UN DEPA
O REGIME DE LIMINAR
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
PARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL
GUSTAVO ALENCAR OLIVEIRA
R NA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGU
FORTALEZA 2010
AL
GUSTAVO ALENCAR OLIVEIRA
O REGIME DE LIMINAR NA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Profº. Dr. Juvêncio Vasconcelos Viana
GUSTAVO ALENCAR OLIVEIRA
O REGIME DE LIMINAR NA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
Monografia submetida ao curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em ___/___/_____
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________
Prof. Dr. Juvêncio Vasconcelos Viana (Orientador) Universidade Federal do Ceará – UFC
_____________________________________________ Prof. Ms. Dimas Macedo
Universidade Federal do Ceará – UFC
_____________________________________________ Prof. Daniel Gomes de Miranda
Em especial aos meus pais, José Ossian e Irene, que um dia sonharam e hoje compartilham este importante momento comigo.
Aos meus irmãos, Patrício Neto e Renata, pelo amor e cumplicidade de sempre.
AGRADECIMENTOS
A Deus, primeiramente, criador de todas as coisas, que deu a mim o dom da vida e o discernimento para trilhar o caminho do bem, sem o qual nada disso seria possível.
Aos meus pais, maiores incentivadores e entusiastas da minha vida acadêmica, por todo o esforço e amor, sempre oferecendo todo o suporte de que precisei.
A minha irmã, Renata Alencar Oliveira, pelo amor, carinho e preocupação para com o meu sucesso.
A meu irmão, Patrício José de Oliveira Neto, pelo exemplo de brilhantismo e pela garra com que conduz sua empreitada.
A todos os familiares, por serem os alicerces de minha formação, como pessoa e como profissional.
A Roselane de Aquino Luz, leal amiga e companheira, que soube compreender os momentos de ausência nessa jornada.
Ao professor e amigo, Juvêncio Vasconcelos Viana, por ter aceitado o desafio de me orientar neste trabalho e por ter sido o primeiro a confiar em minha capacidade.
Ao professor Dimas Macedo, poeta e grande amigo, do qual tive a honra de ser monitor e estagiário, pelos ensinamentos que transcenderam a seara jurídica.
Ao professor Daniel Gomes de Miranda, por ter aceitado o convite de participar da banca examinadora desta monografia.
Aos amigos Jáder Matos Cavalcante Filho, Francisco Thiago Leitão, Samir Nobre Chaves, Yuri Nobre Barbosa e ao Procurador do Município, Dr. Everton Luíz Gurgel Soares, por disponibilizarem valiosas obras bibliográficas, que em muito contribuíram para a realização deste trabalho.
A Emanuel Pereira Accioly, pelas observações sempre muito úteis.
Ao amigo Raul Ribeiro de Souza Neto, exemplo de caráter e retidão, pela confiança em mim depositada.
Aos amigos do curso de Direito, por perpetuarem em minha memória preciosos momentos e valiosas lições.
“Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça.”
RESUMO
A medida liminar em sede de mandado de segurança é tema bastante controverso. A Lei nº. 12.016/2009, editada para disciplinar o instituto em questão, acabou por deixar vários pontos relativos à medida liminar sem a adequada solução. Serão aqui analisadas as principais inovações da nova lei do mandado de segurança, notadamente na seara da liminar. Por se tratar de recente diploma legal, existe pouco, ou quase nada, pacificado acerca do tema no meio acadêmico. Assim, através de vasta pesquisa na doutrina e na jurisprudência, procurou-se analisar as maiores polêmicas relativas ao regime de liminar no processo de mandado de segurança, tais como as restrições de sua concessão, eficácia da medida, sistemática recursal e o pedido de suspensão da liminar. Os argumentos aqui desenvolvidos e defendidos buscaram sempre conferir maior eficácia ao procedimento do instituto do mandado de segurança, sem nunca perder de vista sua posição constitucional, de forma que de fato atue como importante instrumento de acesso à justiça e de proteção das liberdades públicas.
ABSTRACT
The preliminary injunction in place of a writ of mandamus is a very controversial subject. The federal law number 12.016/2009, edited to discipline the institute in question, has left several points concerning the preliminary injunction without an appropriate solution. It will be discussed the key innovations of the new law of writ of mandamus, notably on the likes of the injunction. Because it is recent statute, there is little or almost nothing unanimous about the issue in academia. Thus, through extensive research in doctrine and jurisprudence, it’s been analyzed the major controversies regarding the scheme in the process of preliminary injunction, such as restrictions on its grant, its effectiveness, the request and application for suspension of injunction. The arguments developed and stated have to give effectiveness to the procedure of the writ of mandamus, without ever losing sight of it’s constitutional position, so that in fact it can be an important instrument of access to justice and protection of civil liberties.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 NOTAS GERAIS ACERCA DO MANDADO DE SEGURANÇA ... 12
2.1 Conceito e natureza processual ... 12
2.2 Breve histórico do mandado de segurança em nosso ordenamento ... 13
2.3 Dimensão constitucional do mandado de segurança ... 13
2.4 Direito líquido e certo ... 14
2.5 Ato ilegal e ato abusivo ... 15
2.6 Violação de direito ou justo receio ... 16
2.7 Legitimidade ativa ... 17
2.7.1 Legitimação de terceiro interessado ... 18
2.7.2 Legitimação ativa extraordinária ... 19
2.8 Legitimidade passiva ... 20
2.8.1 Autoridade coatora e parte ré ... 20
2.8.2 Indicação errônea da autoridade coatora ... 23
2.9 Competência ... 24
2.10 Prazo para impetração ... 25
2.11 Petição inicial e procedimento ... 25
2.12 Sentença ... 26
2.12.1 Coisa julgada formal e material ... 27
2.12.2 Condenação em honorários advocatícios ... 27
2.13 Recursos ... 28
2.14 Mandado de segurança coletivo ... 29
2.14.1 Regras especiais ... 29
2.14.2 Legitimação ativa ... 30
2.14.3 Liminar ... 30
3 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA ... 32
3.1 Síntese das inovações mais relevantes ... 32
3.2 A nova disciplina do mandado de segurança coletivo ... 38
4 MEDIDA LIMINAR NA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA ... 42
4.1 Das tutelas de urgência ... 42
4.2.1 Pressupostos de concessão da medida liminar ... 44
4.2.2 Momento de concessão da medida liminar ... 45
4.2.3 Exigência de prestação de caução para concessão da medida liminar ... 45
4.2.4 Recurso cabível em face da decisão acerca da medida liminar ... 46
4.2.5 Limitações à concessão da medida liminar ... 47
4.2.6 Extensão das limitações ... 50
4.2.7 Revogação da medida liminar ... 51
4.3 Perempção da medida liminar ... 52
4.4 Tutela liminar no mandado de segurança coletivo ... 55
4.5 Pedido de suspensão da medida liminar ... 57
4.5.1 Natureza jurídica ... 57
4.5.2 Constitucionalidade do pedido de suspensão da liminar ... 58
4.5.3 Cabimento do pedido de suspensão ... 60
4.5.4 Legitimidade para a formulação do pedido de suspensão ... 61
4.5.5 Competência para julgamento do pedido de suspensão da liminar ... 62
4.5.6 Vigência da decisão de suspensão da liminar ... 63
4.5.7 Deferimento liminar da suspensão da tutela de urgência ... 64
4.5.8 Recurso cabível em face da decisão acerca da suspensão ... 65
4.5.9 Pedido de suspensão da liminar versus agravo de instrumento ... 67
4.5.10 Pedidos sucessivos de suspensão da medida liminar ... 67
4.5.11 Extensão dos efeitos da decisão de suspensão a outras liminares com objetos idênticos ... 69
5 CONCLUSÃO ... 70
REFERÊNCIAS ... 74
ANEXO A: Lei nº. 12.016/2009 ... 76
1 INTRODUÇÃO
Em agosto do pretérito ano, após tramitar por quase oito anos no Congresso Nacional, foi editada a Lei nº. 12.016, conhecida como a Nova Lei do Mandado de Segurança. O novel diploma revogou a Lei nº. 1.553/1951, que permaneceu vigente em nosso ordenamento por quase sessenta anos, bem como outras leis posteriores que disciplinavam o instituto do mandado de segurança.
É certo que em momento de tão grandes transformações nas searas do direito material e adjetivo, a iniciativa de se buscar a modernização do procedimento relativo ao mandado de segurança é merecedora de elogios. A Lei nº. 12.016/2009, assim, não se limitou a repetir as disposições da Lei nº. 1.533/1951 e de outras aplicáveis ao writ constitucional.
Tanto é que, da leitura da exposição de motivos da nova lei (ANEXO B), depreende-se que um dos objetivos da norma recém criada foi, sem dúvida alguma, a cristalização dos avanços jurisprudenciais e doutrinários. É indiscutível que a nova lei do mandado de segurança realmente o fez. Por outro lado, a Lei nº. 12.016/2009 também consolidou a parcela menos digna do mandado de segurança.
Figuras amplamente criticadas pela melhor doutrina - tais como a exigência de cauções para a concessão da medida liminar, a vedação da concessão de medidas liminares contra a Fazenda Pública em hipóteses pré-determinadas e o pedido de suspensão sucessivo – foram consagradas pelo novo dispositivo legal em comento.
Importante novidade introduzida pela Lei nº. 12.016/2009 diz respeito à regulamentação própria da modalidade coletiva da ação mandamental. De fato, desde a promulgação da Constituição de 1988 que o mandado de segurança coletivo vem sendo aplicado essencialmente em virtude de contribuições da doutrina e da jurisprudência. Nesse ponto, contudo, o legislador tomou posições no mínimo discutíveis, como ao prever a necessidade de o impetrante individual ter que desistir de sua ação para ser beneficiado pelos efeitos de eventual provimento a seu favor em sede de jurisdição coletiva.
Dessa forma, todos esses pontos manifestamente restritivos do direito à tutela das liberdades púbicas devem ser interpretados com reservas pelo aplicador do direito, sob pena de malferimento das garantias previstas em nossa Constituição.
No presente trabalho, pretendemos nos dedicar mais aprofundadamente ao estudo das medidas liminares em sede da Lei nº. 12.016/2009, tendo-se em vista sua inestimável importância para a concreção dos direitos e garantias fundamentais, os quais muitas vezes não podem esperar até o provimento jurisdicional final.
2 NOTAS GERAIS ACERCA DO MANDADO DE SEGURANÇA
2.1 Conceito e natureza processual
O mandado de segurança é garantia constitucional expressamente prevista pela nossa Carta Política em seu art. 5º, LXIX. Dessa forma – ao lado do habeas corpus, do habeas data, do mandado de injunção e da ação popular – o mandado de segurança é remédio
contitucional1 posto à disposição do cidadão para proteção de direitos declarados. Na lição de Hely Lopes Meireles,
mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato
de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.2
Depreende-se da conceituação acima transcrita, que o mandado de segurança é, portanto, garantia constitucional mais ampla do que o habeas corpus e do que o habeas data. Enquanto estes últimos são instrumentos para a tutela da liberdade individual e do direito às informações pessoais constantes de arquivos públicos, respectivamente, o writ of mandamus busca assegurar a proteção de todos os demais direitos, tidos como líquidos e certos,3 não englobados pelas duas garantias mencionadas.
O mandado de segurança é ação civil de rito especial sumário, apta a tutelar os direitos individuais e coletivos concernentes às liberdades públicas, previstas no art. 5º da CF/88. O mandado de segurança será sempre uma ação contenciosa cível, sendo indiferente se o seu objeto versar acerca de ato de natureza penal, militar, administrativo ou trabalhista.4
Essa ação civil integra o objeto de estudo do direito constitucional processual, revelando-se como meio de tutela específica para o controle e limitação da atividade do Estado. Como dito, a ação mandamental possui rito próprio, especial, hoje previsto na Lei nº. 12.016/2009, sendo-lhe aplicadas apenas subsidiariamente as disposições do Código de Processo Civil.
2.2 Breve histórico do mandado de segurança em nosso ordenamento
1“E a noção de remédios, usada em sentido figurado, por óbvio, é boa, já que tanto denota o fato de servirem
para prevenir lesões como para reparar aquelas que eventualmente já tenham ocorrido.”(TAVARES, 2007, p. 793)
2Meireles, 2005, p. 21/22. 3
Infra, 2.4.
Com a Constituição de 1934, tivemos o advento do mandado de segurança, pelo menos com previsão normativa expressa. Até a entrada em vigor da Carta Magna de 1934, entretanto, o habeas corpus foi amplamente utilizado desde a primeira Constituição republicana, de 1891, para a tutela de direitos individuais, ainda que não ligados às liberdades pessoais, exercendo função dupla.
Posteriormente, em 1936, com a Lei 191/1936, o mandado de segurança passou a ter também previsão infraconstitucional.
Com a outorga da Constituição polaca, em 1937, e o início da ditadura Vargas, foi suprimida a referência constitucional ao mandamus, restando apenas a previsão do habeas corpus. Com o Dec.-lei 6/1937, a ação em comento passou a não ser mais admitida em face de atos do Presidente da República e de seus Ministros de Estado, bem como de governadores e interventores, além de perder seu status constitucional.
Uma vez extinto o regime de exceção e promulgada a Constituição de 1946, o mandado de segurança voltou a gozar de assento constitucional, permanecendo assim até os dias atuais.
Posteriormente, o writ teve seu procedimento regulado pela Lei 1.533/1951, que permaneceu em vigor, com escassas alterações, até a edição da Lei 12.016, em 7 de agosto de 2009.
2.3 Dimensão constitucional do mandado de segurança
O conjunto de direitos fundamentais materiais, que obtiveram notável crescimento na segunda metade do século XIX, não teria qualquer utilidade, caso não fossem oferecidos aos administrados os meios processuais aptos a garantir a eficácia social de tais direitos. Existe, portanto, um direito subjetivo ao adequado processo, consistente no dever estatal de realizar eficazmente os direitos por meio do processo.
O direito ao processo adequado, entretanto, não é dirigido apenas ao legislador, mas também aos órgãos jurisdicionais. Isso, porque direito ao processo adequado não é apenas o direito à criação de procedimentos específicos, mas, principalmente, o direito a uma interpretação e aplicação adequada das normas procedimentais já existentes, de forma a conferir máxima aptidão a essas normas no tocante à concretização dos direitos materiais através delas tutelados.
Ao procedermos à análise da Lei º. 12.016/2009, não podemos jamais perder de vista a norma constitucional, de forma que eventuais limitações perpetradas pelo legislador infraconstitucional deverão ser desconsideradas quando afrontarem princípios constitucionais.5
Como bem ensina André Ramos Tavares,
O mandado de segurança deve realizar-se na sua grandeza constitucional, e jamais sucumbir a pretensões minimalistas e reducionistas que o legislador eventualmente vier a estabelecer. É essa a diretriz constitucional que há de prevalecer para a leitura de qualquer legislação que trate de disciplinar o mandado de segurança.6
2.4 Direito líquido e certo
Direito líquido e certo, inicialmente, era confundido com direito incontroverso. A bem da verdade, não é o direito que há de ser líquido e certo, uma vez que, pelo princípio da presunção de constitucionalidade das leis, o texto legal sempre o será. Assim, líquido e certo nada mais é que o direito que pode ser demonstrado de plano, através do exame de prova meramente documental. Dessa forma, caso exista discussão que venha a exigir grande carga cognitiva, a via mandamental não poderá ser utilizada.7
Não há que se confundir, entretanto, profunda cognição com complexidade da matéria de direito. Há relações jurídicas que, embora demonstradas por prova documental, eventualmente ensejam significativas controvérsias. Tal fato não pode se constituir em óbice para a propositura do mandamus, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal.8 Destarte, não poderá o magistrado, em face da existência de controvérsia jurídica,
5Medina e Araújo, 2009, p. 27. 6Tavares, 2009, p. 22.
7“A Atual expressão
direito líquido e certo substituiu a precedente, da legislação criadora do mandado de
segurança, direito certo e incontestável. Nenhuma satisfaz. Ambas são impróprias e de significação equívoca
[...]. O direito, quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser imprecisos e incertos, exigindo comprovação e esclarecimentos para propiciar a aplicação do Direito invocado pelo postulante.” (MEIRELES, 2005, p. 36.)
indeferir o mandado de segurança, devendo, outrossim, dirimi-la quando da prolatação da sentença.
Cumpre salientar, a este ponto, que determinados direitos, a despeito de serem considerados líquidos e certos, não podem ser objetos da ação mandamental. É o caso dos direitos tutelados por habeas data ou habeas corpus. Isso, porque o mandado de segurança é instrumento previsto para tutela das liberdades públicas genéricas, enquanto que são específicos os direitos tutelados por habeas data e habeas corpus (direito à informação e à liberdade, respectivamente). Em não se respeitando o aqui preconizado, há verdadeira carência de ação, por falta de interesse de agir – em sua modalidade interesse-adequação.
2.5 Ato ilegal e ato abusivo
Conforme a dicção do art. 1º da Lei nº. 12.016/2009, poderá ser impetrado mandado de segurança para proteger direito líquido e certo em face de lesão causada (ou com possibilidade de sê-lo) por ato ilegal ou abusivo de autoridade.
Em relação aos atos ilegais e atos abusivos, é certo que existe entre eles uma relação de gênero e espécie.9
Nunca é demais salientar que o ato administrativo, ao ser submetido à apreciação do órgão jurisdicional, não pode ser revisto em face da conveniência e da oportunidade de sua execução, sob pena de flagrante desrespeito ao princípio da tripartição dos poderes. Destarte, o juiz apenas está autorizado a proceder à revisão de determinado ato administrativo quando for ilegal e/ou abusiva a conduta do agente.
Oportuno acrescentar que existem também aqueles atos que, a despeito de inicialmente serem discricionários, passam à condição de vinculados após a explicitação de sua motivação. Dessa forma, o magistrado está autorizado a proceder à revisão do ato de autoridade pública nos casos que sua motivação não condiz com a sua prática.
Em linha de princípio, descabe mandado de segurança contra lei em tese.10 Entretanto, uma vez que o ato legislativo, aqui interpretado extensivamente, contenha efeitos concretos, cabível será, então, a ação mandamental.
9“Pela própria natureza do fato em si, todo abuso de poder se configura como ilegalidade. Não se pode conceber
que a conduta de um agente, fora dos limites de sua competência ou despida da finalidade da lei, possa compatibilizar-se com a legalidade. É certo que nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva; mas todos abuso se reveste de ilegalidade e, como tal, sujeita-se à revisão administrativa ou judicial.” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 41)
A priori, o mandado de segurança também não se constitui na via processual viável ao ataque de decisões judiciais, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal (STF),11 embora tal entendimento comporte exceções.12
Quanto aos atos administrativos, estes podem ser divididos, conforme a doutrina administrativista clássica, em atos de império ou atos de gestão.13 Embora seja alvo de ácidas críticas, tal distinção é de grande valia na atuação jurisdicional, como meio de delimitar o alcance do mandado de segurança.
A Lei nº 12.016/2009, cristalizando o entendimento jurisprudencial dominante, estabeleceu, em seu art. 1º, §2º, ser inviável o manejo da ação mandamental em face de atos de gestão.
Pode, ainda, o ato de autoridade pública a que se refere a norma constitucional, tanto revelar-se como uma ação como uma omissão, tendo-se em vista que em ambas as situações pode ocorrer ilegalidade ou abuso de poder de forma a prejudicar o administrado.
2.6 Violação de direito ou justo receio
Como sabido, o mandado de segurança pode ser utilizado com dupla finalidade, a saber: a) reparar uma ilegalidade cometida; e b) prevenir o cometimento da ilegalidade.
Assim, além do caráter repressivo – que é o mais comum, diga-se – o mandamus pode assumir uma feição preventiva, que é o chamado mandado de segurança preventivo.
Ocorre que, não raro, a ação mandamental comporta as duas naturezas, isto é, nela estão presentes tanto a técnica ressarcitória, como a inibitória. Exemplo clássico de situação onde podem ser observadas tanto a tutela repressiva como a preventiva diz respeito às prestações continuadas, as quais são pleiteadas em juízo tanto as já vencidas (tutela repressiva), quanto as vincendas (tutela preventiva).
Na prática forense, o operador do direito poderá se deparar com situações em que o mandado de segurança inicialmente preventivo se transmude em repressivo. Para que isso
11Súmula 267 – STF. “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.” 12“As reformas do sistema processual não eliminaram, por completo, a possibilidade de uso do mandado de
segurança contra o ato judicial, mas reduziram seu emprego [...] a situações excepcionalíssimas.” (VIANA, 2004, p. 80.)
13“
Atos de império são os que se caracterizam pelo poder de coerção decorrente do poder de império (ius imperii), não intervindo a vontade dos administrados para sua prática. [...] O Estado, entretanto, atua no mesmo
plano jurídico dos particulares quando se volta para a gestão da coisa pública (ius gestionis). Nessa hipótese,
pratica atos de gestão, intervindo freqüentemente a vontade dos particulares. [...] Não tendo a coercibilidade
seja possível, entretanto, o ato sub judice não poderá ter exaurido seu objeto. Caso contrário, deixará de existir uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir.
2.7 Legitimidade ativa
O mandado de segurança é garantia constitucional posta à disposição do jurisdicionado para a tutela de direitos líquidos e certos lesados ou ameaçados por atos praticados pelo Poder Público. Dessa forma, qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, poderá impetrar mandado de segurança.
Quanto aos entes despersonalizados, tais como o espólio e a massa falida, apesar de não possuírem personalidade jurídica, podem também impetrar a ação mandamental. Isso, porque a personalidade judiciária in casu é suficiente para satisfazer a legitimação ativa desses órgãos. Assim, têm legitimidade para figurar no pólo ativo da ação mandamental, além de todas as pessoas naturais e jurídicas, os órgãos públicos despersonalizados e as universalidades reconhecidas por lei.
O litisconsórcio ativo é possível em sede de mandado de segurança. Em virtude de sua natureza sumária, entretanto, o writ não admite a formação de litisconsórcio ativo voluntário ulterior à propositura da demanda.
Quanto à legitimação ativa de órgãos públicos, como anteriormente mencionado, apesar de inicialmente o mandado de segurança ter sido concebido como um instrumento de defesa dos direitos do administrado em face do Poder Público, tem sido ela admitida. Isso, porque não se pode afastar a possibilidade de eventuais violações a direitos no âmbito de uma relação entre integrantes do próprio Poder Público.
Em tais hipóteses, o writ of mandamus assume relevante função, em face da ausência de outros instrumentos processuais capazes de tutelar direito líquido e certo com a agilidade devida, em face de lesão ou ameaça de lesão proveniente de autoridade pública ou de pessoas investidas em funções públicas.
Acrescente-se, a este ponto, que, em tais casos, o mandado de segurança será manejado – na maioria das vezes – não para a proteção de direitos fundamentais, mas para a proteção de prerrogativas institucionais e funcionais inerentes à pessoa jurídica de direito público, revelando-se apto a provocar a tutela jurisdicional com o fito de resolver lides entre órgãos públicos, entes da federação e, até mesmo, entre Poderes.14
14“A possibilidade de utilização do writ por estas entidades (órgão públicos despersonalizados) tem sido
Impende destacar, ainda, que o Estado-membro não tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo em face da União em defesa de eventuais interesses da população ali residente, tendo-se em vista se tratar de legitimação restrita e aquele ente não ser órgão de representação ou gestão dos interesses da população.15
2.7.1 Legitimação de terceiro interessado
O conceito de terceiro é extraído por via da exclusão. Senão, vejamos. A demanda tem dois pólos distintos, ativo e passivo. Ocupa o pólo ativo o autor (ou autores), que deduz um pedido em sua petição inicial. A seu turno, o réu (ou réus) é o ocupante do pólo passivo na lide, ou seja, é contra ele que recairá o pedido formulado pelo autor. Dessa forma, terceiro pode ser definido como todo aquele que não faz parte da relação processual.
A princípio, a ação mandamental não pode ser utilizada para atacar decisão judicial que tenha transitado em julgado. Temos, entretanto, que tal restrição não se estende a eventuais terceiros prejudicados, na medida em que estes não formaram o contraditório, quando da instrução processual.
Ainda que o terceiro não se tenha utilizado de apelo de terceiro (art. 499, §1º, do CPC), poderá ele manejar o writ of mandamus, consoante entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça (STJ).16
Por outro lado, quando, porventura, o terceiro vier a integrar a lide, por meio de oposição, denunciação à lide ou chamamento ao processo, não poderá ele se utilizar do mandado de segurança para vergastar decisão judicial, tendo em vista que nessas modalidades o terceiro efetivamente integra a lide, tornado-se parte. O mesmo entendimento, entretanto, não pode ser aplicado à assistência simples, na medida em que, neste caso, o terceiro assume status de parte acessória.
aos jurisdicionado a impugnação de ilegalidades praticadas pelo Poder Público, é também forma de autocontrole da administração pública (controle interno).” (SODRÉ, 2007, p. 91)
15“II. Mandado de segurança coletivo: questão de legitimidade extraordinária de estado-membro em defesa de
interesses da sua população. Ao estado-membro não se outorgou legitimação extraordinária para a defesa, contra ato de autoridade federal no exercício de competência privativa da união, seja para a tutela de interesses difusos de sua população - que e restrito aos enumerados na lei da ação civil pública (l. 7.347/85) - , seja para a impetração de mandado de segurança coletivo, que e objeto da enumeração taxativa do art. 5., lxx da constituição. Além de não se poder extrair mediante construção ou raciocínio analógicos, a alegada legitimação extraordinária não se explicaria no caso, porque, na estrutura do federalismo, o estado-membro não e órgão de gestão, nem de representação dos interesses de sua população, na orbita da competência privativa da união.” (MS 21.0159/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 05.09.1990, DJ 19.10.1990.
16Súmula 202 – STJ.“A impetração de mandado de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona
Outra restrição à utilização do mandado de segurança por terceiros, diz respeito àquelas hipóteses nas quais existem meios de impugnação próprios para o ato a ser atacado, como no caso, por exemplo, da ofensa à posse, onde o terceiro deve se valer dos embargos de terceiro, não da via mandamental.
2.7.2 Legitimação ativa extraordinária
Em se tratando de mandado de segurança a legitimação ativa pode ser ordinária ou extraordinária. Será ordinária quando o titular do direito violado (ou na iminência de violação) exerce pessoalmente o direito de ação. A hipótese de legitimação ativa extraordinária, mais comumente ligada ao mandado de segurança coletivo, ocorre sempre que houver defesa de direitos alheios em nome próprio, caso expressamente previsto e autorizado pela nossa Carta Magna, em seu art. 5º, inciso LXX.
O art. 3º da nova lei do mandado de segurança, entretanto, trata de outro caso de legitimidade ativa extraordinária, relativa ao terceiro prejudicado. Vale ressaltar que a previsão contida no supracitado art. 3º difere bastante da legitimidade concorrente prevista no §3º do art. 1º da Lei nº. 12.016/2009.17
Isso, porque para fins de aplicação do art. 3º, basta que a situação jurídica do terceiro seja decorrente do ato ilegal ou abusivo, enquanto que na hipótese do art. 1º, §3º, o legitimado deverá ser integrante da situação jurídica originária. Trata este último dispositivo de legitimação ativa extraordinária concorrente e disjuntiva, “na medida em que todos aqueles que se encontrem atingidos pelo ato de ameaça ou de violação poderão pleitear o acesso ao Poder Judiciário através do mandamus”.18
A previsão da legitimidade extraordinária do terceiro prejudicado foi introduzida em nosso ordenamento já na Lei nº. 1.533/51, sob grande influência do princípio da boa fé, de forma a afastar o abuso de direito.19
Tal dispositivo atua, portanto, no sentido de proteger o terceiro eventualmente prejudicado pela omissão do titular do direito de ação.
A nova lei do mandado de segurança, entretanto, não se limitou a repetir a dicção do art. 3º do diploma revogado. Na realidade, houve bem o legislador ao prever a delimitação
17 Art. 1º. §3º. “Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o
mandado de segurança.”
18 Medina e Araújo, 2009, p. 45.
19“O exercício de um direito não pode servir de subterfúgio para prejudicar um terceiro. A prevalência da boa-fé
temporal para a notificação do titular da ação, fixando esse prazo em trinta dias, findo o qual poderá o terceiro ajuizar o mandamus sem qualquer prejuízo.
Percebemos, então, que a titularidade do terceiro prejudicado, nesse caso, é superveniente, na medida em que apenas passa a existir após o escoamento do prazo legal sem que haja a devida atitude por parte do titular originário.
A notificação do titular da ação constitui-se em uma condição específica de procedibilidade do writ, razão pela qual deverá o impetrante prová-la quando da interposição da inicial. Caso não reste provada tal notificação, a autoridade judiciária deverá determinar a emenda à petição inicial, para que possa ser juntada a comprovação da notificação do titular originário. Na realidade, nem mesmo a ausência de notificação do titular ensejaria a extinção do processo. Em tais situações, deveria o magistrado suspender o processo e intimar o titular que deveria ter sido notificado. Findo o prazo sem qualquer manifestação, o processo seguiria normalmente, com a integração da autoridade coatora ao processo. No caso de o titular comparecer ao processo, o terceiro assumiria a posição de assistente. 20
O prazo geral de cento e vinte dias também deverá ser contado em relação ao terceiro.21 Entretanto, tal prazo deverá ser suspenso durante os trinta dias posteriores à notificação do titular do direito de ação. Passados os trinta dias, o prazo voltará a transcorrer normalmente no aguardo da iniciativa do terceiro.
2.8 Legitimidade passiva
2.8.1 Autoridade coatora e parte ré
A parte ré no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público interno a qual se encontra vinculado o agente coator. Isso, porque é esta que tem que suportar os efeitos patrimoniais oriundos de uma eventual condenação, cabendo a ela, portanto, contestar a ação mandamental, bem como interpor os recursos que entender necessários.
Destarte, a definição de autoridade coatora torna-se relevante principalmente por dois aspectos. A um, para que seja identificado o pólo passivo na ação mandamental. A dois, para que seja fixada a competência do juízo.
Apesar de o ato atacado pela via mandamental ter sido praticado por pessoa física exercente do múnus público, não será ela que fará parte da relação processual. Na realidade,
uma vez que o cargo ou função pública tem natureza impessoal, será a pessoa jurídica da qual faz parte o agente que será a parte passiva no processo de mandado de segurança. Ou seja, não é relevante, para o fim mencionado, qual pessoa ocupe determinado cargo ou função, nem tampouco eventual aposentadoria, remoção ou exoneração do servidor responsável pela prática do ato considerado ilegal.
O conceito de autoridade pública extrapola a delimitação clássica de agente público que controla uma esfera de competência e detém poder decisório, alcançando, inclusive, agentes que desempenham funções em nome de pessoas jurídicas de direito privado. Saliente-se que, nesse último caso, não é necessário nem mesmo a existência de capital social titularizado pelo Estado, embora essa hipótese seja mais freqüentemente observada.
Com efeito, agentes que atuam junto a pessoas jurídicas de direito privado, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas, podem ser incluídas na figura de autoridade pública a que se refere o mandamento constitucional. Isso, porque essas pessoas jurídicas de direito privado devem observar certos preceitos de direito administrativo. Assim, os agentes dessas instituições, quando no exercício de atos regidos pelo direito público, podem vir a ter seus atos controlados pela ação de mandado de segurança. Acrescente que são excetuados dessa incidência os atos que encontram regência apenas na seara do direito privado.22
Mister salientar, como já superficialmente citado em momento anterior, que a existência de capital social público na pessoa jurídica de direito privado não é condição sine qua non para que seu representante possa figurar como autoridade coatora. Em tal hipótese, basta que a pessoa jurídica de direito privado exerça, por delegação, funções tipicamente atribuídas ao Estado. Esse tem sido, inclusive, o entendimento sumulado do STF.23
Acrescente-se, por oportuno, que delegação é instituto diverso da mera autorização. Na delegação, uma atividade eminentemente atribuída ao poder pública é desempenhada por um particular, enquanto que na autorização, o que existe é apenas uma fiscalização estatal relativa a atividades inerentes à iniciativa privada, em decorrência de sua grande relevância social, como ocorre, dentre outros, com os bancos, seguros e consórcios.
22“O ato praticado por empresa pública, com vistas à seleção de pessoal, por meio de concurso público,
submete-se ao controle judicial pela via do mandado de submete-segurança, haja vista submete-se tratar de ato de autoridade, vinculado a preceito constitucional (CF, art. 37, inciso II), em que o agente se submete às normas de direito público. Precedentes desta Corte e do STJ.” (TRF1, AMS 200634000149578, T. 5, Rel. Des. Fed. Selene Maria de Almeida, 06.06.2007, DJ 28.06.2007)
23Súmula 510 – STF. “Praticado o ato por autoridade, no exercício de função delegada, contra ela cabe mandado
Dessa forma, a simples autorização não tem a capacidade de permitir a impetração do mandamus, como forma de controle da sua atividade, conforme entendimento perfilhado pelos nossos tribunais.24
Sintetizando, para fins de manejo da ação mandamental, podem ser incluídos no conceito de autoridade pública: a) os agentes de pessoas jurídicas da administração direta e indireta; b) os sujeitos que atuam em nome de empresas públicas e de sociedade de economia mista quanto aos atos regidos pelo direito público e; c) os particulares que exercem atividade pública delegada.
Casuisticamente, entretanto, nem sempre o autor da conduta ilegal ou abusiva será considerado como autoridade coatora, na medida em que há diferenciação respaldada na doutrina e na jurisprudência, entre o mero executor da medida e o agente a ser impetrado.
Assim é que o mero executor não deve compor a relação processual, pois sua conduta foi pautada por comandos oriundos de um superior hierárquico, que é verdadeiramente a autoridade coatora, devendo este, portanto, ser notificado para prestar as informações no writ of mandamus.
A autoridade impetrada deve possuir poderes bastantes para por fim à ilegalidade ou ao abuso, não se confundindo com o simples executor.
Cumpre salientar, a esta altura, duas situações nas quais podem ser vislumbradas reais dificuldades, pelo operador do Direito, quanto à identificação do agente coator, quais sejam: a) ato oriundo de órgão colegiado e; b) atos administrativos complexos.
Na primeira hipótese, tem entendido a jurisprudência que a ação mandamental deve ser dirigida ao presidente do órgão colegiado, por ser ele quem detém a sua representação. Já no segundo caso, o entendimento é no sentido de que todas as autoridades que atuaram para o aperfeiçoamento do ato devem ser chamadas a compor o processo de mandado de segurança.
Quanto à existência de eventual recurso por parte da autoridade coatora, a nova lei do mandado de segurança apenas cristalizou o entendimento doutrinário e jurisprudencial que vinha sendo adotado, ou seja, poderá a autoridade coatora interpor recurso em sede mandado de segurança na condição de terceiro prejudicado. Isso, porque a decisão judicial a ser
24“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FEDERAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE
prolatada nos autos do mandamus eventualmente lhe será danosa, quando em posterior ação de regresso. Saliente-se, entretanto, que, mesmo em tais casos, a autoridade coatora não será parte passiva no writ.
2.8.2 Indicação errônea da autoridade coatora
Outra questão de extrema relevância nos salta aos olhos, consistente na indicação errônea da autoridade coatora. Isso, porque, apesar de a autoridade coatora não compor a relação processual, a jurisprudência pátria dominante entende pela extinção do processo sem julgamento de mérito nos casos em que for ela equivocadamente apontada.25
Entendemos, entretanto, que muitas vezes o próprio emaranhado da organização estatal dificulta a correta indicação da autoridade pública responsável pelo ato ilegal, razão pela qual esse entendimento deve ser visto com ressalvas.
Eventual indicação errônea da autoridade coatora pode ser facilmente corrigida por emenda à inicial, desde que não haja mudança no pólo passivo da lide. Afinal, como já dito nesta obra, qualquer atitude no sentido de restringir a eficácia do mandado de segurança vai de encontro às disposições constitucionais assecuratórias das liberdades individuais.
Ressalte-se que o veto ao §4º do art. 6º da Lei nº. 12.016/09 não deve servir de ensejo para a eternização do entendimento jurisprudencial ora apontado. Até mesmo, porque a razão do veto foi a preocupação para com a contagem do prazo decadencial durante o período de emenda, nada relativo, portanto, à possibilidade de alteração da autoridade coatora indicada na exordial.26
Por fim, devem ser ressalvadas ainda as hipóteses nas quais incidam a Teoria da Encampação. Por esta teoria, em havendo erro quanto à indicação da autoridade coatora consistente em se ter apontado autoridade hierarquicamente superior a que de fato foi
25“O STJ tem jurisprudência no sentido de que, havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz
extinguir o processo sem julgamento de mérito, a teor do que preceitua o art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, sendo vedada a substituição do pólo passivo.” (STJ, AGRESP 200801535086, T. 1, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 02.03.2010, DJ 11.03.2010)
26Razão do veto. “A redação conferida ao dispositivo durante o trâmite legislativo permite a interpretação de que
responsável pelo ato, será desnecessária a correção da indicação da autoridade, na hipótese de a indicada assumir a defesa do ato praticado pelo seu subordinado.27
2.9 Competência
O estudo da competência jurisdicional na seara do mandado de segurança assume viés diferenciado, na medida em que não são aplicados a esta espécie as regras gerais de competência da jurisdição insculpidas no art. 88 e ss. do Código de Processo Civil.
A nova lei não trouxe qualquer alteração no tocante à matéria, posto que praticamente repetiu a redação do revogado artigo 2º da Lei 1.533/1951.
A competência em se tratando de ação de mandado de segurança é rationae auctoritatis, isto é, definida em razão da qualificação da autoridade impetrada. Em outras palavras, em se tratando de autoridade federal, será competente a justiça federal para julgamento do writ, excetuando-se as hipóteses de competência dos tribunais federais, nos termos do art. 109 da CF/88. Em todos os outros casos, será competente a justiça estadual, tendo-se em vista seu caráter residual.
Existe uma situação, entretanto, que foge a esta regra, que é chamada de intervenção anômala da União, expressamente prevista no art. 5º da Lei nº. 9.469/1997.28 A mencionada previsão dá azo a situações nas quais ocorrerá o deslocamento de competência para a Justiça Federal, apesar de o mandamus encontrar-se em trâmite na justiça comum estadual.
Em relação aos processos de mandado de segurança impetrados em face de pessoas jurídicas de direito privado, no exercício de funções públicas, é entendimento largamente consagrado pelo STF que será competente a justiça comum estadual.
27“Aplica-se a Teoria da Encampação quando a autoridade hierarquicamente superior apontada coatora, ao
prestar informações, defende o mérito do ato impugnado.” (STJ, EDMS 13101, Rel. Min. Eliana Calmon, 13.05.2009, DJ 25.05.2009)
28Art. 5º. “A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações
públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.
Outra hipótese relevante diz respeito à competência para julgamento dos mandados de segurança em que seja parte sociedade de economia mista. Em tais casos, nos termos da Súmula 556 do STF,29 a competência será também da justiça estadual.
Por derradeiro, é óbvio que devem ser ressalvados aqueles casos de competência do STF e do STJ, expressamente previstos pela Constituição em seus artigos 102 e 105, respectivamente.
2.10 Prazo para impetração
Repetindo o disposto na Lei nº. 1.533/51, a nova lei do mandado de segurança prevê o prazo decadencial de cento e vinte dias para impetração da ação mandamental, contados a partir da ciência por parte do impetrante do ato questionado.
Acerca desse prazo, ainda na vigência do diploma revogado, o Supremo Tribunal Federal se manifestou pela sua constitucionalidade, através da edição da Súmula 632.30
Em se tratando de conduta omissiva por parte da autoridade coatora, enquanto perdurar a omissão não há que se falar em transcurso do prazo decadencial acima referido.
2.11 Petição inicial e procedimento
O procedimento previsto para o mandado de segurança é sumário especial, tendo-se em vista a relevância dos direitos por ele tutelados. Não há, portanto, fatendo-se destinada à instrução probatória.
Como outra ação qualquer, a propositura do mandado de segurança ocorre através de uma petição inicial, que deverá observar todas as formalidades constantes do art. 6º, caput, da Lei nº. 12.016/2009,31 além de todos os requisitos gerais previstos pelo Código de Processo Civil. Assim, a petição inicial do mandado de segurança deve ser protocolada em duas vias, com a prova pré-constituída do direito discutido, devendo a segunda via ser acompanhada de cópias de todos os documentos constantes da primeira via.
Ressalve-se que na hipótese de o documento necessário à prova das alegações se
29Súmula 556 – STF. “É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de
economia mista.”
30Súmula 632 – STF. “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de
segurança.”
31Art. 6º. “A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será
encontrar em poder de repartição ou autoridade pública que se recuse a fornecê-lo, ou mesmo em posse de terceiros, pode o juiz, a requerimento do impetrante, expedir, preliminarmente, ofício para a exibição do referido documento no prazo de dez dias (art. 6º, §1º).32
Caso a petição inicial não observe todos os requisitos estabelecidos pela lei, será de plano indeferida pelo juiz, conforme dicção do art. 10, caput, da nova lei do mandado de segurança.33 Diversamente, estando em conformidade a petição inicial, será a autoridade coatora notificada (leia-se citada) para, no prazo de dez dias, prestar suas informações. Será intimada, ainda, a pessoa jurídica de direito público interno a qual se acha vinculada a autoridade coatora, na pessoa do seu representante legal, para que, querendo, ingresse no feito. Cumpre salientar que mesmo em face da inércia da pessoa jurídica, não são aplicados os efeitos da revelia, posto que este é instituto incompatível com a natureza do mandado de segurança.
Uma vez superado o prazo para a prestação das informações e da manifestação da pessoa jurídica, conforme prescreve o art. 12 da Lei nº. 12.016/2009, será o processo remetido ao representante do Ministério Público, que irá opinar sobre o caso no prazo improrrogável de dez dias. Findo o mencionado prazo, com ou sem manifestação do órgão ministerial, irão os autos conclusos ao juiz, para que seja prolatada a sentença no prazo de trinta dias.34
Depois de proferida a sentença, poderão ambas as partes interpor o recurso de apelação se assim desejarem. No caso de concessão da segurança, deve ser observado o duplo grau obrigatório, sem prejuízo do recurso voluntário da pessoa jurídica interessada ou da autoridade coatora.
2.12 Sentença
Em se tratando de mandado de segurança, a sentença poderá assumir duas vertentes distintas. Poderá apreciar o mérito da causa, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil; ou, sem apreciar o meritum
32§1º. “No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento
público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias.”
33Art. 10. “Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de
mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.”
34Art. 12. “Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta Lei, o juiz ouvirá o representante do
Ministério Público, que opinará, no prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
causae, poderá reconhecer a carência da ação, por não estarem satisfeitas as condições da ação, conforme o art. 267, VI, do mesmo diploma processual. Isto, por óbvio, se a petição inicial não for indeferida de plano, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração (art. 10 da Lei nº. 12.016/2009).
Saliente-se que o objeto da sentença, quando esta apreciar o mérito da questão, será sempre a existência ou não de ilegalidade ou abuso de poder na conduta da autoridade pública (ou das figuras equiparadas). Eventualmente poderá haver implicações de ordem patrimonial, mas estas não fazem parte do cerne da sentença mandamental.
Cumpre ressaltar que a sentença do mandamus poderá, ainda, ter cunho repressivo ou preventivo. Será repressiva quando visar o desfazimento do ato ilegal ou abusivo lesivo a direito líquido e certo do impetrante, ao passo que será preventiva quando impedir que se concretize o abuso ou a ilegalidade iminentes.35
2.12.1 Coisa julgada formal e material
Quando for deferido o pleito do impetrante, isto é, quando a sentença de mérito for pela concessão da segurança, haverá, evidentemente, a formação da coisa julgada material. Diversamente, em se tratando de negativa do pleito autoral, nem sempre haverá a formação da coisa julgada material. Quando for indeferida a segurança pleiteada com o reconhecimento da inexistência do direito aduzido pelo autor, a sentença culminará com a formação da coisa julgada material, não sendo mais possível discutir a questão em juízo. No caso de a segurança ser denegada por falta de provas, entretanto, a conclusão é outra. Nesta hipótese, o pedido será negado por incerteza e iliquidez do direito, havendo apenas a formação da coisa julgada formal.
Tanto é que neste último caso, uma vez que o impetrante lance mão de novas provas, que atestem a liquidez e certeza do direito, poderá impetrar nova ação de mandado de segurança, caso não tenha estourado o prazo decadencial do art. 23 da Lei nº. 12.016/2009. Até mesmo com o esgotamento do prazo, nada obsta que o autor possa questionar o mesmo ato, desta vez no bojo de ação ordinária.
2.12.2 Condenação em honorários advocatícios
O art. 25 da Lei nº. 12.016/2009, infelizmente, consagrou o entendimento sumulado do STF36 e do STJ37, ao dispor que não serão devidos honorários advocatícios em caso de sucumbência. Ressalvou o mencionado dispositivo, entretanto, que não existe qualquer óbice em a sentença mandamental aplicar sanções em virtude da litigância de má-fé.
Não enxergamos razão para a adoção do entendimento supra mencionado. Por óbvio, quis o legislador incentivar a busca, por parte do cidadão, da tutela a seus direitos, sem que haja o receio de ser responsabilizado pelas verbas honorárias. Seguindo esse raciocínio, entretanto, melhor seria, a exemplo do que ocorre com o habeas data e o habeas corpus, que não fossem devidas também custas processuais.38
2.13 Recursos
Diferentemente da Lei nº. 1.533/51, que se ocupou de pouquíssimos dispositivos para disciplinar a sistemática recursal do mandado de segurança, a Lei nº. 12.016/2009 destinou várias regras à disciplina dos recursos, acatando entendimentos doutrinários e construções jurisprudenciais.
Dessa forma, a nova lei do mandado de segurança abriu expressamente oito possibilidades para o manejo de alguma das espécies recursais.
Para começar, temos a regra do art. 7º, §1º, que prevê o recurso de agravo de instrumento contra a decisão acerca da medida liminar.
O agravo interno foi previsto em três hipóteses distintas, a saber: a) em face da decisão do relator que indefere a inicial, em mandado de segurança de competência originária do tribunal (art. 10, §1º); b) contra a decisão da presidência do tribunal que suspende a execução da medida liminar ou da sentença (art. 15, caput) e; c) contra a decisão do relator relativa à medida liminar (art. 16, parágrafo único).
Previu também o legislador a possibilidade de recurso especial ou extraordinário, no caso de decisões proferidas em única instância pelos tribunais, conforme a dicção do art. 18. No mesmo dispositivo, é expressamente previsto, ainda, o recurso ordinário, quando for denegada a ordem no bojo de mandado de segurança de competência originária do tribunal.
36Súmula 512 – STF. “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.” 37Súmula 105 – STJ. “Na ação de mandado de segurança não se admite a condenação de honorários
advocatícios.”
38Partilham desse entendimento: Greco Filho, 2010; Medina e Araújo, 2009 e Meireles, 2005. Em contrário:
Por fim, foram previstas duas hipóteses em que será cabível recurso de apelação: a) em face da sentença do juiz de primeiro grau, independente de ser positiva ou negativa (art. 14) e; b) contra o indeferimento de plano da inicial pelo juiz de primeira instância (art. 10, §1º). Cumpre ressaltar que, segundo o art. 14, §1º, a sentença de primeiro grau que conceder a segurança pleiteada ficará sujeita ao duplo grau obrigatório, sem prejuízo do recurso de apelação.
Em relação aos embargos infringentes, a Lei nº. 12.016/2009 foi taxativa quanto à proibição de sua utilização. Tal previsão apenas consagrou entendimento sumulado de nossos tribunais de cúpula.39 A medida visa, de fato, à redução da possibilidade de recursos em sede de mandado de segurança, tendo-se em vista os imperativos de efetividade e celeridade que o informam.
2.14 Mandado de segurança coletivo
O writ coletivo, como sabido, é apenas espécie do gênero mandado de segurança. À falta de regulamentação própria, entretanto, o mandado de segurança coletivo seguia as regras relativas ao mandado de segurança individual e as disposições do Código do Consumidor e da Lei da Ação Popular aplicáveis aos processos coletivos em geral (infra 3.2).
A Lei nº. 12.016/2009 trouxe dispositivos aplicáveis especialmente ao mandamus coletivo, que dizem respeito principalmente ao alcance da coisa julgada e à concessão de medida liminar. No mais, “todas as regras e todos os institutos processuais, os comuns e os específicos deste instituto, do mandado de segurança [...] aplicam-se ao mandado de segurança coletivo.”40 Por essa razão, tudo o que até aqui se falou acerca do mandado de segurança individual tem aplicação, mutatis mutandis, ao mandado de segurança coletivo.
2.14.1 Regras especiais
Como dito, a nova lei do mandado de segurança inovou ao prever nova disciplina para a modalidade coletiva do writ of mandamus. Assim, o instituto que, até então, era órfão de regulamentação própria, passou a contar com dois artigos na Lei nº. 12.016/2009.
39Súmula 169 – STJ. “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.”
Súmula 597 – STF. “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação.”
Em tópico apropriado (infra 3.2), serão enfrentadas as inovações introduzidas pela nova lei em relação ao mandado de segurança coletivo.
2.14.2 Legitimação ativa
Segundo o texto constitucional, detém legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo: a) partido político com representação no Congresso Nacional e; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.41 O art. 21 da nova lei do mandado de segurança repetiu ao dispositivo constitucional em comento e o regulamentou.
Quanto aos partidos políticos, este podem impetrar writ coletivo visando à defesa de seus legítimos interesses, relativos aos seus filiados ou à finalidade partidária.
A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe e associações existe mesmo se os interesses a serem tutelados através do mandado de segurança coletivo digam respeito apenas à determinada parcela de seus membros, consoante entendimento sumulado do STF.42
2.14.3 Liminar
Consoante o art. 22, §2º, da nova lei, a medida liminar no bojo de mandado de segurança coletivo apenas pode ser concedida após audiência da autoridade coatora no prazo de setenta e duas horas.
O mencionado prazo para a oitiva da pessoa jurídica interessada acerca do pedido de liminar formulado pelo impetrante já era previsto pela Lei nº. 8.437/1992 e foi mantido pelo §2º do art. 22 da nova lei do mandado de segurança. Com essa previsão, fica excluída a possibilidade de concessão de tutela liminar inaudita altera parte.
A referida exigência se justifica ao passo que a liminar concedida em processo de jurisdição coletiva pode, eventualmente, provocar enormes implicações na administração pública.
41Art. 5º, LXX, CF/88.
42Súmula 630 – STF. “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a
Cumpre salientar que a necessidade de audiência prévia tem relação apenas com os casos nos quais o magistrado entende pelo deferimento da liminar. Dessa forma, quando não entender cabível a medida de urgência pleiteada, pode o julgador indeferi-la de pronto, sendo desnecessária a oitiva do Poder Público.
3 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA
A nova lei do mandado de segurança – Lei nº. 12.016/2009 – trouxe, sem dúvida, algumas inovações positivas, mas perdeu o legislador excelente oportunidade de modernizar e incrementar o instituto, que é tão caro à tutela dos direitos e garantias do cidadão.
Assim, o novo diploma limitou-se a compilar as normas atinentes à matéria,43 consolidando entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do mandamus. Agiu com demasiada timidez o legislador pátrio, quase em nada alterando o que vinha sendo aplicado ao mandado de segurança, e, quando o fez, mormente no que tange ao mandado de segurança coletivo, faltou inspiração.
A Lei nº. 12.016/2009, destarte, é uma norma que “já nasce velha”, a exigir dos operadores do direito extrema competência e sensibilidade quando da sua aplicação no dia-a-dia forense, a fim de possibilitar real efetividade em prol da defesa dos direitos do cidadão, sem perder de vista a importância constitucional do instituto.
3.1 Síntese das inovações mais relevantes
O art. 1º, §1º, da Lei nº. 12.016/2009, com redação mais ampla que seu correspondente na Lei nº. 1.533/51, ao delimitar quem poderia ser equiparado a autoridade, para fins de aplicação da norma em cotejo, passou a prever também “os órgãos ou representantes dos partidos políticos”.
A inclusão dos representantes dos partidos políticos, embora a priori possa parecer uma exceção à regra de que particulares não possam ser consideradas como autoridade para fins da Lei nº. 12.016/2009, justifica-se na medida em que desenvolvem atividades de enorme repercussão sócio-política, sendo conceituados por Canotilho44 como “associações privadas com funções constitucionais”.
O §2º do art. 1º, por sua vez, consagra entendimento há muito defendido pela doutrina e jurisprudência, ao vedar a impetração de mandado de segurança em face do administrador de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de concessionárias de serviços públicos, quando no exercício dos atos de mera gestão comercial.
43Cumpre destacar aqui as Leis nº. 1.533/51 e 4.348/64, que disciplinavam, respectivamente, o mandado de
segurança e a concessão de liminares contra a Fazenda Pública.
Sabe-se, entretanto, que essas entidades por vezes praticam atos regidos pelo regime jurídico de direito público, tais como a contração mediante licitação e a admissão de pessoal através da realização de concurso público. Assim, em se tratando de atos dessa natureza, não há porque afastar a possibilidade de manejo da ação mandamental.
O art. 4 º da nova lei do mandado de segurança, levando em consideração a modernidade tecnológica e o advento do processo eletrônico, passou a prever uma gama maior de meios eletrônicos para a realização dos atos processuais em casos de urgência. Coaduna-se, assim, o instituto, com a recente legislação processual brasileira.45
Outra novidade trazida pela Lei nº. 12.016/2009 diz respeito à exigência de indicação, por parte do impetrante, da autoridade coatora e da pessoa jurídica a qual se acha vinculada a autoridade (art. 6º, caput). Essa nova previsão reacendeu os debates relativos a quem seria, de fato, a parte ré na ação mandamental: se a autoridade coatora ou a pessoa jurídica (supra 2.8)?
Previu a nova lei do mandado de segurança, em seu art. 6º, §1º, que caso o documento necessário à confirmação do alegado pelo impetrante esteja em posse da administração pública ou de terceiros, o juiz determinará liminarmente a exibição do referido documento em juízo no prazo de dez dias.
Ao contrário, pois, da norma revogada, que só previa a hipótese de o documento se encontrar em poder da Administração Pública, a Lei nº. 12.016/2009 estendeu a previsão para os casos em que o documento se encontre nas mãos de terceiro.
A medida é louvável, posto que evita que o impetrante ainda perca tempo em entrar com outra ação judicial apenas para obter tal documentação, garantindo maior efetividade na tutela dos direitos resguardados pelo mandamus.
O legislador ordinário inovou ao prever, além da notificação da autoridade coatora, que se dê ciência ao representante judicial da pessoa jurídica interessada, conforme a dicção do art. 7º, II. Na realidade, quando a norma fala em ciência à pessoa jurídica interessada, devemos entender tal ato como verdadeira citação.
Há na doutrina quem entenda que o legislador, ao prever essa exigência, acabou por estabelecer a necessidade um litisconsórcio passivo necessário, composto pela autoridade coatora e pela pessoa jurídica a que é vinculada a dita autoridade.46
O art. 7º, III, passou a prever a possibilidade de o juiz exigir a prestação de caução por parte do impetrante. Apesar da inovação ser tratada com mais zelo em momento posterior
deste trabalho (infra 4.2.3), adiantamos que tal faculdade só é legítima enquanto não impossibilitar o acesso do impetrante à justiça, respeitando-se, portanto, o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.
Assim, quando o magistrado julgar pertinente a prestação de caução por parte do autor do writ, deve exigi-lo de forma fundamentada.
O legislador houve bem na redação do art. 7º, §1º, ao prever expressamente a possibilidade de reforma da decisão que conceder ou denegar a medida liminar, através de agravo de instrumento. Em virtude do silêncio do diploma revogado, doutrina e jurisprudência se dividiam quanto à possibilidade de interposição de recurso em face de decisão acerca da liminar.
Também inovou o legislador – com acerto, diga-se – ao prever que a medida liminar, uma vez deferida, permaneceria em vigor até a prolatação da sentença, salvo se for cassada ou revogada (art. 7º, §3º).
É que a Lei nº. 4.348/64 previa em seu art. 1º, b, que a medida liminar somente teria vigência de 90 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, caso fosse verificado que o grande volume processual no cartório judicial fosse o responsável pela demora no julgamento definitivo do writ.
A referida regra, entretanto, tal a sua teratologia, há muito deixou de ser aplicada pelos tribunais pátrios. Afinal, seria ilógico penalizar o impetrante, que nada tem a ver com a falta de estrutura da justiça brasileira, pela demora na resolução da lide.
Houve bem, pois, o legislador, em afastar de uma vez por todas semelhante disposição.
A nova lei passou a prever, ainda, que as restrições concernentes à concessão da medida liminar em sede de mandado segurança são aplicáveis também aos casos de antecipação de tutela, em ações contra o Poder Público de qualquer natureza (não só de mandado de segurança).
Com essa previsão, o legislador acabou por eliminar qualquer possibilidade de tutela de urgência em face do Poder Público quando se está diante de determinadas hipóteses, o que, a nosso ver, afronta severamente os direitos e garantias do cidadão (infra 4.2.5 e 4.2.6).
A urgência necessária à tutela dos direitos via ação mandamental, entretanto, não se coaduna com dilatações de prazo e entraves da Administração Pública.
Assim, a nova lei do mandado de segurança, além de determinar prazos para a atuação da Fazenda Pública em juízo, o fez também em relação à prestação das informações necessárias por parte dos órgãos da Administração aos representantes judiciais do Poder Público.
Com esse escopo, o legislador lançou mão do art. 9º da Lei nº. 12.016, que prevê que, uma vez determinada a autoridade coatora, esta, independentemente de qualquer provocação, deverá enviar ao órgão a que se acha subordinada, bem como ao órgão de representação judicial do Ente do qual faz parte, a cópia autenticada do mandado de notificação e todas as informações necessárias para a devida defesa em juízo do ato tido como ilegal ou abusivo.
Continuando com nossa análise acerca das inovações advindas da nova lei do mandamus, chegamos ao art. 10, §1º, que passou a prever o agravo interno como recurso cabível em face da decisão do relator que indeferir a inicial em processo de mandado de segurança de competência originária do tribunal.
Ressalte-se que o artigo em comento guarda pertinência apenas para com a decisão monocrática do relator. Destarte, em se tratando da decisão do colegiado, quando do julgamento do writ, o recurso cabível será o ordinário, a ser interposto perante o Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, a depender da matéria.47 Nesse caso, o cabimento do recurso ordinário não é expressamente previsto pela Lei nº. 12.016/2009, decorrendo da própria sistemática recursal vigente.48
O mesmo artigo, dessa vez em seu §2º, também passou a prescrever que não será admitido o ingresso de litisconsorte ativo facultativo após a petição inicial ser despachada. Tal medida se coaduna com a celeridade que deve ser inerente ao mandado de segurança, além de evitar que o litisconsorte ulterior se valha da tendência demonstrada pelo juiz - ao deferir a medida liminar, por exemplo - para burlar o princípio do juiz natural.
O art. 12 da nova lei, por sua vez, prevê novos prazos para o parecer do Ministério Público e para a prolatação da sentença. Assim, enquanto que a Lei nº. 1.533/51 prescrevia o prazo de cinco dias para que o Ministério Público prestasse seu parecer, o novo diploma dobrou o referido prazo, que hoje é, portanto, de dez dias.
