POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL APÓS A APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES
Tubarão 2019
POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL APÓS A APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direitoda Universidade do Sul de Santa Catarinacomo requisito parcial à obtenção do título de bacharel em direito.
Orientadora: Terezinha Antônio Damian, Ms.
Tubarão 2019
Agradeço a Deus, por ter iluminado o meu percurso e ter me permitido chegar até aqui. A minha orientadora Terezinha Antônio Damian, por seus apontamentos e correções que muito me ajudaram para realização desse trabalho. A todos os professores que contribuíram para minha formação acadêmica.
OBJETIVO: Analisar a possibilidade de alteração do plano de recuperação judicial após sua aprovação em assembleia geral de credores. MÉTODO: Quanto aos procedimentos metodológicos, têm-se: quanto ao nível, trata-se de pesquisa exploratória; no tocante à abordagem, pesquisa qualitativa; em relação ao procedimento de coleta dos dados, utilizou-se o bibliográfico e o documental. RESULTADOS: Verificou-se que a Lei n. 11.101/2005 disciplina a falência e a recuperação de empresas, esta, por sua vez, possui três tipos: judicial, extrajudicial e especial. Enquanto a falência visa a retirar do mercado os negócios irrecuperáveis, a recuperação de empresa possibilita a superação da crise econômico-financeira dos negócios recuperáveis, desde que presentes os requisitos legais. Deferido o pedido pelo juiz, o devedor terá que apresentar um plano de recuperação, em 60 (sessenta) dias, sob pena de convolação da recuperação em falência. Publicado o plano, os credores têm o prazo de 30 (trinta) dias para objetá-lo, caso contrário presume-se, tacitamente, aceito o plano; sendo homologado pelo juiz, constitui-se título executivo judicial passível de execução ou de convolação da recuperação em falência em caso de descumprimento. O prazo da recuperação é de 2 (dois) anos, período em que o devedor e o plano ficam sob a fiscalização do administrador judicial. Por outro lado, se houver objeção ao plano, o juiz convocará a assembleia geral de credores para decidir se irá aprova-lo ou não. Acaso seja rejeitado, será decretada a falência. Entretanto, pode haver a necessidade de alteração do plano de recuperação depois de aprovado pela assembleia de credores. CONCLUSÃO: Aprovado o plano em assembleia de credores, após o biênio de supervisão, será possível sua alteração desde que o processo ainda não tenha sido encerrado. Com base nos princípios da função social e da preservação da empresa, poderá o juiz convocar a assembleia geral de credores para votar o pedido de alteração nas mesmas condições do originário.
Palavras-chave: 1. Direito Falimentar 2. Recuperação judicial 3. Plano de recuperação judicial.
OBJETIVO: Analizar la posibilidad de modificar el plan de recuperación judicial después de su probación en asamblea general de acreedores. MÉTODO: Con relación a los procedimientos metodológicos, tenemos: cuando en el nivel, es investigación de nivel exploratorio; en relación com el enfoque, la investigación cualitativa; en relación al procedimiento de recolección de datos, se utilizó el bibliográfico y documental. RESULTADOS: Se verificó que la ley 11.101/2005 disciplina la quiebra y la recuperación judicial de empresa, que a su vez, que posee três tipos: judicial, extrajudicial y especial. Mientras que la quiebra busca retirar del mercado negocio irrecuperable, la recuperación de la empresa permite superar la crisis económica y financiera del negocio recuperable, siempre que atienda a los requisitos legales. Concedido el procesamiento de la recuperación judicial, el deudor deberá presentar un plan de recuperación, en 60 días, so pena de conversión de la recuperación em quiebra. Una vez que el plan es publicado, los acreedores tienen 30 días para contestar, de lo contrario, el plan será aceptado tácitamente; siendo aprobada por el juez, constituye título ejecutivo judicial pasible de ejecución o de conversión de la recuperación em quiebra en el caso de incumplimiento. El plazo de la recuperación es de 2 años, período en que el deudor y el plan quedan están bajo la supervisión del administrador judicial. Por otro lado, si hay objeción al plan, el juez convocará a la asamblea general de acreedores para decidir si aprueba o no el plan, siendo rechazado, la quiebra será decretada. Sin embargo, puede haber la necesidad de cambiar el plan de recuperación trás la aprobación de La reunión de los acreedores. CONCLUSIÓN: Es posible modificar el plan después de su aprobación en asamblea de acreedores, después del bienio de supervisión, siempre que el proceso aún no haya sido cerrado. Sobre la base de los principios de la función social y de la preservación de la empresa, el juez puede convocar a la asamblea general de acreedores para votar la solicitud de modificación en las mismas condiciones que el original.
Palabras clave: 1. Derecho de quiebra 2. Recuperación Judicial 3. Plan de recuperación judicial.
1INTRODUÇÃO...12
1.1DESCRIÇÃO DO TEMA...12
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA...15
1.3 HIPÓTESE...15
1.4 DEFINIÇÃO DO CONCEITO OPERACIONAL...15
1.5 JUSTIFICATIVA...15
1.6 OBJETIVOS...16
1.6.1 Objetivo geral...16
1.6.2 Objetivo específico...16
1.7 DELINEAMENTO DA PESQUIDA...17
1.8 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL...17
2A EMPRESA E O DIREITO FALIMENTAR NO BRASIL...19
2.1 CONCEITO E CARACTERISTICA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL...19
2.2 FUNÇÃO SOCIAL E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA...20
2.3 EVOLUÇÃO DO DIREITO FALIMENTAR...22
2.3.1 Aspectos históricos...22
2.3.2 Fases do direito falimentar no Brasil...23
2.4 ORGÃOS DE ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA...25
2.5 NOÇÕES GERAIS SOBRE O PROCESSO DE FALÊNCIA ...30
2.6 VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CRÉDITO...35
3NOÇÕES GERAIS ACERCA DO INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL....38
3.1ASPECTOS GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL...38
3.2PEDIDO E PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL...41
3.3APRESENTAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL...44
3.4ENCERRAMENTO DO PROCESSO E CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA...47
4POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL APÓS APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES...49
4.1 CONCEITO, REQUISITOS E LIMITAÇÕES À ELABORAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL...49
4.2 PUBLICAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E CONVOCAÇÃO DOS CREDORES...51
4.4 DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES ACERCA DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL...54 4.5TIPOS DE DECISÕES JUDICIAIS AO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL...56
4.6POSSIBILIDADES DE ALTERAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
APÓS SUA APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES...59
5CONCLUSÃO...65 REFERÊNCIAS...68
1 INTRODUÇÃO
Abordar-se-á, no decorrer desta monografia, a possibilidade de alteração do plano de recuperação judicial após sua aprovação em assembleia geral de credores, nos termos que a seguir se passa a expor.
1.1 DESCRIÇÃO DO TEMA
A atividade empresarial exerce papel importante na sociedade, uma vez que esta apresenta notável dependência daquela, pois a empresa gera empregos, disponibiliza produtos e/ou serviços e contribui para a máquina estatal por meio do recolhimento de tributos. Segundo Tomazette (2017) “a empresa, juridicamente, configura-se como atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado,” conceito baseado no Código Civil (art. 966).
Ocorre que a atividade empresarial pode passar por dificuldades, “seja na busca de novos mercados, seja na manutenção da clientela”, ou nas exigências que são impostas no dia a dia (PIMENTA, 2006, p. 70 apud TOMAZETTE, 2017, p. 32). Referidas dificuldades podem decorrer de fatores alheios à empresa, ou de características intrínsecas a sua atuação. Também podem culminar em crises que, para serem superadas, precisam ser submetidas a uma análise que defina se há meios de recuperação ou não (TOMAZETTE, 2017, p. 32). Na legislação vigente (Lei nº 11.101/2005, FL - Lei de Falência), seria o caso de buscar o instituto da Recuperação Judicial, para reorganizar econômica e financeiramente a empresa e promover a superação da crise; ou o instituto da falência, para retirar do mercado a empresa irrecuperável. Desse modo, quando a situação da crise é de tal monta que se mostra insuperável, o caminho da recuperação deve ser negado, restando à empresa a decretação da falência. Citada crise se configura quando: há queda do faturamento, falta de capital para garantir os compromissos financeiros diários e o valor de patrimônio é inferior ao valor das dívidas da empresa (DAMIAN, 2005; RAMOS, 2012).
Referida Lei de Falência aplicada, exclusivamente, ao empresário e à sociedade empresária (art. 1º) que cumprem determinados requisitos legais (art. 48, I a IV), prevê três tipos de recuperação de empresa: a judicial (arts. 47 a 74), concedida pelo juiz a partir da aprovação do plano de recuperação pelos credores; a especial (art. 70, §1º), destinada às
microempresas e empresas de pequeno porte; e a extrajudicial (arts. 161 a 167), representada por acordo negociado entre o devedor e os credores (DAMIAN, 2015; BRASIL, 2005).
Conforme o artigo 47 da legislação falimentar, Lei n. 11.101/2005, a Recuperação Judicial é o instituto que visa a superar a crise econômico-financeira da empresa para manter a fonte de produtos e serviços para a sociedade, o emprego dos trabalhadores, o interesse dos credores e o estímulo à atividade econômica, possibilitando o atendimento dos princípios da preservação e função social da empresa (BRASIL, 2005).Mencionados princípios priorizam a aplicação do instituto da recuperação, pois se a empresa for viável, devem ser despendidos todos os esforços para que ela seja preservada; pois a atividade empresarial apresenta função social, não é desenvolvida apenas para o proveito do empresário ou da sociedade empresária (TOMAZETTE, 2017).
O procedimento de recuperação judicial apresenta três fases: a postulatória, que se inicia com a petição inicial e termina com o despacho favorável do juiz; a deliberativa, fase em que, a partir da publicação do citado despacho por edital, o administrador judicial providencia a consolidação do quadro geral de credores, a assembleia delibera sobre o plano de recuperação; e a fase de execução, em que o devedor passa a cumprir o disposto no plano pelo prazo de dois anos, quando o juiz profere a sentença de encerramento do processo. Referido plano deve ser apresentado no prazo de 60 dias iniciadoa partir da publicação do mencionado edital, contendo as causas da crise, os meios legais de recuperação estabelecidos na legislação falimentar, relação de credores, dentre outras exigências (BRASIL, 2005).
Destaca-se que além do juiz, do administrador judicial e da assembleia geral de credores, constituem órgãos de administração da falência e da recuperação judicial: o comitê de credores (órgão facultativo) e o Ministério Público. A assembleia geral de credores compõe-se por titulares de créditos: derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; com garantia real; quirografários; com privilégio especial; com privilégio geral; subordinados, agrupados em classes (art. 41, §§ 1º e 2º) (BRASIL, 2005).
Ocorre que a legislação falimentar (art. 56 § 3º) prevê a possibilidade de alteração do plano de recuperação judicial em assembleia, desde que haja a concordância do devedor e que não implique em prejuízo dos credores ausentes (BRASIL, 2005). Entretanto, embora haja disposição legal para referida assembleia votar acerca da aprovação, ou não, do plano de recuperação, a lei não estabelece as possibilidades de sua alteração depois da aprovação. Embora seja possível, não está claro o momento em que essa mudança pode acontecer: se antes da aprovação em assembleia geral de credores; se durante a instauração da assembleia geral de credores; se após a aprovação em assembleia e homologação do plano pelo juiz; se
depois de encerrado o processo de recuperação. Nesse sentido, encontram-se controvérsias, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, como se passa a expor.
Segundo Munhoz (2005 apud Chaves, 2018, p. 508) é possível a negociação da alteração do plano de recuperação, sem maiores implicações, até o momento da assembleia geral de credores, haja vista que a legislação não traz nenhum óbice, uma vez que o modelo adotado pela nova lei falimentar é o da negociação entre devedor e credores, o que configura a possibilidade efetiva de os interessados influenciarem as decisões a serem tomadas.
Contudo, quando o plano estivesse homologado, produzindo efeitos, quando se tornasse um título executivo judicial (art. 59 §, LF), sua alteração acarretaria prejuízos ao processo, ao devedor e aos credores, como segue a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Recuperação Judicial Modificação do plano originalmente aprovado, com alteração da cláusula de pagamento aos credores quirografários. Impossibilidade de modificação que se apresenta como novo plano recuperatório. Vedação legal (art. 48, II e III). Após a concessão não é possível impor indiscriminadamente aos credores submetidos ao plano originalmente aprovado,alteração que impliquem piora nas condições de pagamento Modificação que atinge tão somente aos credores aderentes ao novo plano, em respeito ao princípio da autonomia da vontade. Recurso provido. (SÃO PAULO, 2013).
Ainda há o caso de se optar pela alteração do plano após o encerramento do processo. Nesse vértice, apresenta-se o entendimento favorável do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, mesmo que passados os dois anos da supervisão judicial, não houve, como ato subsequente, o encerramento da recuperação, perdurando seus efeitos e mantendo a vinculação de todos os credores à deliberação da assembleia, como segue:
RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MODIFICAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO APÓS O BIENIO DE SUPERVISÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. DESDE QUE NÃO TENHA OCORRIDO O ENCERRAMENTO DAQUELA. PRINCIPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ALTERAÇÃO SUBMETIDA À ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES. SOBERANIA DO ORGÃO. DEVEDOR DISSIDENTE QUE DEVE SE SUBMETER AOS NOVOS DITAMES DO PLANO. PRINCIPIO DA RELEVANCIA DOS INTERESSES DOS CREDORES E DA PAR CONDITIO CREDITORUIM. [...] 4. Discute-se, na espécie, sobre a modificação do plano originalmente proposto, após o biênio de supervisão judicial – constante do art. 61 da Lei de Falencia -, sem que houvessem o encerramento da recuperação judicial da empresa recuperanda. Ainda que transcorrido o prazo de 2 anos de supervisão judicial , não houve, como ato subsequente, o encerramento da recuperação, e, por isso, os efeitos da recuperação judicial ainda perduram, mantendo assim a vinculação de todos os credores à deliberação da Assembleia. 5. Recurso especial provido. (BRASIL, 2016).
Desse modo, em função das controvérsias acerca do problema de pesquisa é que se apresenta este estudo.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
É possível alterar o plano de recuperação judicial depois de sua aprovação em assembleia geral de credores?
1.3 HIPÓTESE
É possível modificar o plano de recuperação judicial após sua aprovação em assembleia geral de credores.
1.4 DEFINIÇÃO DO CONCEITO OPERACIONAL
Para o esclarecimento do tema, apresenta-se o seguinte conceito operacional:
Alteração do plano de recuperação judicial:Trata-se da modificação
do“negócio de cooperação celebrado entre devedor e credores [...]”(SZTAJN; FRANCO 2008 apud TOMAZETTE, 2017, p. 234),ou seja, modificação do acordo (plano de recuperação da empresa) firmado entre os credores e a empresa devedora, o qual determina as formas de renegociação das dívidas, visando possibilitar a superação da crise econômico financeira daempresa devedora.
1.5 JUSTIFICATIVA
Esse estudo é relevante para a acadêmica uma vez que pretende se especializar na área do Direito Empresarial e essa seria uma primeira oportunidade para se aprofundar em assunto pertinente tendo também a possibilidade de analisar os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca de questão controversa e de suma importância para o meio empresarial.
Também se justifica a realização dessa monografia, para o meio acadêmico, dada a carência de trabalhos na área de Direito Empresarial, especificamente, sobre a temática abordada. Desse modo, em pesquisa ao repertório da Unisul de trabalhos acadêmicos e artigos nas bases de dados de acesso livre, nada se encontrou acerca da possibilidade de alteração do plano de recuperação judicial já homologado. Na base de dados BDJur encontrou-se o tema que trata da “Retificação do quadro geral de credores após a homologação do plano geral de recuperação judicial,” escrito por Janaina Campos Mesquita Vaz, tema distinto do que se pretende estudar, apesar de se referir ao mesmo assunto. Já em pesquisa à revista jurídica da
Universidade Federal de Minas Gerais tem-se o trabalho de Natalia Cristina Chaves, que trata do tema “Possibilidade de alteração do plano de recuperação judicial: requisitos e efeitos”. No entanto, o presente trabalho abordará o tema em outra perspectiva, já que tem por objetivo específico analisar a possibilidade de alteração do plano de recuperação judicial após a aprovação em assembleia geral de credores.
Assim, em vista de sua relevância prática e teórica, o tema mostra-se importante para toda comunidade jurídica, porque traz o estudo de um tema pouco abordado, podendo servir de base de pesquisa para trabalhos na área, e até mesmo para serem utilizados como fundamento em pleitos judiciais dessa natureza.
Também é importante para o meio empresarial, pois serve como base para resgatar ou não empresas que se encontram em situação de crise mesmo para aquelas que já tiveram o plano de recuperação judicial homologado.
1.6 OBJETIVOS
1.6.1 Objetivo geral
Analisar a possibilidade de alteração do plano de recuperação judicial após sua aprovação em assembleia geral de credores.
1.6.2 Objetivos específicos
Descrever acerca do conceito e das características da atividade empresarial. Caracterizar os princípios da função social e da preservação da empresa. Destacar os principais aspectos sobre o Direito falimentar no Brasil. Apresentar as características da recuperação judicial.
Descrever sobre o plano de recuperação judicial.
Demonstrar as hipóteses de aprovação e reprovação do plano de recuperação judicial.
Discutir acerca das possibilidades de alteração do plano de recuperação judicial. Destacar os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema.
1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA
Para Marcomim e Leonel (2015, p. 36), o delineamento da pesquisa, “é a fase em que são definidos os processos determinantes da execução da pesquisa e seu direcionamento.” Ou seja, momento em que o pesquisador demonstra os métodos utilizados na pesquisa.
Quanto ao nível, a pesquisa é exploratória, pois “tem como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema com vistas a torná-lo mais explícito” (RAMOS, 2009, p. 183).
Com relação à abordagem, é qualitativa. Consoante Ramos (2009) na abordagem qualitativa não há hipótese para ser comprovada, pois se trata de um método de investigação científica que se foca no caráter subjetivo do objeto analisado, estudando as suas particularidades e experiências individuais.
No que tange ao procedimento utilizado é o bibliográfico, uma vez que tem por fonte de estudo, artigos científicos e doutrina. Conforme Andrade ( 2012, p. 113) a pesquisa bibliográfica, utiliza livros e documentos bibliográficos. Além disso, o levantamento de dadosserá realizado através da pesquisa documental, que é aquela cujos dados ainda não foram publicados, e se baseou na análise dos entendimentos jurisprudenciais acerca do tema. Nesse caso, verificou-se o posicionamento da Jurisprudência em relação ao assunto, tendo-se em vista a omissão por parte do legislador, quanto a possibilidade de alterar o plano de recuperação judicial nas diversas situações destacadas nesse trabalho, visando responder a pergunta de pesquisa.
1.8 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL
Esse trabalho monográfico contém cinco capítulos.
O primeiro capítulo trata a introdução, momento em que se expõe o tema, a situação problema, os objetivos gerais e específicos, a justificativa e delinea-se a presquisa.
O segundo capítulo apresenta o conceito de atividade empresarial, uma breve capitulação histórica acerca do direito falimentar, os princípios da preservação e função social da empresa, a aplicabilidade da Lei n. 11.101/2005, além de uma noção geral acerca do processo falimentar.
O terceiro capítulo, por seu turno, versa sobre os aspectos do instituto da recuperação judicial, definição, requisitos de concessão, a organização do quadro geral de
credores, a apresentação do plano de recuperação, o encerramento do processo e hipóte(s) de convolação da recuperação em falência.
O quarto capítulo trata do conceito, requisitos e limitações à elaboração e publicação do plano de recuperação judicial; convocação, manifestação e deliberação dos credores em relação ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; tipos de decisões em relação ao benefício da recuperação de empresa; bem como a possibilidade de alteração do plano de recuperaçãojudicial e os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema.
2 A EMPRESA E O DIREITO FALIMENTAR NO BRASIL
No presente capítulo abordam-se o conceito de atividade empresarial e breve capitulação histórica acerca do direito falimentar, como também discorrem-sesobre os princípios da preservação efunção social da empresa, a aplicabilidade da Lei n. 11.101/2005, e por fim, apresentação de uma noção geral acerca do processo falimentar.
2.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
Embora o Código Civil não tenha conceituadoa atividade empresarial, com a leitura do conceito de empresário descrita no artigo 966, de referido diploma legal, é possível definir que a atividade empresarial é a produção ou circulação de bens e/ou serviços, desenvolvidapelo empresário de forma profissional, habitual e organizada, visando lucro, cumulativamente.Isto é, a atividade empresarial é a empresa em si, o que é produzido, circulado ou prestado por ela, e o empresário quem exerce essa atividade profissionalmente, de forma habitual e organizada, visando lucro.
Segundo Negrão (2012),a empresa deve ser compreendida em seu significado técnico como o exercício da atividade empresarial. Ainda, de acordo com o autor, a teoria da empresa, preceitua a empresa com quatro aspectos: aspecto subjetivo – o empresário individual ou a sociedade empresária; o aspecto objetivo – o estabelecimento empresarial; o aspecto corporativo – a organização de trabalhadores; e o aspecto funcional – o exercício da atividade, a dinâmica empresarial.
Em 1850, o Império Brasileiro editou seu Código Comercial, o qual previa que poderia ser comerciante quem praticasse atos de comércio, os quais consistiam em:
[...] atividades de intermediação habitual de troca, com o fim de lucro, tais como compra e venda, revenda, locação de coisas móveis, operações de câmbio, operações bancárias, corretagem, operações de corretagem, operações das empresas de seguro, atividade de transporte de mercadorias, atividade de espetáculos público, compra venda ou troca de bens móveis semoventes por atacado ou varejo, industrializados ou não, para revenda ou para alugar o seu uso. (DAMIAN, 2015, p. 16-17).
Percebe-se com isso que o conceito de comerciante era restrito, já que se adotavaa teoria dos atos de comércio. Desse modo, outras atividades econômicas não estavam previstas no Código, de modo que os conflitos eram resolvidos por analogia.Pela necessidade de ampliação do conceito de atividade econômica, surgiu, mais tarde a teoria da empresa, a qual foi adotada pelo Brasil no Código Civil de 2002, em seu artigo 966, o que fez surgir o Direito Empresarial em substituição ao Direito Comercial.
Coma teoria da empresa, o Direito Comercial passou a regular não só as atividades relacionadas aos atos de comércio, mas qualquer atividade econômica exercida profissionalmente e destinada à produção e circulação de bens ou serviços, para o mercado com o fim de lucro (NEGRÃO, 2007, apud Damian, 2015, p. 17).Nota-se que com o Código Civil de 2002, que revogou a primeira parte do Código Comercial de 1850 para adotar a teoria da empresa e o surgimento do Direito Empresarial no Brasil, passou a considerar a empresa como figura central do Direito Empresarial e a sequência de atos que caracteriza a atividade desempenhada pelo empresário. (DAMIAN, 2015).
No que atine as características do conceito de empresário, Vido (2015, p. 36-37) descreve:
[...] a)Atividade econômica: o exercício da atividade econômica deve ser destinada à produção, circulação de bens ou prestação de serviços, reconhecida como empresarial. [...] O objetivo da atividade econômica é lucrativo, ainda que muitas vezes o resultado da atividade consiga apenas a manutenção da atividade; b) Profissionalismo: fica evidenciado pelo fato do empresário atuar com habitualidade, em nome próprio e com domínio das informações sobre o produto ou o serviço que está colocandono mercado. Aatividade nesse sentido, não pode ser ocasional ou esporádica [...]; c) Organização: significa a preocupação do empresário em gerir os elementos da atividade empresarial como capital, matéria–prima, mão de obra, tecnologia empregada, o melhor local e horário de funcionamento, entre outros.
Entretanto, cumpre mencionar que,mesmo preenchendo os requisitos acima, não será considerado empresário se a atividade desenvolvida por ele for intelectual, científica, literária ou artística, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa, ou seja, “se o prestador de serviços se impessoaliza e os serviços pessoalmente prestados, passam a ser oferecidos pela organização empresarial, perante o qual se torna um mero organizador.” (MELLO FRANCO, 2004 apud RIZZARDO, 2018, p. 15). No mesmo sentido pondera Vido (2015, p. 37) que: “Quando o mais importante no exercício da atividade econômica é a pessoalidade, a confiança, a atividade deixa de ser empresarial.”
Por fim, destaca-se que a atividade empresarial pode ser realizada:
[...] pelo Empresário Individual, que é a pessoa física que atua em nome próprio, e possui responsabilidade ilimitada, assumindo o risco da atividade, já que não haverá a sepração do patrimômio da pessoa jurídica e o da pessoa física; pela Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), que a atividade é exercida individualmente, mas com a constituição de personalidade jurídica; e pelas Sociedades Empresárias, as quais sãocompostas por duas ou mais pessoas, com ou sem personalidade jurídica, a depender do registro(VIDO, 2015, p. 36).
2.2.FUNÇÃO SOCIAL E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA
Osprincípiosda função social e preservação da empresa estão previstos no artigo 47, da Lei n. 11.101/05, in verbis:
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estimulo à atividade econômica(BRASIL, 2005).
Verifica-se que a empresa não possui um fim em si mesmo, ela tem uma função social e econômica decorrente da manutenção da fonte produtora, dos postos de empregos, da arrecadação de tributos, geração de riquezas com a prestação e acirculação de bens e serviços. Assim, uma empresa que estiver passando por uma crise econômico-financeira, sendo ela viável, ou seja, recuperável, e que esteja atendendo ao fim em que ela se presta, deve ser mantida.
Nesse sentido, por meio do instituto da Recuperação Judicial, o legislador deu incentivo à atividade econômica, visando “atender à preservação da empresa, mantendo, sempre que possível, a dinâmica empresarial, em seus três aspectos fundamentais: fonte produtora, emprego dos trabalhadores e interesse dos credores” (NEGRÃO, 2012, p. 158).
Nessa mesma linha de pensamento, colhe-se do julgado:
[...] as sociedades empresariais cumprem importante função social ao gerar empregos, tributos e riqueza, bem como ao contribuir para o desenvolvimento econômico, social e cultural da comunidade em que está inserida. Em nome da razoabilidade e da proporcionalidade, seria pernicioso impedir a participação de empresa em processo licitatório por estar em recuperação judicial, além do que desrespeita o princípio da preservação da empresa, positivado no art. 47 da Lei n. 11.101/2005.(SANTA CATARINA, 2019).
Portanto, como a empresa beneficia a todos de alguma forma, no momento em que ela estiver passando por uma crise superável e circunstancial, todos os credores que dela se beneficiaram enquanto produtiva, devem contribuir através da homologação do plano de recuperação judicial.
Destaca-se o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina reconhecendo que a preservação e a função social da empresa devem preponderar ao interesse único do credor, como segue:
APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE FALÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. DECRETO DE QUEBRA FUNDAMENTADO NA IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA. ART. 94, I, DA LEI 11.101/05. PEDIDO DE FALÊNCIA. MEDIDA EXCEPCIONAL QUE NÃO PODE SER UTILIZADO COMO MEIO PARA EXECUÇÃO DE TÍTULO INADIMPLIDO, BEM COMO SOLUÇÃO PRIMEIRA. NOVA LEI DE FALÊNCIAS QUE ESTABELECE COMO PRINCÍPIO MÁXIMO A PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. INTERPRETAÇÃO DA LEI QUE DEVE SER FEITA Á LUZ CONSTITUCIONAL E DE MODO SISTEMÁTICO AO ORDENAMENTO JURÍDICO. CREDORA QUE PODERIA TER SE SOCORRIDO DE OUTRAS MEDIDAS PROCESSUAIS PARA A SATISFAÇÃO DO SEU CRÉDITO. PRESERVAÇÃO DE SUA FUNÇÃO SOCIAL QUE DEVE PREPONDERAR AO INTERESSE ÚNICO DO CREDOR.
ADEMAIS, IMPONTUALIDADE QUE PODE SER JUSTIFICADA PELA GRAVE CRISE ECONÔMICA QUE ASSOLA O PAÍS. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PLEITO FALIMENTAR MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(SANTA CATARINA, 2019).
Portanto, o interesse que a comunidade como um todo, através do Estado, tem sobre a atividade econômica organizada para o mercado, visando à produção de vantagens econômicas apropriáveis, é determinada pela produção e circulação de bens e/ou pela prestação de serviços, que apesar da finalidade imediata ser remunerar o capital nela investido, beneficiando seus sócios, há um benefício mediato que alcança empregados, fornecedores, consumidores, e o Estado(MAMEDE, 2008).Desse modo, “a proteção da empresa não é somente a proteção do empresário, nem da sociedade empresária, mas a proteção da comunidade e do Estado que se beneficiam - no mínimo indiretamente - com a sua atividade.” (MAMEDE, 2008, p. 161).Assim, é necessário preservar a empresa viável para que ela cumpra a sua função social.
2.3 EVOLUÇÃO DO DIREITO FALIMENTAR
2.3.1 Aspectos históricos
“Na Roma antiga, houve um tempo em que o devedor respondia por suas obrigações com a sua liberdade e até mesmo com sua vida. Desse modo, a garantia do credor era, pois, a pessoa do devedor”(RAMOS, 2012, p. 606).Nessa mesma orientação, previa a lei das XII Tábuas, que se o devedor tiver muitos credores “é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos e se os credores preferirem poderão vender o devedor a um estrangeiro [...].”(BEZERRA FILHO, 2009, apud VIDO, 2015, p. 387).Com o surgimento daLexPoeteliaPapira, em 428 a.C veio a proibiçãoda morte, do encarceramento e da venda como escravo do devedor, concentrando-se a garantia do credor no patrimônio e não mais na pessoa do devedor (RAMOS, 2012).
Contudo, ainda havia um problema: “ e quando o patrimônio do devedor não fosse suficiente para satisfação dos seus credores? ” Nesse caso, “segundo a doutrina comercialista da época, a solução estava prevista no Código de Justiniano,” o qual dava ao credor o direito de posse comum dos bens do devedor, podendo vendê-los para saldar as dívidas, e era aplicado a qualquer devedor, frisando-se que nesta época ainda não existia o direito
comercial. Aqui, ainda havia um caráter repressivo, visando a punição do devedor. (RAMOS, 2012, p. 606).
De acordo com Mamede (2012), o Direito Comercial passou a ser construído na Idade Média, com o conjunto de usos e práticas mercantis, principalmente na Itália, onde a doutrina especificou regras para a execução dos devedores insolventes, porém, ainda se aplicavam a qualquer tipo de devedor, além de possuírem um caráter repressivo. Somente com o Código Comercial de Napoleão, surgiram regras de insolvência restrita a quem possuísse a qualidade de comerciante, mantendo ainda o caráter punitivo do devedor.
Mais tarde, com a revolução industrial, com a produção em massa, e a globalização dos meios de produção, houve a expansão da comercialização, ocorrendo avanços no desenvolvimento econômico, exigindo-se alterações na legislação comercial. E, com esses avanços há também períodos de crise que afetaram o comércio, e assim, a falência vai tornando-se algo mais comum,quebrando o paradigma de ser inerente apenas ao devedor desonesto, para ser considerado característico ao risco do empreendimento (GODINHO, 2016).
Segundo Ramos (2012), na medida em as crises econômicas vão se tornando naturais e mais frequentes, elas passam a ser encaradas sob outra perspectiva, fazendo com que o legislador percebesse que muitas vezes a solução não seria apenas a decretação da falência, mas sim a sua recuperação, e consequentemente, a manutençãoda atividade econômica que gera empregos e contribui para o progresso social e econômico. Atualmente a grande preocupação da legislação falimentar é a preservação da empresa, pondo a disposição do devedor viável, instrumentos para recuperar-se, reservando a falência apenas aos devedores irrecuperáveis.
2.3.2 Fases do Direito Falimentar no Brasil
O Brasil enquanto colônia de Portugal, teve seu direito falimentar regido pelas Ordenações de Portugal até meados dos anos 1800, as quais ditavam regras falimentares bastante severas em prejuízo do devedor.A princípio vigorou no Brasil Colonial as Ordenações Afonsinas; segundo as regras nelas contidas, o devedor podia ser preso em caso de impontualidade. Já em 1513, surgiramasOrdenções Manuelinas, à qual pouco modificou a ordenação anterior, tendo, ainda suas bases no direito romano. E, por fim, em 1603 foram decretadas as Ordenações Filipinas, entre as leis postas em vigor, tem-se a Lei da Boa Razão (1769), que determinava que quanto aos negócios mercantis, fosse aplicada subsidiariamente
a lei dos países europeus afastando-se o predomínio do Direito Romano(RAMOS, 2012; MARTINS, 2018).As ordenações Filipinas vigoraramaté 1916, momento em que surgiu o Código Civil brasileiro, revogando as disposições em vigor. (NEGRÃO, 2012).Salienta-se que durante a vigência das Ordenações do Reino, a banca do comerciante que não pagava suas obrigações era quebrada – literalmente, o que impedia o comerciante de continuar as suas atividades (VIDO, 2015, p. 388).
Com a chegada da família real ao Brasil, D. João determinou a abertura dos portos às nações amigas, o que modernizou a economia e porconseguinte o direito comercial nacional. Com o incremento das relações mercantis decorrente dessa medida, os grandes comerciantes brasileiros passaram a exigir a promulgação de leis nacionais, atentas às peculiaridades da nossa realidade econômica,o que culminou com a criação do nosso Código Comercial, de 1850 (RAMOS, 2012). Referido Código definia o comerciantecomo sendo aquele que pratica atos de comércio. Além disso, os artigos 797 a 913 de citado diploma legal tratavam das quebras, tendo como objetivo punir o devedor insolvente (VIDO, 2015). Aqui a falência era compreendida pelo mero inadimplemento do comerciante, mesmo que ele tivesse recursos para saldar a dívida.Essas regras foram modificadas por vários decretos e leis, até serem substituídos pelo Decreto Lei n. 7.661/1945, que dispunha sobre a concordata e a falência, cuja preocupação principal era os credores e não a sobrevivência da empresa. Referido decreto vigorou até a publicação da Lei n.11.101/2005 (VIDO, 2015).
A Lei n. 11.101/2005 decorreu das transformações sociais e econômicas advindas da globalização, a partir de 1980; baseia-se no princípio da preservação da empresa, por meio da recuperação judicial, entendendo que a falência de uma empresa não traz prejuízos somente ao empresário ou sociedade empresária, mas sim também aos empregados credores e toda a sociedade em geral, reservando-se a falência às empresas irrecuperáveis (VIDO, 2015). Dentre as mais significativas alterações trazidas pela lei em vigor, além de consagrar o princípio da preservação da empresa, em razão de sua função social, foi extinguir o instituto da concordata, que era um benefício concedido às empresas em crise, com as condições previamente definidas em lei, abrangendo apenas os créditos quirografários e os credores não tinham poder decisório para aprovar ou não o pedido. No seu lugar, citada legislação falimentar trouxe o instituto da Recuperação Judicial, que ampliou os créditos submetidos à recuperação, oportunizando ao devedor a elaboração de um plano de recuperação a ser submetido à aprovação pelos credores. Além disso, referida Lei criou os institutos da recuperação extrajudicial que consiste em uma negociação entre o devedor e o
credor e a homologação do plano de recuperação pelo judiciário, além da recuperação judicial especial, aplicável às micro e pequenas empresas.
A Lei n. 11.101/05 (Art. 1º)possibilita a decretação da falência ou a concessão da recuperação judicial do empresário ou da sociedade empresária, denominada devedor. Entretanto, alguns tipos de empresários estão excluídos das disposições de citada legislação, tais como: empresas públicas e sociedade de economia mista; instituição financeira pública ou privada; consórcio; entidade de previdência complementar; sociedade operadora de plano de assistência à saúde; sociedade seguradora e sociedade de capitalização (Art. 2º, incisos I e II, LF).(BRASIL, 2005). Ressalta-se que referidas empresas possuem procedimento de liquidação diferenciado.
2.4ÓRGÃOS DE ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA
Na administração, tanto da falência quanto da recuperação judicial, são órgãos obrigatórios: o Juiz, o Administrador Judicial, o Ministério Público e a Assembleia Geral de Credores; e, órgão facultativo: o comitê de credores. Referidos órgãos tem por objetivo auxiliar o juiz, que preside o processo.
O Juiz, em ambos os institutos (Recuperação Judicial e Falência), é um órgão imprescindível, já quetemporfunção presidir o processo. Além disso, ele é quem decide pelo processamento ou não do pedido de recuperação judicial e/ou falência, bem como por questões de direito civil ou comercial; supervisiona a atuação do administrador judicial, determina execução de medidas acautelatórias, como por exemplo, a venda de bens antecipada. E, em razão de não possuir especialização para administrar a massa, ele depende do auxílio de outros órgãos, como o Ministério Público e o Administrador Judicial (DAMIAN, 2015).
O administrador judicial, segundo o artigo 21, da Lei n. 11.101/05, é o profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada, nomeada pelo Juiz e de sua confiança (BRASIL, 2005). Não necessariamente será um dos profissionais elencados acima, mas um profissional capacitado de confiança do juízo, que tenha conhecimentos específicos para boa condução do processo falimentar ou de recuperação judicial. Como exige conhecimentos contábeis, econômicos e de direito, e não tendo todos esses conhecimentos o administrador judicial, mediante autorização do juiz pode contratar outras pessoas para lhe auxiliar. No Decreto-Lei n 7.661/45,o Administrador Judicial era denominado síndico, eleito entre os maiores credores.
Conforme disposição do artigo 22, da Lei n. 11.101/05, o administrador judicial é o principal auxiliar do juiz na condução processual, tem funções especificas na Recuperação Judicial e na Falência, e atribuições comuns em ambos os institutos, sob a fiscalização do juiz e do Comitê de Credores, a saber:
I – NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E NA FALÊNCIA:a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito; b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações; e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei; f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos
do art. 18 desta Lei; g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões; h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções; i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei (BRAISL, 2005).
II – NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL:a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação; c)apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei (BRASIL, 2005).
III – NA FALÊNCIA:a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido; b) examinar a escrituração do devedor; c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida;d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa; e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei; f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei; g) avaliar os bens arrecadados; h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa;i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores; j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei; l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação; m) remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos; n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores; o) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração; p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10o (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta
demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa; q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade; r) prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo (BRASIL, 2005).
Em resumo, as funções peculiares do administrador judicial na falência, será representar a massa falida, inclusive em ações judiciais tanto no polo ativo quanto no passivo, providenciará a venda e arrecadação de bens, e posteriormente distribuirá o pagamento entre os credores de acordo com a ordem legal. Já na recuperação judicial ele fiscalizará o plano e a conduta da recuperanda.
Quando nomeado pelo juiz o administrador judicial, no prazo de48 horas, deve comparecer perante o juízo, para assinar o termo de compromisso de bem fielmente desempenhar o cargo e assumir as responsabilidades a ele inerentes, sob pena de ser substituído (Arts. 33 e 34, da LF). Ainda, consoante o artigo 30, da LF, não poderá ser administrador judicial a pessoa que, nos últimos cinco anos exerceu este cargo ou o de membro do comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas, ou teve sua prestação de contas rejeitada. Além disso, o adminsitrador judicial não pode ser parente até 3º grau, nem amigo, nem inimigo capital do administrador da empresa, ou dos sócios, ou representantes da devedora, ou seja, o administrador judicial tem que ser imparcial. (BRASIL, 2005).
A remuneração do administrador judicial será fixada pelo juiz, observando-se a capacidade do devedor, a complexidade e o valor de mercado para o desempenho da atividade. Porém, a remuneração total dele não poderá ser superior a 5% do valor da venda dos bens na falência ou dos créditos submetidos à recuperação judicial. Destaca-se ainda, que no caso de microempresa e empresa de pequeno porte o adminsitrador judicial poderá receber no máximo 2% (§§1º e 5º, art. 24, LF). (BRASIL, 2005). Igualmente, o art. 24, em seus parágrafos 3º e 4º, preveem hipóteses de destituição e substituição do administrador judicial. Caso ele for destituído, ele não será remunerado, já que é uma espécie de punição ao administrador desidioso, que deixa de cumprir suas obrigações ou age com culpa ou dolo, e alémdisso, ele pode ser condenado ao pagamento dos prejuízos porventura causados. E, por fim, sendo ele substituído receberá remuneração proporcional aos serviços prestados, salvo se ele renunciou sem relevante motivo.
Ao final do processo, o administrador judicial tem que prestar contas de sua administração, as quais serão julgadas pelo juiz, se ele não apresentar no prazo estabelecidopelo juiz, ele será intimado para, no prazo de 5 dias fazê-lo, sob pena de desobediência, e escoando o referido prazo com a inércia do administrador judicial, o juiz irá desconstituí-lo e nomeará substituto, que ficará incumbido de elaborar o relatório ou organizar as contas, expondo as responsabilidades de seu antecessor (art. 23, caput, parágrafo único, LF). (BRASIL, 2005).
O comitê de credores, de acordo com o artigo 26, da LF, será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral, sendo composto por um representante e dois suplentes de cada classe de credores, quais sejam: (i) credores trabalhistas; (ii) credores de direitos reais de garantia ou privilégios especiais; (iii) credores quirografários e com privilégios gerais; e (iv) credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte. Ressalta-se que, a falta de indicação de representante por qualquer das classes não prejudicará sua constituição, nada impedindo que funcione com número inferior (§1°, art. 26). Trata-se de um órgão facultativo e, que o próprio juiz verificando a necessidade pode determinar que a assembleia geral de credores se reúna para deliberar acerca de sua constituição, nos termos do inciso XII, do artigo 99, da LF. Suas atribuições estão insculpidas no artigo 27, da LF, como seguem:
I – NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E NA FALÊNCIA:a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados; e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores;f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei. (BRASIL, 2005).
II – NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL:a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação; b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial; c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial. (BRASIL, 2005).
Não havendo Comitê de Credores quem exercerá as funções correspondentes será o Administrador Judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz (art. 28, LF). Os membros do Comitê não recebem remuneração, mas se realizarem algum ato previsto em lei com a autorização do juiz e devidamente comprovado, será ressarcido de acordo com àsdisponibilidades de caixa (art. 29, LF).Ainda, não poderá compor o Comitê quem, nos últimos cinco anos, no exercício de função de administrador judicial ou de membro do Comitê anterior, foi destituídoou tiver relação de parentesco até 3° grau, afinidade, ou inimizade capital com algum dos envolvidos no processo (art. 30, caput, §1º, LF). Salientando-se que os membros do Comitê respondem pelos prejuízos causados. Por fim, vale mencionar que o comitê fiscalizará a atuação do administrador judicial, bem como poderá decidir algumas questões, dispensando-se em alguns casos a convocação da assembleia geral, tornando-se mais ágil o processamento (BRASIL, 2005).
A assembleia geral de credores, segundo Mamede (2008, p. 103), “é órgão que congrega todos aqueles que têm créditos contra o empresário ou sociedade empresária, constituindo-se como instância auxiliar do juízo universal.”Assim, pode-se dizer que se trata do órgão composto pelos credores da recuperanda ou da massa falida, que se reúnem para deliberar e votar acerca de atos ou procedimentos do processo falimentar ou de recuperação judicial.Portanto, é um órgão que representa a vontade dos credores.De acordo com o artigo 41, da Lei n. 1.101/05, os credores são divididos em quatro classes, sendo que a Fazenda Pública, titular dos créditos tributários não compõe a asssembleia geral de credores, uma vez que seus créditos não estão sujeitos, em princípio, à habilitação, e o processo de execução fiscal não se suspende” (RAMOS, 2012, p. 753), como seguem:
I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte (BRASIL, 2005).
As atribuições da Assembleia Geral de Credores estão previstas no artigo 35, da Lei n. 11.101/05, a saber:
I – NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) (VETADO); d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei; e) o nome
do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.
II – NA FALÊNCIA:a) (VETADO) ; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei;d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores (BRASIL, 2005).
Em síntese, a principal função da assembleiageral de credores, na recuperação judicial é deliberar acerca da aprovação ou não do plano de recuperação judicial, e na falência deliberar a respeito da formação ou não do comitê, adoção de outras formas de realização do ativo ou qualquer matéria de interesse dos credores.
Destaca-se que a assembleia geral de credores é um órgão soberano quanto se trata de matéria privativa de sua competência, submetendo-se suas decisões a intervenção do judiciário apenas para controle de legalidade, como por exemplo, verificar se houve fraude à lei ou abuso de direito(RAMOS, 2012, p. 750). Frisa-se que a assembleia geral de credores é um órgão extrajudicial, e todos os atos praticados por ela são considerados administrativos, assim, a assembleia:
(i) não ocorre na sede do juízo, mas em local livremente escolhido pelo administrador judicial; (ii) não é presidida pelo juiz da causa, mas pelo administrador judicial, nem é secretariada por serventuário público, mas por um dos
credores ou auxiliar do administrador (quando a assembleia versar sobre afastamento do administrador judicial ou sobre matérias em que ele se incompatibilize, o presidente será o titular de maior crédito presente no ato); (iii) não tem a participação obrigatória do devedor, que só participa do ato se for convidado pelos credores ou se o juízo assim determinar, salvo quando a deliberação for sobre o plano de recuperação, em que ele sempre estará presente; (iv) admite que os credores compareçam pessoalmente ou através de representante, que podem ser advogados ou não; (v) exige, para a representação, a outorga de procurações ad
negotia, e não ad juditia; (vi) decide soberanamente sobre o plano de recuperação e
sobre as demais matérias de sua competência exclusiva, e o juízo se limita apenas a homologar as deliberações, salvo na hipótese do art. 58, § 1º, da LRF. (RAMOS, 2012, p. 750-751).
A assembleia geral de credores será convocada, de ofício pelo juiz, sempre respeitando a forma prevista no artigo 36, da LF, ou seja, com a publicação de edital e em jornais de grande circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência da data prevista para realização. Também poderá ser convocada mediante pedido do administrador judicial ao juiz, quando entender que há necessidade de oitiva da assembléia para tomada de decisão, conforme disposto no art. 22, I, g, da LF; também poderá ser requerida pelo comitê de credores e pelos credores que representem no mínimo 25% do valor total dos créditos de determinada classe (arts. 27, I, “e,”36, §2º, da LF). E, por fim qualquer credor poderá requer ao juiz a convocação da assembleia para constituição do comitê de credores, conforme disposto no art. 52, §2º, LF. (BRASIL, 2005).Há algumas situações em que éobrigatóriaaconvocação da assembleia geral de credores, tais como: a) na recuperação judicial, quando houver objeção de qualquer credor, ocasião em que a assembleia é quem decidirá pela aprovação ou não do plano de recuperação judicial (art. 56, da LF); b) quando no processo de recuperação, o devedor for afastado, será convocada a assembleia para decidir o novo gestor que administrará a empresa (art. 65, da LF); c) na recuperação, quando nomeado gestor substituto e ele recusar ou estiver impedido de aceitar o encargo, terá que convocar a assembléia para escolher outro gestor (§2º, do art. 65, da LF); e) na sentença de falência, o juiz determinará, quando conveniente a convocação da assembleia para constituir o comitê de credores (art. 99, XII, da LF). (MAMEDE, 2008).
Segundo a lei falimentar, a assembleia geral de credores será presidida pelo administrador judicial, que designará 1 (um) secretário dentre os credores presentes (Art. 37); e se instalará em 1ª convocação com a presença com mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e em 2ª convocação, com qualquer número (§2º, art. 37, LF). (BRASIL, 2005).
Segundo Damian (2015, p. 249)“falência é a expressão que se refere ao estado da empresa que falha no cumprimento de suas obrigações liquidas, ensejando o processo de execução concursal pelos credores.”No processo de falência, o devedor será afastado de suas atividades, visando amenizar os prejuízos tanto para os empregados quanto para os credores. E esse processo possui um regime de execução concursal, mesmo que apenas um credor tenha ajuizado o pedido de falência, os demais credores também integrarão o processo. Ainda, de acordo com Vido (2015, p. 389) “A falência é uma execução coletiva que tem por finalidade de liquidar o passivo (dívidas) a partir da realização (venda) do patrimônio da empresa, respeitando-se a par conditio creditorum”.
Cumpre destacar que a falência não é uma consequência da recuperação judicial, ou seja, não precisa passar primeiro pelo processo de recuperação, pode ajuizar o pedido de falência diretamente quando a empresa for irrecuperável. Outro ponto importante é que o credor que ajuizou o pedido de falência não quer dizer que irá receber primeiro, já que terá de obedecer a ordem legal de pagamentos, inclusive o credor que ajuizou a ação de falência também terá que habilitar o seu crédito. Pode integrar o polo passivo no processo falimentar, ou seja, ser devedor, o empresário ou sociedade empresária (art. 1º, LF), com exceção das empresas insertas nos incisos I e II, do art. 2, da LF, quais sejam:
a) empresa pública e sociedade de economia mista; b) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (BRASIL, 2005).
Segundo Ramos (2012), a falência possui natureza processual, já que se desenvolvecom execução concursal, mas também possui natureza material, em virtude de que a legislação falimentar regula, por exemplo, os efeitos da decretação da falência em relação aos bens, à pessoa, aos contratos e aos atos do falido. Ainda, de acordo com o autor, a falência tem caráter híbrido, diante da união de normas materiais e processuais que a regula. O parágrafo único, do art. 75, da LF, menciona que o processo de falência atenderá os princípios da celeridade e economia processual. De fato, sendo mais rápida a tramitação do processo melhor para todos, atenderá o resultado útil do processo, uma vez que, “o tempo, nesse caso, só contribui para a desvalorização e a deterioração dos ativos do devedor e para o atraso no pagamento dos credores” (RAMOS, 2012, p. 613).
Quanto aos pressupostos da falência, Ramos (2012, p. 614), destaca três: “o devedor empresário, a sua insolvência e a consequente sentença judicial de decretação da
falência.”Assim, o processo de execução concursal só se instaura quando presente esses requisitos. No que atine ao procedimento de falência, abrange três fases: 1ª fase, pré-falimentar, que se inicia com o pedido de falência e se estende até a decisão declaratória de falência; a 2ª fase, chamada de execução concursal, em que ocorre a congregação dos credores, a liquidação do patrimônio da falida e o pagamento dos credores; e a 3ª fase, de encerramento, na qual acontece areabilitação civil e penal dos envolvidos (DAMIAN, 2015).
Conforme art. 97, da LF, podem pedir a falência do devedor: o próprio devedor, que estiver passando por uma crise econômico-financeira, e que não possua condições de prosseguir com suas atividades; bem como o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou do inventariante, o cotista ou acionista do devedor; e por fim, qualquer credor. Ainda, destaca-se que quando o credor for empresário só poderá pedir a falência da devedora, juntando ao pedido, documentação que comprove a regularização de suas atividades, ou seja, credor empresário irregular não poderá pedir a falência de outrem, e quando o credor não for domiciliado no Brasil deverá prestar caução referente às custas e ao pagamento de indenização prevista para quem, dolosamente pedir a falência (§§1º e 2º, do art. 97, LF). (BRASIL, 2005).
As hipóteses previstas para o pedido de falência estão elencadas no artigo 94, da LF, como seguem:
(i) Impontualidade injustificada: sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse 40 salários mínimos na data do pedido de falência; (ii) Execução Frustrada: por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia bens suficientes dentro do prazo legal;
(iii) Quando o devedor pratica atos de falência: a) realiza a venda precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou tenta por atos inequívocos realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simuladoou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial(BRASIL, 2005).
No processo de falência, quando a empresa/devedora for citada para apresentar contestação no prazo de 10 dias, poderá:nos casos de execução frustrada e impontualidade injustificada, realizar o depósito elisivo, ou seja, depositar o valor total do crédito com juros, correção monetária, e honorários advocatícios, para evitar a falência, não podendo referido
depósito ser em bens, e sim somente em dinheiro, caso em que a falência não será decretada (art. 98, parágrafo único, LF). Se o devedor realiza o depósito elisivo e não contesta, o juiz presumirá verdadeiros os argumentos articulados pelo autor, e julgará procedente o pedido, determinando o levantamento do valor em favor do credor, condenará o réu em custas e honorários advocatícios, mas não decretará a falência.Caso o devedor realize o depósito elisivo e apresente contestação, poderão ocorrer duas situações: se o juiz acolher os argumentos apresentados pelo devedor, não será decretada a falência e o valor depositado será levantado por esse; se o juiz não aceitar as razões da contestação, o valor será levantado pelo credor. Além disso, o devedor em sua defesa pode demonstrar que não houve execução frustrada, ou impontualidade injustificada, ou título que não supera o valor mínimo exigido pela legislação, ou deixou de ser título executivo, ou o título não está protestado, ou demonstrar que não houve atos de falência. Sendo assim, verifica-se que são vários os argumentos que o devedor pode se defender (DAMIAN, 2015).
Segundo o artigo 100, da LF, “da decisão que decreta falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação”(BRASIL, 2005). Sendo assim, conclui-se que a decisão denegatória de falência é uma sentença, pois encerrará o procedimento. Já a decisão declaratória de decretação de falência, não encerra o processo, já que terá sua segunda fase, que é de execução concursal.
Com a decretação da falência, instaura-se o juízo universal, que é indivisível, ou seja, atrai para o juízo da falência todas as ações que envolvam o falido, com exceção das causas trabalhistas, fiscais, e aquelas não reguladas pela lei 11.101/05, em que o falido figura como autor ou litisconsórcio ativo. Outro efeito, “com a decretação da falência ocorrerá a suspensão, por 180 dias, das ações e execuções em andamento em face do falido, bem como dos prazos prescricionais (arts. 6.º e 99, V e VI, da Lei 11.101/2005). A execução pode continuar normalmente contra os coobrigados, como avalistas endossantes, fiadores” (VIDO, 2015, p. 396-397).
Destaca-se que, conforme prevê o artigo 5º, incisos I e II, da LF, as obrigações a título gratuito, as despesasque os credores fizeram para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvoas custas judiciais decorrentes do litígio e as obrigações ilíquidas, não serão exigíveis do devedor na recuperação judicial ou na falência.
Quanto à ordem de pagamento dos créditos na falência: primeiro, serão pagos os créditos privilegiados: como o pedido de restituição, previsto no artigo 85, da LF, que é o caso do proprietário de bem arrecadado pela falência ou que se encontrava em poder do devedor no dia da decretação da falência; também serão pagos de forma antecipada as despesas
