, exemplificativamente, o que restringe o setor farmacêutico, o setor de telecomunicações, o setor bancário, entre outros, não é a lei, mas sim normas administrativas que possuem fundamento em lei.
✓ Deslegalizar é retirar a disciplina normativa da lei e passar a disciplina normativa para os atos administrativos normativos.
Esse tema é de suma importância no contexto das agências reguladoras, as quais possuem competência administrativa.
ADI 4568/DF – “(...) Cabe fazer, neste passo, uma nota conceitual. É que, muito embora o campo de liberdade de conformação do Executivo, segundo a Lei em pauta, seja manifestamente reduzido, nem por isso se pode afirmar que a hipótese não se amoldaria ao fenômeno da deslegalização, estudada com maestria pelos Professores do Direito Administrativo. Com efeito, consiste a deslegalização “na retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de lordonnance)” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Agências reguladoras, In: Mutações do direito administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 218). Ora, é justamente disso que se trata in casu, porquanto, inicialmente, a Lei define em seu art. 1º o valor do salário mínimo com referência ao ano de 2011, que deverá, nos anos subseqüentes, ter-se por revogado conforme sejam editados os Decretos consolidando o novo valor à luz dos índices definidos nos §§ 1º a 5º do art. 2º.
(...)”
Nessa ADI, o STF admite a deslegalização, mas afirma que não é possível a chamada “deslegalização em branco”, ou seja, não é possível que o legislador faça uma lei atribuindo toda a competência normativa à Administração Pública, sem estabelecer os parâmetros para tal.
✓ A deslegalização em branco equivaleria a uma renúncia de competência e isso não é possível.
D. Reserva da Administração
Reserva da administração se baseia no princípio da separação de poderes e se refere ao espaço que o ordenamento
jurídico reservou à Administração para normatizar.
✓ Como os Poderes são independentes entre si, o Legislativo não pode se sobrepor ao Executivo, assim como o Judiciário também não pode se sobrepor aos demais.
Em suma: o Estado possui três poderes independentes e harmônicos entre si. Em algumas ocasiões, um Poder pode interferir na atuação do outro para garantir o equilíbrio (checks and balances) e isso ocorre em hipóteses excepcionalmente previstas na CF/1988.
✓ Nesse universo, há matérias reservadas à Administração e, a esse espaço, dá-se o nome de “reserva da Administração”.
Na reserva da administração, há uma área protegida contra intervenções indevidas dos demais poderes.
✓ O Poder Judiciário não analisa o mérito das decisões administrativas.
✓ Mérito: trata-se do espaço que a lei reserva para a administração apreciar a oportunidade e a conveniência no momento decisório.
✓ A teoria do mérito administrativo é calcada na separação dos poderes.
O professor destaca que, do mesmo modo que existe a teoria do mérito para proteger a Administração da indevida interferência judicial, há garantias também ao Poder Legislativo.
✓ Há certas normas que só podem ser feitas pela Administração e, portanto, o Poder Legislativo não pode elaborar uma lei para suplantar a norma administrativa, já que não há questão de hierarquia de normas nesse ponto.
Contexto da ADI 3343: O professor destaca que o Poder Legislativo do Distrito Federal fez uma lei que isentava a população do DF de pagar a tarifa básica pelo uso de água e gás.
✓ Tarifa básica é aquela que o usuário paga mesmo se não usar o serviço.
Diante disso, o governador do DF ajuizou uma ADI contra a lei do Distrito Federal, sob o argumento de que a iniciativa legislativa estava errada (pois havia partido do Poder Legislativo) e, além disso, a matéria em questão (prestação de serviços públicos de água e gás) é da competência da Administração.
O governo do DF alegou que o Poder Legislativo não tinha conhecimento acerca das tarifas dos serviços públicos, não conhecendo a política tarifária nem os contratos celebrados no DF. O Poder Legislativo, segundo o governador, não teria conhecimento sobre o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados.
“Ofende a denominada reserva de administração, decorrência do conteúdo nuclear do princípio da separação de poderes
(CF, art. 2º), a proibição de cobrança de tarifa de assinatura básica no que concerne aos serviços de água e gás, em grande
medida submetidos também à incidência de leis federais (CF, art. 22, IV), mormente quando constante de ato normativo
emanado do Poder Legislativo fruto de iniciativa parlamentar, porquanto supressora da margem de apreciação do chefe
do Poder Executivo distrital na condução da administração pública, no que se inclui a formulação da política pública
remuneratória do serviço público.” ADI 3.343.
✓ Lei não pode dispor sobre política tarifária, pois esta é reservada à administração.
✓ O STF considerou inconstitucional a lei do DF que versou sobre política tarifária.
Exemplo: como os remédios para emagrecimento possuem consequências adversas graves e são, de certo modo, danosos à população, as regras sobre a produção, comercialização, distribuição e importação são restritas. Tais regras são elaboradas pela Anvisa, com base em critérios técnicos.
O professor destaca que houve um remédio para emagrecimento que teve a produção proibida pela Anvisa há alguns anos. Diante disso, um deputado federal deu início a uma lei que previa a autorização de produção e comercialização do medicamento no Brasil. Neste caso, o legislador passou por cima do órgão administrativo. Assim, o STF determinou que o legislador não poderia, por lei, suplantar uma norma administrativa de competência da Anvisa, pois isso invadia a reserva da Administração.
“O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. (...) Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais.
Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.” RE 427.574 ED
9. PODER DE POLÍCIA
A. Significado da Expressão:
A expressão “poder de polícia” é equívoca e aparece em diferentes sentidos e contextos.
1º. Sentido Amplo – poder de polícia se refere aos atos legislativos e aos atos administrativos que restringem direitos relacionados a liberdades em favor do bem-comum.
Exemplo 1: o professor destaca que o CTB, o qual limita o direito de dirigir, não se confunde com a emissão da CNH.
✓ O CTB é a lei que restringe o direito de conduzir veículo automotor.
✓ A CNH é o ato administrativo, relativa à licença para dirigir.
Exemplo 2: O Estatuto do Desarmamento restringe o direito de o cidadão portar arma de fogo para proteção da segurança
pública. Entretanto, tal estatuto (lei) não se confunde com a autorização para portar arma de fogo (ato administrativo).
O ato administrativo possui fundamento na lei, mas com ela não se confunde.
✓ Poder de polícia em sentido amplo é uma expressão que se refere aos atos legislativos e aos atos administrativos que limitam direitos individuais em favor do bem-comum.
2º. Sentido Estrito – o poder de polícia se refere apenas aos atos administrativos que limitam direitos individuais em favor do bem-comum.
✓ É a chamada polícia administrativa.
É o contexto que determina se o poder de polícia deve ser entendido em sentido amplo ou estrito.
Obs.: No caso das limitações administrativas, o fundamento delas é o poder de polícia em sentido amplo (leis e atos administrativos).
B. Conceito (em sentido estrito):
CTN, art. 78: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
✓ O CTN considera poder de polícia como sendo a atividade administrativa (sentido estrito) que limita, condiciona, restringe o exercício do direito individual, ligado à liberdade e à propriedade, em favor do bem comum.
✓ No caso do poder de polícia, não precisa haver vínculo de sujeição entre administração e administrados. O fundamento do poder de polícia é a supremacia geral que o Estado exerce sobre todos os administrados.
✓ Obs.: o poder disciplinar é o poder da administração de investigar e punir um grupo restrito de indivíduos, os quais estão sujeitos à autoridade interna da administração (servidores ou não). Só há poder disciplinar quando, entre a administração e o administrado, há vínculo de sujeição.
C. Características
1) Discricionariedade
A discricionariedade no exercício do poder de polícia não corresponde à escolha entre agir e não agir, eis que a
Administração Pública tem o poder-dever de atuar. A discricionariedade está no modo de exercer o poder de polícia
quando a lei não fixa um único modo de atuação.
Exemplo: imagine que o CTB estabeleça que o condutor que tiver mais de 25 pontos na CNH terá aplicada a pena de suspensão do direito de dirigir por até 6 meses. Nesse caso, quem define o número de meses da pena é a Administração, pois a lei não fixa um único modo de atuação.
2) Coercibilidade
O ato de polícia impõe obrigações.
3) Autoexecutoriedade
O ato de polícia independe de ordem judicial para ser praticado.
Ex.: aplicação de multa e interdição de estabelecimento.
4) Indelegabilidade
O exercício do poder de polícia requer prerrogativas públicas, somente podendo ser exercido segundo o regime jurídico de direito público.
Como o poder de polícia restringe/limita liberdades individuais, ele requer autoridade/verticalidade.
✓ No Direito Público, prevalece o interesse público sobre o particular (diferentemente do que ocorre nas relações de direito privado).
✓ Somente o regime jurídico de direito público comporta a autoridade e o poder para o exercício do poder de polícia.
Essas são, segundo o professor, as premissas relativas ao tema.
Ocorre que, com o passar do tempo, foi possível observar que leis passaram a delegar a pessoas jurídicas de direito privado a competência para exercer atos de polícia.
A situação mais emblemática, de acordo com o professor, ocorreu quando, na década de 1990, uma lei federal deu aos conselhos profissionais a personalidade jurídica de direito privado. Quando essa lei entrou em vigor, houve muita divergência, pois os conselhos passaram a ter personalidade jurídica de direito privado mesmo exercendo poder de polícia sobre as suas respectivas categorias profissionais.
Diante disso, uma ADI foi ajuizada em face da citada lei (ADI 1717) e o STF considerou inconstitucional a lei que dava ao conselho profissional a personalidade jurídica de direito privado. Nessa toada, consolidou-se o entendimento de que os conselhos profissionais têm natureza de autarquia, pois o exercício de poder de polícia requer o regime jurídico de direito público.
Posteriormente, passou-se a admitir à Administração a delegação do poder de polícia quando este fosse fiscalizador. Isso porque o exercício do poder de polícia requer prerrogativas públicas, mas o ato de fiscalização não exige poder e autoridade.
✓ Assim, definiu-se que os atos de polícia de fiscalização poderiam ser delegados a pessoas jurídicas de direito
privado.
✓ Diante disso, alguns municípios (exemplo: Belo Horizonte) criaram sociedades de economia para exercer poder de polícia em matéria de trânsito. Nesse caso, o STJ decidiu que o estado até poderia delegar a atividade de fiscalização a uma sociedade de economia mista, mas ela não poderia realizar a punição do jurisdicionado. A aplicação de penalidade deveria ser restrita à pessoa jurídica de direito público.
O STF, em decisão posterior (RE 633.782), decidiu que:
RE 633782 - 26/10/2020
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.
✓ O RE em questão definiu que é constitucional a lei que delegue à sociedade de economia mista a competência para exercer o poder de polícia, desde que a atividade seja exercida de modo não concorrencial. Exemplo: poder de polícia em matéria de trânsito.
D. Prescrição administrativa
A expressão “prescrição administrativa” se refere à perda do poder de punir, ou seja, à perda do Estado de exercer a autoridade de polícia.
✓ O Estado (ente competente) exerce o poder de polícia. Este deve ser exercido dentro do prazo estabelecido, sob pena de prescrição administrativa.
✓ Atenção: a prescrição administrativa não se confunde com a perda do direito de formular uma pretensão perante o Poder Judiciário.
Lei Federal 9.873/1.999, art. 1º, caput: “Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
✓ A lei em questão é federal e, portanto, somente é válida para a União.
Atenção: o prazo de prescrição administrativa é de 5 anos, contados da data em que o fato ocorreu.
Exemplo 1: “A” tem uma árvore de 500 anos em sua fazenda e a corta para fazer uma piscina. A autoridade administrativa tem 5 anos, contados da data do corte da árvore, para dar início ao procedimento administrativo de polícia pela infração ambiental.
Exemplo 2: “A” possui uma madeireira que corta árvores indevidamente todos os dias. Neste caso, o prazo prescricional
se renova todos os dias e somente terá início no dia em que “A” parar de cortar as árvores.
✓ Não confundir essa matéria com o poder disciplinar, pois, neste caso, o prazo começa a ser contado da data do conhecimento do fato.
Lei Federal 9.873/1.999, art. 1º, §§: “§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.”
✓ Após o início do procedimento administrativo de polícia, se o processo ficar parado por mais de 3 anos, haverá a prescrição.
✓ No caso de o fato cometido também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
STJ: “O prazo prescricional para as ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, quando não existir legislação local específica, é quinquenal, conforme previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32, sendo inaplicáveis as disposições contidas na Lei n. 9.873/99, cuja incidência limita-se à Administração Pública Federal Direta e Indireta.”
Atenção: Quando o estado e/ou o município não tiverem lei específica versando sobre prazo prescricional para as ações administrativas punitivas, o prazo aplicado será de 5 anos, com base no art. 1º do Decreto n. 20.910/32
1, não se aplicando a lei federal.
✓ Verifica-se que a Lei 9.873/1.999 estabelece o prazo prescricional de cinco anos para que a Administração Pública Federal dê início ao procedimento administrativo. Aos estados e municípios, compete a edição das leis respectivas, com a indicação dos poderes de polícia que podem praticar, bem como o prazo para o exercício.
STJ: “A administração pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia, em razão da inafastabilidade do controle jurisdicional.”
STJ: “Ante a omissão do órgão estadual na fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, o IBAMA pode exercer o seu poder de polícia administrativa, já que não se confunde a competência para licenciar com a competência para fiscalizar.”
1
Decreto 20.910/32, art. 1º: “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer
direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos
contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”
STJ: “O Programa de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON detém poder de polícia para impor sanções administrativas relacionadas à transgressão dos preceitos ditados pelo Código de Defesa do Consumidor art. 57 da Lei n.
8.078/90.”
STJ: “Não é possível a aplicação de sanções pecuniárias por sociedade de economia mista, facultado o exercício do poder de polícia fiscalizatório.”
✓ Cuidado: este entendimento foi superado pelo RE 633.782 (estudado anteriormente).
STJ: “É legítima a cobrança da taxa de localização, fiscalização e funcionamento quando notório o exercício do poder de polícia pelo aparato administrativo do ente municipal, sendo dispensável a comprovação do exercício efetivo de fiscalização.”
RE 588322
“É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício.”
RE 658570
“É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas.”
E. Diferenças entre a Polícia Administrativa e Polícia Judiciária
Observações:
1ª) O inquérito policial é procedimento administrativo e, mesmo assim, é regido pelo processo penal (e não pelo processo
administrativo).
2ª) Qualquer órgão ou entidade possui competência para exercer poder de polícia administrativa, bastando que a lei lhe atributa tal competência.
Por outro lado, a competência para exercer a atividade de polícia judiciária é exclusiva de órgãos constitucionalmente incumbidos (polícia civil e polícia federal).
✓ Polícia Federal e Polícia Civil podem exercer as funções de polícia administrativa, pois tais funções podem ser exercidas por qualquer órgão.
✓ Cuidado: nos crimes propriamente militares, a polícia militar é polícia judiciária.
3ª) A finalidade da polícia administrativa é limitar direitos individuais para impedir comportamentos antissociais e abuso do direito. A finalidade da polícia judiciária é a persecução penal, ou seja, a apuração do fato criminoso e sua autoria.
4ª) Quando o Estado exerce o poder de polícia administrativa, a atuação recai sobre o exercício dos direitos. Quando o Estado exerce o poder de polícia judiciária, a atividade recai sobre o indivíduo.
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
1. Concentração e desconcentração administrativa
Concentração e desconcentração administrativas são expressões que se referem, respectivamente, à reunião de competências ou à distribuição de competências entre órgãos de uma mesma pessoa.
✓ A concentração e a desconcentração sempre pressupõem uma pessoa: uma pessoa reparte (desconcentração) ou uma pessoa reúne (concentração). Ambos são fenômenos internos, os quais ocorrem dentro de uma única pessoa.
A. Concentração: é a reunião das competências administrativas em alguns órgãos. O resultado da concentração é a extinção de órgãos.
✓ Toda a concentração gera a extinção de órgãos.
Exemplo: o Ministério da Cultura e o Ministério da Educação se fundiram para formar o um único ministério (dois órgãos se transforam em apenas um). A isso se dá o nome de concentração administrativa.
B. Desconcentração: é a repartição das competências entre órgãos de uma mesma pessoa. O resultado da desconcentração é a criação de órgãos.
Exemplo: retirada de atribuições do Ministério da Justiça e transferência dessas atribuições para o Ministério da Segurança Pública – desconcentração. No exemplo dado, surgiram dois órgãos: Ministério da Justiça e Ministério da Segurança Pública.
Tanto para concentrar quanto para desconcentrar, há necessidade de lei específica. Isso porque órgão se cria e se extingue
por lei específica.
✓ Medida provisória tem força de lei, mas não é lei.
2. Centralização e descentralização
A. Centralização: o próprio Estado, por meio de órgãos internos, exerce a função administrativa (forma centralizada).
B. Descentralização: o Estado transfere para outra pessoa o encargo de exercer a função administrativa.
✓ Na descentralização, há uma pluralidade de pessoas: há o Estado (titular da atividade administrativa) e mais uma outra pessoa.
3. Formas de descentralização
A partir do momento em que o Estado decide descentralizar, ou seja, transferir para outra pessoa o encargo de exercer a função administrativa, ele tem que escolher uma forma de descentralizar.
A doutrina aponta 3 formas de descentralização administrativa: Descentralização geográfica ou territorial;
Descentralização técnica, por serviços ou funcional; e Descentralização por colaboração ou delegação.
A. Descentralização geográfica ou territorial
Na descentralização geográfica ou territorial, o Estado cria a pessoa jurídica de direito público. O Estado transfere a essa pessoa jurídica a competência administrativa genérica e a limita a um território, o qual é definido em lei.
✓ Quando o Estado cria uma pessoa jurídica de direito público, tudo o que ele pode fazer, no exercício da função administrativa, a pessoa criada também pode, pois o regime jurídico é o mesmo.
✓ O Estado dá a essa pessoa jurídica de direito público a competência administrativa genérica, ou seja, essa pessoa pode exercer todas as atividades administrativas que o Estado exerce.
✓ A competência administrativa genérica é limitada a um território. Assim sendo, a lei define um território e, dentro dele, quem exerce a função administrativa é a pessoa jurídica de direito público criada.
Obs. 1: Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os territórios previstos na CF se encaixam nessa forma de descentralização.
Obs. 2: Para José dos Santos Carvalho Filho, essa forma de descentralização não existe no Brasil.
Segundo ele, a criação de territórios prevista na CF não se encaixa nesse conceito. Para o autor, descentralização
geográfica é uma hipótese doutrinária de descentralização não contemplada no Direito positivo brasileiro, pois, quando
a CF previu a possibilidade de a União criar territórios, estabeleceu que o território com mais de 100 mil habitantes poderia
legislar (existência de Câmara Legislativa). Logo, se o território pode legislar, nos termos da CF, definitivamente não é hipótese de descentralização administrativa, pois esta não envolve a função de legislativa.
B. Descentralização técnica, por serviços ou funcional
Na descentralização técnica, por serviços ou funcional, o Estado cria uma outra pessoa jurídica de direito público ou privado. Neste caso, o Estado transfere à pessoa criada a titularidade e a execução da atividade administrativa, mas atribui a essa entidade uma capacidade administrativa específica, denominada de princípio da especialidade.
A pessoa jurídica criada pode ser de direito público (quando a atividade requerer prerrogativas públicas para ser executada) ou de direito privado (quando a atividade a ser exercida não exigir prerrogativas públicas para ser executada – Exemplo: serviço público de saúde, educação ou previdência).
O Estado transfere à pessoa jurídica criada a titularidade e a execução da atividade administrativa, com capacidade administrativa específica.
✓ Capacidade administrativa específica corresponde ao princípio da especialidade. Neste caso, o Estado cria a pessoa para desempenhar uma única atividade específica.
Obs.: A criação das pessoas jurídicas da Administração Pública indireta se encaixa nessa forma de descentralização. Isso porque o Estado está transferindo para as pessoas da administração indireta a atividade administrativa.
Obs.2: Para José dos Santos Carvalho Filho, o Estado nunca transfere a titularidade, mas apenas a execução.
Exemplo: quando o Estado cria uma autarquia, ele pode, posteriormente, extingui-la. Assim, para o autor, esse fato comprova que o Estado mantém a titularidade da atividade.
Di Pietro, no entanto, não concorda com o posicionamento do autor, pois reforça que a titularidade é transferida e se mantém com a pessoa jurídica criada enquanto ela existir.
C. Descentralização por colaboração ou delegação
Nesse caso, o Estado não cria nenhuma pessoa jurídica. O Estado transfere, para pessoa que já existe, apenas a execução da atividade administrativa. Isso é feito por meio de um contrato ou de um ato administrativo unilateral.
✓ Neste caso, o titular da atividade administrativa continua sendo o Estado, pois esse apenas transfere a execução.
4. Formas de delegação
Quando se fala em formas de delegação, o Estado está descentralizando a atividade administrativa para outra pessoa que já existe. Neste caso, o Estado transfere apenas a execução da atividade administrativa.
São formas de delegação:
A. Concessão de Serviços Públicos
B. Permissão de Serviços Públicos C. Autorização de Serviços Públicos
José dos Santos Carvalho Filho entende que o Estado, quando descentraliza a sua atividade, nunca deixa de ser seu titular.
Isso, segundo o autor, ocorre porque o Estado tem competência para criar, extinguir e controlar a atuação da pessoa criada.
✓ Para ele, a única forma de descentralizar, portanto, é delegar (transferir a execução da atividade).
✓ A delegação, segundo ele, pode ser feita por lei (quando o Estado cria pessoas da administração indireta – delegação legal) ou por negócio jurídico (contrato ou ato unilateral). Neste último caso, haveria o que o autor chama de delegação negocial (exemplos: concessão, permissão e autorização de serviços públicos).
A. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS:
✓ A concessão pode ser comum ou especial (PPP – parceria público privada).
✓ Esses temas serão estudados em outra aula.
1º. Concessão Comum de Serviços Públicos – LEI 8.987/95 A concessão comum é regida pela Lei 8.987/95.
A concessão comum pode ser de:
• Concessão de Serviços Públicos (art. 2º, II da Lei 8.987/95
2)
• Concessão de Obra Pública (art. 2º, III da Lei 8.987/95
3)
2º. Concessão Especial de Serviços Públicos – LEI 11.079/04
A concessão especial de serviços públicos é regida pela Lei 11.079/04.
A concessão especial pode ser:
2
Lei 8987/95, art. 2º, II: “ concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (Redação dada pela Lei nº 14.133, de 2021)”
3
Lei 8987/95, art. 2º, III: “concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou
parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio
de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo
determinado; (Redação dada pela Lei nº 14.133, de 2021)”
• PPP Patrocinada (art. 2º, §1º, Lei 11.079/04
4).
• PPP Administrativa (art. 2º, §2º, Lei 11.079/04
5).
Ambas as leis citadas (Lei 8.987/95 e Lei 11.079/04) foram alteradas pela nova lei de licitações.
➢ CONCESSÃO COMUM – LEI 8.987/1995
Lei 8.987/1995, art. 2º, II: “CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Lei 8.987/1995, art. 2º, III: “CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
➢ CONCESSÃO ESPECIAL – LEI 11.079/2004
Lei 11.079/2004, art. 1º: “Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Esta Lei aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.
Lei 11.079/2004, art. 2º: “Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§1º - CONCESSÃO PATROCINADA é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
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Lei 11.079/14, art. 2º, §1º: “Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”
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