Turma e Ano: Matéria / Aula: Professor: Monitora: Aula 02

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Turma e Ano: 2016

Matéria / Aula: Hermenêutica Constitucional / A Visão Positivista da Hermenêutica (cont.); Neoconstitucionalismo

Professor: Marcelo Tavares Monitora: Kelly Silva

Aula 02

As normas para os positivistas se limitam às regras. Os princípios têm pouquíssima capacidade de cogência sobre condutas humanas. Quando não existem dispositivos escritos, são utilizados os métodos de integração dentre eles a analogia, o costume e os princípios gerais de direito. Assim, na visão dos positivistas, os princípios por não terem natureza normativa são utilizados como método de integração, pois como dispositivo escrito eles não teriam capacidade de cogência. Os princípios na visão do positivismo são dispositivos fluídos quanto à capacidade de cogência, são quase como aconselhamentos morais. Então, uma das dificuldades que se tinha no positivismo jurídico era a de se ter a força normativa dos princípios.

A partir do momento que se tem uma visão de hermenêutica que os princípios não são cogentes, que eles não são capazes de disciplinar conflitos humanos, eles quase se tornam aconselhamentos morais.

Então, uma das visões do positivismo é que as normas se limitavam às regras, e que os princípios eram utilizados somente na integração.

Quais eram os paradigmas do positivismo jurídico? 1º – neutralidade do intérprete: alguns sugeriam que o intérprete se afastasse completamente do fato para não ser influenciado por este. Esse paradigma atualmente foi superado, sendo o intérprete visto como alguém engajado socialmente e que tem suas experiências, carregando isso como uma pré-compreensão quando analisa as normas, não sendo vista como uma pessoa neutra; 2º – falta de preocupação com as consequências da interpretação: o que interessa é a solução abstrata, e não a consequência; 3º – delimitação clara da diferença entre interpretar e aplicar: para os positivistas, primeiro se interpreta a norma em abstrato, se interpreta a norma abstratamente sem qualquer influência do fato. Depois que se conhece a norma em abstrato, e isso é a interpretação, vem a segunda fase que é a aplicação daquela premissa maior sobre uma premissa menor através de um método de subsunção dessa premissa menor à premissa maior. Para os positivistas a fase de interpretar e a fase de aplicar eram fases diferentes. É chamado de processo hermenêutico linear; 4º – distinção entre interpretação e integração: os princípios, como não tem capacidade de cogência, fazem parte da integração; 5º – as normas

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se limitavam às regras: para os positivistas não há diferença entre regra e norma, pois quando se olha o dispositivo escrito isso já é a própria norma.

Esses são os paradigmas mais importantes.

Os métodos de interpretação são os chamados clássicos, ou seja, o gramatical, o histórico, o sistemático, o teleológico e o lógico.

O método gramatical se utiliza tanto do sentido leigo quanto do sentido científico das palavras para conseguir interpretar o dispositivo.

O método histórico busca a razão da legislação na época em que foi feita. Então, qual era o mens legis quando foi editada uma lei na década de 60, qual era o objetivo daquela lei.

A interpretação sistemática procura coadunar, coordenar, que se dialoguem e se pacifiquem os diversos subsistemas dentro do ordenamento jurídico. Está sempre buscando uma harmonização.

O método teleológico procura ver qual é a finalidade da lei, ela foi feita com que objetivo. O método lógico procura trabalhar com determinadas premissas de compreensão lógica, de raciocínio mais cartesiano.

Na Segunda Guerra Mundial há a ascensão e queda do Nazismo e a sociedade fica intrigada sobre como o Nazismo conseguiu construir um ordenamento existindo a Constituição de Weimar. Todo o conjunto de disposições com natureza de princípios que veiculavam valores morais tão importantes na Constituição de Weimar, como não tinam capacidade de cogência, não tinham também possibilidade de servir de paradigma para invalidar leis editadas durante o Nazismo. Com a queda do Nazismo há um fenômeno chamado de retorno da descoberta da Constituição, o Constitucionalismo novo ou Neoconstitucionalismo. Este tem parâmetros que vão modificar como se vê a hermenêutica, de como se vê e se aplicam as normas do ordenamento jurídico, principalmente com a influência da Constituição.

CONSTITUCIONALISMO

Parte da inserção e alteração no padrão hermenêutico. A Constituição passa efetivamente a ser tratada como o conjunto de normas mais importantes do ordenamento jurídico e, em virtude disso, as normas constitucionais passam a ser utilizadas mais como paradigmas no controle de constitucionalidade.

O pós-positivismo é o reencontro do Direito com a Moral, por meio de interpretação de princípios constitucionais abertos. Recorre-se à argumentação jurídica intersubjetiva e mais permeável à moral, que não se esgota na lógica formal. Ou seja, uma norma não tem validade simplesmente pelo seu estatuto formal, por exemplo, mas sim pelo seu conteúdo moral.

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→ Reconhecimento da força normativa dos princípios e a valorização de sua importância; → Rejeição do formalismo e recurso mais frequente a métodos mais abertos de raciocínio, baseados na razão pública e submetidos à avaliação da sociedade: ponderação, a tópica e a teoria da argumentação;

→ Constitucionalização do Direito, com irradiação dos valores constitucionais, sobretudo os relacionados com os direitos fundamentais, para todo ordenamento;

→ Judicialização da política e das relações sociais, com significativo deslocamento de poder do Executivo e do Legislativo para o Judiciário, em especial para a Corte Constitucional. A utilização das razões públicas é importante ser compreendida. As decisões judiciais devem ser baseadas em argumentações que possam ser racionalmente dispostas, racionalmente expostas para toda a sociedade e possam ingressar num debate público em que não existam dogmas de fé, dogmas religiosos e dogmas morais. Deste modo, não é possível que em uma sociedade democrática prevaleçam argumentos religiosos, que são intransponíveis por aqueles que não compartilham aqueles valores. Um juiz ao decidir um caso deve fazer uma fundamentação racional, uma fundamentação baseada em argumentos que possam ser compreendidos e criticados por outras pessoas de forma republicana, de forma que as pessoas tenham acesso para compreender e criticar aquilo. A partir do momento que se utiliza um dogma de fé intransponível para outras pessoas não é possível haver debates. No Neoconstitucionalismo a fundamentação que se utiliza na aplicação da lei aos fatos deve ser uma razão que possa ser objeto de compreensão por qualquer pessoa e também objeto de crítica.

A principal característica trazida pelo movimento do pós-positivismo é colocação da Constituição no centro do ordenamento jurídico. Isso influência em várias questões, tais como:

→ Filtragem – é a utilização principalmente dos princípios constitucionais como filtros morais de todo o ordenamento jurídico. Se na época do Positivismo o movimento de aplicação de uma determinada norma legal era aplicada sobre determinado fato em um sistema de subsunção, na visão pós-positivista existem filtros morais (ex: dignidade da pessoa humana, república, etc.) que faz com que a aplicação dessa norma no ato de aplicação ao fato tenha que passar pela Constituição;

→ Recepção – é a continuidade da vigência de uma norma anterior à Constituição que não seja contrária ao novo paradigma constitucional. A lei continua em vigor por ser compatível materialmente com a Constituição posterior. Assim, o que se analisa é a validade da lei anterior no aspecto material. Se a lei anterior for compatível com a Constituição ela será recepcionada por esta, continuando vigente. A lei diante da nova Constituição passa a ser

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influenciada por ela. Assim, o fenômeno da recepção deve ser lido também com a filtragem. A recepção é um fenômeno muito importante para a garantia da segurança jurídica;

→ Normas anteriores e modificação de competência federativa – para a maioria da doutrina não há recepção de normas que eram da competência estadual, mas que passassem a ser de competência federal. Contudo, se a competência fosse federal e passasse a ser estadual parte da doutrina acredita que seria possível a recepção da norma federal, caso o estado-membro não editasse norma referente àquela matéria;

→ Normas da antiga constituição compatíveis com a atual – as normas de Constituição anterior poderiam continuar como normas infraconstitucionais no ordenamento com uma nova Constituição? A doutrina brasileira não aceita o fenômeno da desconstitucionalização de forma tácita. Entrando em vigor uma nova Constituição, salvo se ela excepcionar expressamente, as normas da Constituição anterior são revogadas porque a entrada em vigor da nova Constituição faz com que haja uma quebra institucional no ordenamento jurídico. → Repristinação constitucional – não é aceito no Brasil de forma tácita. Seria o retorno da vigência das normas constitucionais anteriores que foram revogadas pela atual Constituição; → Inconstitucionalidade de norma editada sob a antiga constituição compatível com a atual – ela poderia ser recepcionada? Se a lei foi inválida com a Constituição anterior, mesmo que ela não tenha sido declarada inválida por ADI, não pode ser aplicada ao fato porque não se pode aplicar uma lei inválida, pois é nula. Um juiz pode, incidentalmente, declarar a inconstitucionalidade de uma lei por agredir a Constituição de 1967, por exemplo;

→ Direito adquirido e poder constituinte – a doutrina é unânime ao afirmar que não se pode invocar direito adquirido sob nova Constituição. Isso, inclusive, é colocado de forma expressa pela Constituição de 1988, em seu art. 17 do ADCT, que veda a alegação de direito adquirido em face da Constituição. Outro ponto que é discutido é se seria possível invocar direito adquirido com a entrada em vigor de emenda constitucional. A maioria da doutrina, após a Constituição de 1988, passou a afirmar que na interpretação do art. 5º, XXXV, quando ele dispõe “a lei não prejudicará direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, o termo lei deva ser interpretado também como emenda constitucional, uma vez que os direitos individuais formam cláusulas pétreas. Então, a lei não seria apenas a formal, mas também abrangeria a emenda constitucional. Isso faz com que a maioria da doutrina afirme que não é possível a emenda constitucional agredir ou desrespeitar um direito adquirido. A questão já foi em parte decidida pelo STF no julgamento de um mandado de segurança, em que afirmou que a emenda constitucional não possa desrespeitar um direito adquirido que tenha sede constitucional, mas ainda não julgou se a emenda constitucional tem que respeitar um direito adquirido com base na lei. A maioria da doutrina afirma que a emenda constitucional não pode desrespeitar o direito adquirido com base na lei;

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→ Mutação constitucional – é um método silencioso, informal de alteração da norma constitucional através de uma interpretação evolutiva, de modificação do costume, mantendo o seu dispositivo escrito como ele sempre foi. O Prof. informa que este ponto poderá ser melhor estudado no módulo de “Teoria da Constituição”.

Hermenêutica do Pós-Positivismo

A interpretação passa a ser realizada à vista dos elementos do caso concreto, dos princípios a serem preservados e dos fins a serem realizados. É importante se ter a compreensão de que na hermenêutica do pós-positivismo o fato é muito importante desde o momento da interpretação, abandona-se a visão de que a interpretação é feita somente com a lei em abstrato e que somente depois se faz a aplicação da norma. Aqui, o fato já é integrado no momento da interpretação e isso faz com que se gerem métodos de interpretação diferentes daqueles estudados.

Paradigmas da Hermenêutica do Pós-Positivismo:

→ Normas não se confundem com o texto. O texto é o significante, a norma é o significado. O texto é algo que se interpreta. A norma é o resultado da interpretação. Assim, norma e dispositivo não se confundem. Isso é muito importante para o entendimento da mutação constitucional, pois sem que haja qualquer alteração na redação do dispositivo há uma alteração no sentido da norma, que era uma antes e passa a ser outra depois;

→ Contextualização do intérprete e abertura do rol de intérpretes – o intérprete não é visto mais como um ser neutro, admite-se que o intérprete tenha uma história de vida que faz com que ele leve pré-compreensões para o ato de interpretar. Deste modo, não se exige que o intérprete seja neutro, mas imparcial, pois deve ouvir com igual atenção e respeito os argumentos das partes, deve permitir que as partes tenham igual possibilidade de produção de prova. Quando o juiz não é imparcial pode ser destinatário de uma exceção de imparcialidade. A sociedade dos intérpretes é uma sociedade aberta, e ao Judiciário não cabe a exclusividade de interpretar;

→ Importância das consequências da interpretação – a visão de “faça-se justiça e pereça o mundo” é abandonada. Os juízes devem ser atentos quanto à consequência da interpretação realizada. Em virtude disso, apareceram técnicas mais finas de controle de constitucionalidade (ex: declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade); → Interpretação que considera os fatos subjacentes – a interpretação não é feita com a norma em abstrato, os fatos já são considerados no processo de interpretação, o que leva, consequentemente, à espiral hermenêutica.;

→ A espiral hermenêutica – o processo hermenêutico intelectivo no positivismo é linear (primeiro há interpretação da lei em tese e depois existe a fase de aplicação). No processo

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hermenêutico do pós-positivismo há um círculo, como o intérprete não é um ser isolado, mas que carrega um prévio conhecimento sobre aquele fato na compreensão do dispositivo. A doutrina cria a espiral hermenêutica, e não o círculo (que se chega ao mesmo ponto), pois na espiral dá uma noção de progredir;

→ O uso da razão (argumentação desprovida de sentido religioso ou de ética particular). A argumentação deve girar sobre questões sobre as quais qualquer cidadão possa se manifestar. Assim, dogmas religiosos e morais devem ser evitados;

→ Cosmopolitismo: diálogo internacional nos institutos constitucionais – a utilização da técnica de hermenêutica comparativa faz com que haja uma importância muito grande no diálogo principalmente travado entre as Cortes Constitucionais.

É importante que se faça uma comparação entre os paradigmas do positivismo e do pós-positivismo.

Métodos de Interpretação do Pós-Positivismo:

→ Jurídico ou hermenêutico clássico – é a reunião dos métodos positivistas;

→ Tópico-problemático – se parte da solução do caso concreto para se estabelecer um diálogo entre as instituições. Se parte do fato;

→ Hermenêutico-concretizador – se parte do dispositivo para o fato, mas o fato é levado em consideração no momento da interpretação, e não somente no da aplicação;

→ Científico-espiritual – se considera que a Constituição carrega o espírito moral de uma determinada sociedade. A interpretação seria uma técnica científica para se descobrir esse sentido espiritual da sociedade;

→ Normativo-estruturante – leva em consideração a busca da harmonização de instituições, de órgãos e de estruturas de atribuições de normatização;

→ Comparação constitucional – decorre do cosmopolitismo, da intensidade do diálogo entre as instituições, em especial das Cortes Constitucionais.