Aula 00 – Aula Demonstrativa
Aula 00 – Aula Demonstrativa
Fala pessoal, tudo certo?Hoje daremos início a nosso curso de Direito Constitucional para Analista Judiciário- Área Judiciária para todos os TRIBUNAIS, que é nosso novo curso voltado para a preparação de todos os concursos vindouros (TRE's, TRT’s, TRF’s e outros tribunais). O curso abordará todos os assuntos cobrados nos principais editais e analisará as questões das principais bancas, como CESPE, FCC e FGV.
Entre meus trabalhos editoriais, eu sou autor do livro "Constituição Federal Anotada para Concursos" publicado pela Editora Ferreira e dos livros "Vou ter que estudar Direito Constitucional! E Agora?" e "Questões Comentadas de Direito Constitucional – FGV", ambos pela Editora Método.
Sou também coordenador, juntamente com o Prof. Leandro Cadenas, da coleção 1001 questões comentadas da Editora Método, onde também participo sendo autor das seguintes obras:
-1001 Questões Comentadas de Direito Constitucional - ESAF; -1001 Questões Comentadas de Direito Constitucional - CESPE;
-1001 Questões Comentadas de Direito Constitucional - FCC; -1001 Questões Comentadas de Direito Tributário - ESAF (este em parceria com Francisco Valente).
Este é mais um curso em parceria com professor Rodrigo Duarte, que é nosso colega de TRE-GO, bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia e pós-graduado em Direito Constitucional e futuro Defensor Público no Estado do Mato Grosso do Sul.
Este será um curso de Teoria e Exercícios comentados. Nossa filosofia é de sempre preparar nossos alunos alcançar a nota 10, para isso, será imperioso sua dedicação e seu compromisso. Por mais difícil que à primeira vista possa parecer, não podemos nos contentar em estudar para a nota 7, nota 8...lembre-se, a concorrência é grande! Mas não é por isso que seu estudo será um martírio, pelo contrário, vamos nos empenhar ao máximo para que nosso curso lhe conduza aos 100% de acertos da forma mais agradável possível. A nossa programação de aulas é a seguinte:
Aula 0- Constituição: conceito e classificação; poder constituinte; interpretação; aplicabilidade das normas constitucionais;
Aula 1- Dos Princípios Fundamentais;
Aula 0
Aula 2- Teoria Geral dos Direitos Dos Fundamentais e Direitos e Deveres Individuais (1ª parte);
Aula 3- Direitos Dos Fundamentais e Direitos e Deveres Individuais (1ª parte);
Aula 4- Dos Direitos Sociais, Nacionalidade e Direitos Políticos;
Aula 5- Da organização do Estado: Da organização Político-Administrativa; Da União; Dos Estados Federados; Dos Municípios; Do Distrito Federal e dos Territórios;
Aula 6- Da Administração Pública (Disposições Gerais; Dos Servidores Públicos);
Aula 7- Da Organização dos Poderes: Do Poder Legislativo; Aula 8- Do Poder Executivo;
Aula 9- Do Poder Judiciário (Disposições Gerais; Do Supremo Tribunal Federal);
Aula 10- Do Superior Tribunal de Justiça; Dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais; Dos Tribunais e Juízes Eleitorais; Dos Tribunais e Juízes dos Estados; Das Funções Essenciais à Justiça; Aula 11- Controle de Constitucionalidade.
Constituição - Conceito:
Vamos fazer uma definição do Direito Constitucional... mas daqui a pouco, agora vamos bater um papo sobre ele:
O Direito Constitucional é a "ciência" que estuda a Constituição (Óbvio, não?!).
Mas você sabe o que é a Constituição?
Dizer "o que é uma Constituição" não é fácil não... Atualmente não há consenso entre os estudiosos sobre o que efetivamente seria uma Constituição. Já teve inclusive muita “briga” com isso. Quando formos estudar a teoria da Constituição veremos que cada um fala uma coisa diferente.
Não nos preocupando com isso agora, podemos dizer o seguinte (guarde bem isso): A Constituição, que trataremos aqui, é a norma máxima de um Estado, que nasce com o objetivo de limitar os poderes autoritários dos governantes em face dos particulares. É uma norma que está lá em cima da cadeia hierárquica devendo ser observada por todos os integrantes de um Estado e ela também serve de base para todos os demais tipos de normas.
Um jurista austríaco chamado Hans Kelsen elaborou a seguinte pirâmide hierárquica:
Esta pirâmide revela várias coisas, a primeira delas é que a Constituição é mais "enxuta", tem poucos detalhes e é dela que irradiam todas as outras normas, que vão cada vez encorpando mais o chamado "ordenamento jurídico" (conjunto das normas em vigor). Vejamos um exemplo hipotético:
Dizeres da uma Constituição do País A
Dizeres de uma lei
infraconstitucional Dizeres de uma norma infralegal
É assegurado o
direito à
aposentadoria.
A aposentadoria poderá
ser requerida por
aqueles que trabalharam por 35 anos, recolhendo a efetiva contribuição. O recolhimento da contribuição deverá ser feito até o dia 10 de cada mês, através de guia especial, usando-se os índices percentuais que encontram-se no ANEXO II a este regulamento.
Atualmente, estamos passando por um processo em que a Constituição Federal acaba por “constitucionalizar” diversos direitos que antes ficavam somente no campo das leis, assim, as bases do direito penal, direito civil, direito do trabalho, previdenciário e etc. estão todas na Constituição. Devido a este fato, o estudo do Direito Constitucional acaba se tornando a melhor ferramenta para se ter uma base sólida no estudo do direito como um todo. Não se consegue ser um especialista em algum ramo do direito sem que se saiba, ao
Constituição (normas originárias + emendas constitucionais)
Normas infraconstitucionais (leis em sentido amplo)
menos de forma razoável, o Direito Constitucional. Assim, estamos vivendo um momento em que a Constituição passa a assumir o papel central do ordenamento jurídico, impondo regras e princípios que serão usados por todos os aplicadores do direito.
Outro ponto que extraímos da pirâmide de Kelsen, é que a Constituição é hierarquicamente superior às leis, e estas são hierarquicamente superior às normas infralegais. Assim, é importante que digamos que as leis só podem ser elaboradas observando os limites da Constituição, e as normas infralegais só poderão ser elaboradas observando os limites da lei a qual regulamentam, e assim, indiretamente também deverão estar nos limites da Constituição.
Não existem hierarquias dentro de cada patamar, ou seja, não existe qualquer hierarquia entre quaisquer das normas constitucionais nem qualquer hierarquia de uma lei perante outra lei, ainda que de outra espécie.
Pirâmide de Kelsen X Ordenamento brasileiro atual
Na ordem jurídica nacional, esta pirâmide de Kelsen possui algumas adaptações e peculiaridade. Pelos seguintes motivos:
1- Em 2004, a Emenda Constitucional 45 passou a admitir que os
tratados internacionais, caso versassem sobre “direitos
humanos” e fossem aprovados no Congresso Nacional com o mesmo procedimento das emendas constitucionais, viessem a ter a mesma força de emendas constitucionais (status hierárquico de Constituição).
2- Em 2008, o STF passou a entender que os tratados internacionais sobre direitos humanos, caso não fossem aprovados rito de votação de uma emenda constitucional, não iriam adquirir o status constitucional (emenda constitucional). Porém, por si só, já possuem um status de “supralegalidade” (estágio acima das leis e abaixo da Constituição), podendo revogar leis anteriores e devendo ser observados pelas leis futuras. Os demais tratados, que não falassem
sobre direitos humanos, possuem status de uma lei
infraconstitucional (equivalente a uma lei ordinária, comum). Assim temos a nova pirâmide no ordenamento brasileiro:
É importante notar que a Constituição, popularmente conhecida como “Constituição Federal”, na verdade é uma “Constituição da República Federativa do Brasil”, ou seja, uma Constituição “nacional” e não meramente “federal”, o que isso quer dizer?
Quando usamos o termo “federal”, estamos falando de algo que está no âmbito da União Federal (o poder central da nossa federação). A Constituição não é norma “federal”, mas sim “nacional”, de toda a República Federativa do Brasil, impondo deveres e prevendo direitos em todas as esferas da federação (federal, estadual e municipal). Desta forma, o mais correto seria sempre empregarmos o termo “Constituição da República Federativa do Brasil”, mas por comodidade e por estar amplamente difundido, não há problemas em usarmos “Constituição Federal”. Até porque, desta forma, também a diferenciamos das Constituições Estaduais.
Isso mesmo, cada estado tem a sua própria Constituição. E os Municípios? Quase, município não possui constituição (formal), mas sim lei orgânica, que funciona como a “Constituição” do município.
Constituição (normas originárias + emendas constitucionais + tratados de direitos humanos aprovados como emendas constitucionais).
Normas infraconstitucionais: (leis em sentido amplo) Normas da CF, art. 59: leis ordinárias e complementares, leis delegadas, decretos legislativos, medidas provisórias e resoluções + demais tratados internacionais +
outras normas como decreto
autônomo do presidente e Regimento dos Tribunais.
Normas supralegais (tratados de direitos humanos não aprovados como emendas constitucionais).
Normas infralegais: Decretos (não autônomos), Regulamentos,
A Constituição Federal, por ser norma de imposição nacional, deve ser respeitada por todas as Constituições Estaduais, que não podem prever nada em desacordo com ela, bem como as leis orgânicas dos municípios, que devem observar os preceitos da Constituição daqueles estados onde se localizam, bem como da Constituição Federal. Cabe uma observação, não poderá a Constituição Estadual trazer imposições à autonomia municipal maiores do que aquelas já feitas pela Constituição Federal, esta sim (CF) é a lei maior, autônoma, soberana.
Isso só se aplica quando falamos da Constituição! É totalmente errado falarmos que existe qualquer hierarquia entre uma lei federal, uma lei estadual e uma lei municipal. Cada ente de nossa federação (União, estado, distrito federal e município) possui uma autonomia conferida pela Constituição Federal, para que possa, dentro dos limites traçados pela própria CF, se autoorganizar, autolegislar, autogovernar e
autoadministrar. Ou seja, os ordenamentos jurídicos
infraconstitucionais (leis em sentido amplo e normas infralegais) são completamente independentes:
1. (ESAF/Analista- Min. Integração Nacional/2012) A Constituição Federal é a norma fundamental de nosso ordenamento jurídico desde que não revele incompatibilidade com os tratados internacionais de direitos humanos pactuados pelo País.
Comentários:
A Constituição é sempre norma máxima e fundamental do país, fruto de um poder soberano, que não reconhece qualquer limitação formal. Assim, erra ao dizer “desde que não revele incompatibilidade com os tratados internacionais”.
Gabarito: Errado.
Leis federais Leis estaduais
Leis municipais
Leis do distrito federal Autonomia Autonomia Autonomia
2. (CESPE/Técnico Científico - Banco da Amazônia/2012) A Constituição é autêntica sobrenorma, por veicular preceitos de produção de outras normas, limitando a ação dos órgãos competentes para elaborá-las, o que é fundamental à consolidação do estado democrático de direito.
Comentários:
Temos aí pessoal uma conceituação de Constituição considerada correta pela própria banca CESPE, memorize que é comum que apareça na sua prova novamente.
Gabarito: Correto.
3. (CESPE/Agente Administrativo-MPS/2010) A norma constitucional é uma sobrenorma, porque trata do conteúdo ou das formas que as demais normas devem conter, apresentando princípios que servem de guias supremos ao exercício das competências dos órgãos.
Comentários:
Perfeito... Já da para esquentar. A Constituição é isso aí. O ponto de partida para as demais normas, é a norma suprema, ou como a questão diz uma: "sobrenorma" delineando o conteúdo e as formalidades das demais normas que estão abaixo dela.
Gabarito: Correto.
4. (CESPE/Agente Administrativo-MPS/2010) Segundo a estrutura escalonada ou piramidal das normas de um mesmo sistema jurídico, no qual cada norma busca sua validade em outra, situada em plano mais elevado, a norma constitucional situa-se no ápice da pirâmide, caracterizando-se como norma-origem, porque não existe outra que lhe seja superior.
Comentários:
Olha só: a questão trouxe em palavras tudo aquilo que vimos na pirâmide de Kelsen: a Constituição no ápice, servindo de origem, e cada patamar devendo buscar a validade no patamar superior.
Gabarito: Correto.
5. (CESPE/Auditor-TCU/2009) Pelo princípio da supremacia da Constituição, constata-se que as normas constitucionais estão no vértice do sistema jurídico nacional, e que a elas compete, entre
outras matérias, disciplinar a estrutura e a organização dos órgãos do Estado.
Comentários:
O Principio da Supremacia da Constituição, é justamente o fato de a Constituição se sobrepor sobre todo o resto do ordenamento jurídico, ocupando o mais alto patamar. É correto também dizer que a Constituição é um instrumento de organização política do Estado e de limitação do poder estatal face aos particulares. Desta forma, está perfeito se falar que cabe à constituição, entre outras coisas, disciplinar a estrutura e a organização dos órgãos do Estado.
Gabarito: Correto.
Classificação das Constituições
Vamos ver agora como a doutrina classifica as Constituições.
Cada classificação refere-se a um foco específico de observação, logo, não são classificações excludentes e sim "cumulativas", já que uma constituição pode ter umas várias classificações diferentes, dependendo tão somente de qual quesito está sendo observado, por exemplo a sua estrutura, extensão, formação e até mesmo a forma como ela se relaciona com a realidade da sociedade.
Vamos então analisar cada um desses quesitos:
1- Quanto à origem:
Significa a forma pela qual a Constituição se originou. Quanto à origem, a Constituição pode ser:
Promulgada (popular, ou democrática) – É aquela
legitimada pelo povo. É elaborada por uma assembléia constituinte formada por representates eleitos pelo voto popular. (ex. Brasil de 1891, 1934, 1946 e 1988).
Outorgada (imposta) - É aquela imposta unilateralmente pelos governantes sem manifestação popular. Muitos autores chamam de “Carta” e não de “Constituição”. (ex. Brasil de 1824, 1937, 1967 e a EC 1/69, que pode ser considerada como uma Constituição autônoma)
Cesarista (ou bonapartista)-É uma carta considerada
outorgada, porém, é submetida a uma votação popular para que seja ratificada. Não se pode dizer essa participação popular torna a constituição democrática, já que se trata tão somente de uma ratificação para fins de consentimento do povo com a vontade do governante.
Pulo do Gato:
No Brasil tivemos 8 Constituições - 4 promulgadas e 4 Outorgadas. Foram outorgadas as Constituições de 1824, 1937, 1967 e 1969 (dica: A primeira é um número par, as demais são ímpares). Por outro lado, foram promulgadas as de 1891, 1934, 1946 e 1988 (dica: A primeira é um número ímpar, as demais são pares).
2- Quanto à forma:
Escrita (ou instrumental) – É formalizada em um texto escrito. (ex. Brasil de 1988)
Como já foi visto, a forma escrita é uma das caracterísitcas do conceito ideal de Constituição do constitucionalismo moderno e, para o Prof. Canotilho, a constituição escrita tem função de racionalizar, estabilizar, dar segurança jurídica, além de ser instrumento de publicidade e calculabilidade (calculabilidade significa que a Constituição escrita consegue expor com maior clareza o que se pode e o que não se pode fazer).
Não-escrita – Também chamada de Constumeira
(Consuetudinária), não se manifesta em estrutura solene. A matéria constitucional está assentada e reconhecida pela sociedade em seus usos, costumes e etc. (ex. Inglaterra)
3- Quanto à extensão:
Sintéticas – São concisas, ou seja, aquelas que restringem-se a tratar das matérias essenciais a uma Constituição - basicamente a organização do Estado e direitos fundamentais. (Ex. EUA)
Analíticas – São as extensas, prolixas, que tratam de várias matérias que não são as fundamentais. Elas são a tendência das Constituições atuais, já que se percebeu que o papel do Estado não pode se limitar a garantir as liberdades do povo, mas deve agir ativamente para assegurar os direitos. (Ex. Brasil 1988)
4- Quanto ao conteúdo:
Material – Quando adotam-se como constitucionais apenas as normas essenciais a uma Constituição.
A Constituição brasileira de 1824 era material, pois possuia em seu art. 178 o seguinte texto: "É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos". Ou seja, ela limitou o que seria ou não Constitucional usando como critério o conteúdo, matéria tratada e não a forma.
Formal – Independe do conteúdo, basta que o assunto seja tratado em um texto rígido supremo para ser tido como constitucional. (Ex. Brasil de 1988)
5- Quanto à elaboração:
Dogmática – É aquela elaborada por um órgão Constituinte consolidando o pensamento que uma sociedade possui naquele determinado momento, por isso é necessariamente escrita, pois precisa esclarecer estas situações que ainda não estão “maduras”, solidificadas no pensamento da sociedade. Diz-se que a Constituição dogmática sistematiza as idéias da teoria política e do direito dominante naquele determinado momento da história de um Estado.
Histórica – Diferentemente da dogmática, a histórica não é elaborada em um momento específico, ela surge ao longo do tempo. Desta forma, ela não precisa ser escrita pois possui seus fundamentos já solidificados.
6- Quanto à alterabilidade (ou estabilidade):
Rígida – Quando se sobrepõe a todas as demais normas. Assim, somente um processo legislativo especial e complexo poderá alterar seu texto. É o que ocorre na CF/1988, que prevê um processo muito mais rígido para se elaborar uma Emenda Constitucional do que para elaborar uma simples lei ordinária. Flexível – Quando está no mesmo patamar das demais lei, não
necessitando nenhum processo especial para alterá-la.
Semirrígidasou semiflexível- Possuem uma parte rígida e outra flexível. a Constituição Brasileira de 1824 era semirrígida pois, como vimos, trazia em seu art. 178 que: "É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias”.
Imutáveis – Não podem ser alteradas.
Super-rígidas – É como o Prof. Alexandre de Moraes classifica a CF/88. Isso ocorre pois na Constituição de 1988 temos as chamadas "cláusulas pétreas", normas que não podem ser abolidas por emendas constitucionais.
7- Quanto à finalidade:
Garantia (ou negativa) – É aquela que se limita a trazer elementos limitativos do poder do Estado.
Dirigente – Possui normas programáticas traçando um plano para o governo. Balanço - Utilizada para ser aplicada em um determinado
estágio político de um país. De tempos em tempos é revista para se adequar o texto à realidade social, ou criar uma nova Constituição.
8- Quanto à relação com a realidade (classificação ontológica):
Classificação desenvolvida por Karl Loewenstein. Classificam-se as Constituições de acordo com o modo que os agente políticos aplicam a norma.
Constituição normativa – É a Constituição que é
efetivamente aplicada, normatiza o exercício do poder e obriga realmente a todos.
Constituição nominal, nominalista ou nominativa – É
ignorada na prática.
Constituição semântica – É aquela que serve apenas para justificar a dominação daqueles que exercem o poder político. Ela sequer tenta regular o poder.
Essa classificação de Loewenstein possui nomenclatura semelhante a uma outra classificação trazida pelo Prof. Alexandre de Moraes. Segundo o Professor:
Constituições nominalistas - Seriam aquelas que em seu texto já possuem direcionamentos para resolver os casos concretos. Basta uma aplicação pura e simples das normas através de uma interpretação gramatical-literal.
Constituições semânticas - Seriam aquelas constituições onde, para se resolverem os problemas concretos, precisaria de
uma análise de seu conteúdo sociológico, ideológico e metodológico, o que propicia uma maior aplicabilidade
"político-normativa-social" de seu texto.
Assim, segundo a classificação de Loewenstein, entendemos que o Brasil teria uma Constituição normativa, pois ela é uma norma a ser seguida e podemos exigir o seu cumprimento (embora muitos doutrinadores adotem como sendo nominalista, pois defendem que, na prática, muitos de seus preceitos são ignorados, principalmente os programáticos). Segundo a classificação trazida pelo Prof. Alexandre de Moraes, ela seria nominalista pois traz em seu texto os meios para solucionar as controvérsias.
9- Quanto à dogmática (ou ideologia):
Ortodoxas (ou simples) - influenciada por ideologia única. Ecléticas (ou complexas) - influenciada por várias ideologias.
10- Outras Classificações:
A doutrina ainda traz a classificação das Constituições denominadas Pactuadas ou Dualistas que se referem a um compromisso firmado entre o rei e o Poder Legislativo, pelo qual a monarquia ficaria sujeitada aos esquemas constitucionais. Assim a Constituição se sujeitaria a dois princípios: monárquico e democrático. Um exemplo foi a Magna Carta inglesa de 1215, onde o rei João Sem Terra, para não ser deposto de seu trono, teve de aceitar uma carta imposta pelos barões, se submetendo a um rol de exigências destes.
Classificação da Constituição Brasileira de 1988:
Promulgada, escrita, analítica, rígida (ou super-rígida), formal, dogmática, dirigente, eclética, normativa (ou nominalista - sem consenso, neste caso - na classificação de Loewenstein), nominalista (na classificação de resolução dos problemas de Alexandre de Moraes), codificada (para André Ramos Tavares) ou reduzida (para Pinto Ferreira), legal (pelo fato de valer como lei, para Alexandre de Moraes).
Quadro-resumo sobre a classificação das Constituições:
Critério Classificação Conceito No Brasil (CF/88)
Origem
Outorgada Imposta pelo governante.
Promulgada Promulgad
a
Legitimada pelo povo através de uma Assembleia
Constituinte.
Cesarista
Imposta pelo governante, mas posteriormente levada à
aprovação popular (não deixa de ser outorgada).
Forma
Escrita Documento Escrito (se único = codificada/se vários = legal).
Escrita e Codificada. Não-Escrita
Consuetudinária (costumeira). O que importa é o conteúdo e não como ele é tratado.
Extensão
Sintética Dispõe apenas sobre matérias essenciais (organização do
Estado e limitação do poder). Analítica Analítica
É extensa tratando de vários assuntos, ainda que não sejam essenciais.
Conteúdo
Formal
Independe do conteúdo
tratado. Se estiver no corpo da Constituição será um assunto constitucional, já que o
importante é tão somente a
forma. Formal
Material
O importante é apenas o conteúdo. Não precisa estar formalizado em uma
constituição para ser um assunto constitucional.
Elaboração
Dogmática
Necessariamente escrita.
Reflete a realidade presente na sociedade em um determinado
momento. Dogmática
Alterabilida de ou estabilidad e.
Flexível
Pode ser alterada por leis de status ordinário. Prescinde de procedimento especial para
ser alterada. Rígida (ou super-rígida já que possui cláusulas pétreas).
Em 1824 era semirrígidas. Rígida Somente pode ser alterada por um procedimento especial.
Semirrígida ou
semiflexíve l
Possui uma parte rígida e outra flexível.
Imutável Não podem ser alteradas Ontológica ou conexão com a realidade Nominalista É ignorada. Normativa ou nominalista (sem consenso)
Normativa Efetivamente aplicada.
Semântica Criada apenas para justificar o poder de um governante.
Finalidade
Dirigente Possui normas programáticas traçando um plano para o governo.
Dirigente Garantia
Constituição negativa, sintética. Não traça planos, apenas limita o poder e organiza o Estado. Balanço
Utilizada para ser aplicada em um determinado estágio
político de um país.
Ideologia Ortodoxa Única ideologia Eclética
Eclética Várias ideologias
6. (FCC/ Juiz Substituto/ TJ-GO/ 2012) A classificação "ontológica" das Constituições (normativas, nominais e semânticas), radicada na relação das normas constitucionais com a realidade do processo do poder, é da autoria de
(A) Hans Kelsen. (B) Carl Schmitt. (C) Karl Loewenstein. (D) Pontes de Miranda.
Comentários:
Tal classificação foi criada por Karl Loewenstein Gabarito: Letra C.
7. (FCC/AJEM-TRT-7ª/2009) A Constituição que prevê somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitandorganizando-o seu porganizando-oder, porganizando-or meiorganizando-o da estipulaçãorganizando-o de direitorganizando-os e garantias fundamentais é classificada como:
a) pactuada. b) analítica. c) dirigente. d) dualista. e) sintética. Comentários:
Questão bem direta, acho que não há dúvidas que tal constituição seria uma Constituição "sintética", não é mesmo? Ela trata apenas daquilo que é essencial: organização do Estado e direitos fundamentais.
A letra A e a letra D são excludentes... Pactuada seria o mesmo que dualista, são as constituições fruto de um acordo entre o rei e o legislativo.
Analítica é o contrário da sintética, não fala só das coisas que o enunciado propôs, mas sim sobre um monte coisa que nem precisava estar ali.
A letra C traz uma constituição que se caracteriza por também ser analítica, pois além de limitar o poder e organizar o Estado, traz as norma programáticas, ou seja, normas que irão traçar um plano para o governo se orientar. Ex. "Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas".
Gabarito: Letra E.
8. (FCC/AJEM-TRT-16ª/2009) A doutrina constitucional tem classificado a nossa atual Constituição Federal (1988) como escrita, legal:
a) formal, pragmática, outorgada, semirrígida e sintética. b) material, pragmática, promulgada, flexível e sintética. c) formal, dogmática, promulgada, rígida e analítica.
d) substancial, pragmática, promulgada, semirrígida e analítica. e) material, dogmática, outorgada, rígida e sintética.
Comentários:
Essa questão, embora simples, faz necessário o apontamento de algumas observações:
1º - O enunciado da questão, por si, já afirma que a Constituição de 88 é uma constituição legal. Veja que a FCC adota, então, a doutrina de Alexandre de Moraes, e não a classificação do Prof. Tavares. Isso quer dizer que a CF/88 para a FCC é uma Constituição legal, pois "vale como lei", e não por estar elencada em textos esparsos (que é o que Tavares chama de constituição legal).
2º - A questão cita por 3 vezes o termo "pragmática". Somente a FCC, e por duas vezes, fez uso deste termo. Tal termo não é desconhecido no direito, geralmente é usado para temas como interpretação de normas. Ser pragmático significa, grosso modo, ser eficiente, buscar a concretização das normas, estando aberto para a realidade social. Maaaaaaas.... na minha humilde opinião, a FCC colocou este termo APENAS para confundir os desavisados... Não afirmo que estou certo, mas nas vezes que a banca fez uso do termo "pragmático" não deu esta resposta como correta, até porque nenhuma das doutrinas dos principais autores sobre "classificação das constituições" faz uso do termo "pragmática" como sendo uma das classificações da Constituição.
Então, considerando que a CF/88 é mesmo uma constituição legal e, deixando de lado o fato de ela ser ou não "pragmática", vamos analisar as assertivas:
Letra A - Errada. A Constituição não é outorgada, nem semirrígida, nem sintética.
Letra B - Errada. Ela não é material, nem flexível e nem sintética. Letra C - Perfeito!
Letra D - Errada. Ela não é substancial, nem semirrígida.
Letra E - Errada. Ela não é material, nem outorgada, nem sintética. Gabarito: Letra C.
9. (FCC/AJEM-TRT-4ª/2009) A Constituição da República Federativa do Brasil (1988), pode ser classificada quanto ao seu conteúdo, seu modo de elaboração, sua origem, sua estabilidade e sua extensão, como:
b) material, dogmática, outorgada, rígida e sintética.
c) formal, dogmática, promulgada, super-rígida e analítica. d) material, pragmática, outorgada, semirrígida e sintética.
e) formal, histórica ou costumeira, outorgada, flexível e analítica. Comentários:
Questão muito interessante. Sabemos que a CF de 1988 é uma constituição rígida, pois somente com um processo bem complexo é que pode ser modificada (precisa seguir todo o rito que o art. 60 estabeleceu).
O Prof. Alexandre de Moraes classifica a CF/88 como super-rígida, pois possui as cláusulas pétreas, ou seja, matérias que não podem ser abolidas.
A FCC costuma seguir a doutrina do Alexandre de Moraes no tema "classificação das constituições", tanto que, conforme vimos, considera a CF/88 como sendo uma Constituição legal.
Assim, a CF/88, embora seja uma Constituição rígida, também poderá ser considerada super-rígida, aliás, recomendo seguir esta classificação quando mencionada pela questão. ok?
Desta forma:
Letra A - Errado, pois ela não é histórica ou costumeira, nem flexível e nem sintética.
Letra B - Errada, pois ela não é material, nem outorgada, nem sintética.
Letra C - Perfeito.
Letra D - Errada, pois ela não é material, nem semirrígida e nem sintética.
Letra E - Errada, pois ela não é histórica ou costumeira, nem outorgada, e nem flexível.
Gabarito: Letra C.
10. (FCC/Auditor TCE-AM/2007) Considerando os vários critérios utilizados para classificar as constituições, elas podem ser classificadas quanto
I. à forma, em escritas e não escritas; II. ao conteúdo, em materiais e formais; III. à origem, em promulgadas e outorgadas;
V. à finalidade, em dirigentes e garantias. É correto o que se afirma em
a) I, II, III, IV e V. b) I e II, somente. c) I, III, V, somente. d) II, III e IV, somente. e) III, IV e V, somente. Comentários:
Tá tudo certinho...
Os 5 itens estão corretos. Gabarito: letra A.
11. (FCC/Analista - TRT 16ª/2009) Semiflexível é a constituição, na qual algumas regras poderão ser alteradas pelo processo legislativo ordinário.
Comentários:
Para alterar as normas de uma constituição rígida, precisamos de um procedimento especial. Para alterar as normas de uma constituição flexível, precisa-se de o mesmo rito de elaboração de uma simples lei ordinária. Nas constituições Semirrígidas ou semiflexíveis, há uma parte rígida e uma parte flexível.
Gabarito: Correto.
12. (FCC/Analista-MPE-SE/2009) A Constituição brasileira de 1824 previa, em seus artigos 174 e 178: "Art. 174. Se passados
quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles. "Art. 178. É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos e aos Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias." Depreende-se dos dispositivos acima
transcritos que a Constituição brasileira do Império era do tipo semirrígida, quanto à alterabilidade de suas normas, diferentemente da Constituição vigente, que, sob esse aspecto, é rígida Comentários:
Quando a CF de 1824 dispôs: "É só Constitucional o que diz respeito
Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias". Ela estava dizendo que uma parte da
constituição seria rígida (parte constitucional) e outra parte da constituição seria flexível (parte não-constitucional), e desta forma, formou-se a chamada constituição semirrígida ou semiflexível. Atualmente, a CF/88 é do tipo rígida, já que todas as suas normas, para serem alteradas, precisam de um procedimento especial.
Gabarito: Correto.
13. (FCC/Técnico Superior - PGE-RJ/2009) O conceito de normas materialmente constitucionais foi utilizado pela Constituição do Império (1824) para flexibilizar parcialmente a Constituição Comentários:
Como vimos, pelo art. 178 da CF de 1824 inferia-se que em seu corpo possuia uma parte que era materialmente constitucional, distitnta das demais. Essa parte seria rígida (parte constitucional) e outra parte da constituição seria flexível (parte não materialmente constitucional), e desta forma, formou-se a chamada constituição semirrígida ou semiflexível.
Gabarito: Correto.
14. (FCC/Procurador do TCE-MG/2007) No que se refere à classificação das constituições, é certo que as:
a) sintéticas se formam do produto sempre escrito e flexível, sistematizado por um órgão governamental, a partir de idéias da teoria política e do direito dominante.
b) dogmáticas são frutos da lenta e contínua síntese das tradições e usos de um determinado povo, podendo apresentar-se de forma escrita ou não-escrita.
c) formais consistem no conjunto de regras materialmente constitucionais, editadas com legitimidade, estejam ou não codificadas em um único documento.
d) promulgadas se apresentam por meio de imposições do poder de determinada época, sem a participação popular, tendo natureza imutável.
e) analíticas ou dirigentes, examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado.
Letra A - Errado. Não há qualquer correlação entre os termos. A Constituição sintética é aquela que trata apenas de assuntos estritamente relacionados com o conteúdo essencial a uma constituição. O texto refere-se ao que podemos classificar como uma Constituição dogmática.
Letra B - Errado. Esse é o conceito de Constituição histórica.
Letra C - Errado. Esse é o conceito de Constituição material. As constituições formais devem estar sempre inseridas em um documento escrito e independem do conteúdo tratado para que sejam consideradas constitucionais.
Letra D - Errado. Esse é o conceito de outorgada, ou imposta. Outro erro é a natureza imutável, que tem relação com a incapacidade de se alterar o texto constitucional, não tendo relação com o conceito de promulgada/outorgada.
Letra E - Correto. As constituições dirigentes são aquelas que direcionam a atuação do Estado, instituindo programas para serem seguidos pelo governo (normas programáticas), não se limitando a tratar unicamente de assuntos essenciais a uma constituição. As constituições dirigentes, então, são analíticas, pois vão além dos assuntos considerados "essenciais".
Gabarito: Letra E.
15. (CESPE/ Procurador do Banco Central- Bacen/ 2013) No que se refere ao modo de elaboração, a constituição dogmática espelha os dogmas e princípios fundamentais adotados pelo estado e não será escrita.
Comentários:
As Constituições dogmáticas são sempre escritas, daí o erro, no mais, consubstanciam os dogmas estruturais e fundamentais
adotados pelo estado, como afirma a assertiva. Gabarito: Errado.
16. (CESPE/ Out. e Del. de Notas- TJ-PI/ 2013) Assinale a opção correta acerca de classificações de Constituição.
(a) A Constituição nominal é aquela cujas normas efetivamente dominam o processo político.
(b) Denomina-se Constituição cesarista a Constituição outorgada submetida a plebiscito ou referendo.
(c) As Constituições francesas da época de Napoleão I são classificadas como Constituições imutáveis.
(d) A Constituição garantia caracteriza-se por conter normas
definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos.
(e) Constituições ortodoxas são aquelas que procuram conciliar ideologias opostas.
Comentários:
Letra A. Errado. O item se refere à classificação ontológica (relação com a realidade). A constituição nominal é justamente o oposto do afirmado, pois não é efetivada na prática.
Letra B. Correto. O item se refere à classificação quanto à origem, Imposta pelo governante, mas posteriormente levada à aprovação popular (não deixa de ser outorgada).
Gabarito: Letra B.
17. (CESPE/TJAA-CNJ/2013) Constituição não escrita é aquela que não é reunida em um documento único e solene, sendo composta de costumes, jurisprudência e instrumentos escritos e dispersos, inclusive no tempo.
Comentários:
Exatamente, a Constituição não-escrita diferencia-se da escrita não por não ter efetivamente documentos escritos, mas pelo fato das normas de conteúdo constitucional não estarem sistematizadas em um documento único, formalmente superior aos demais. A Constituição não-escrita reconhece a constitucionalidade através do conteúdo e não da forma. Com efeito, esse “conteúdo constitucional” pode estar presente nos costumes, jurisprudências e até em diversos instrumentos escritos, dispersos.
Gabarito: Correto.
18. (CESPE/ FUB-DF/ 2013) A constituição é outorgada quando é externada com a participação dos cidadãos, uma vez que as normas constitucionais são estatuídas pela deliberação majoritária dos agentes do poder constituinte.
Comentários:
A promulgada é a legitimada pelos cidadãos. Gabarito: Errado.
19. (CESPE/Analista - TJ-RR/2012) Na denominada constituição semântica, a atividade do intérprete limita-se à averiguação de seu sentido literal.
Comentários:
A constituição semântica é aquela que serve apenas para justificar a dominação daqueles que exercem o poder político. Ela sequer tenta regular o poder, por isso incorreto o item.
Gabarito: Errado.
20. (CESPE/MPE-PI/2012) A doutrina denomina constituição semântica as cartas políticas que apenas refletem as subjacentes relações de poder, correspondendo a meros simulacros de constituição.
Comentários:
Isso mesmo, veja o conceito que a própria banca deu sobre constituição semântica.
Gabarito: Correto.
21. (CESPE/Técnico Judiciário - TJ-RR/2012) A CF pode ser classificada, quanto à mutabilidade, como rígida, uma vez que não pode ser alterada com a mesma simplicidade com a qual se modifica uma lei.
Comentários:
Dizemos que uma constituição é rígida quando processo legislativo especial e complexo poderá alterar seu texto, como ocorre na Constituição de 1988, que prevê um processo muito mais rígido para alteração do texto via emenda constitucional, que é bem mais difícil que para elaborar uma simples lei ordinária, daí acertada a afirmação.
Gabarito: Correto.
22. (CESPE/ Técnico Judiciário - TJ-RR/ 2012) A CF, elaborada por representantes legítimos do povo, é exemplo de constituição outorgada.
Comentários:
Quando a constituição for elaborada por representantes do Povo será Promulgada, Pê de Povo, Pê de Promulgada. Veja que o item inverteu os conceitos.
Gabarito: Errado.
23. (CESPE/AJ-Taquigrafia-TJES/2011) Outorgada por uma Assembleia Constituinte, a Constituição Federal de 1988 (CF) é também classificada como escrita, formal, analítica, dogmática e rígida.
Comentários:
Dizer que a Constituição de 1988 é classificada como escrita, formal, analítica, dogmática e rígida, está tudo certo. O problema é que dizer que ela foi outorgada por uma Assembleia Constituinte é uma contradição. As constituições podem ser “outorgadas” quando forem impostas pelo governante, ou então “promulgadas”, no caso de elaboradas por uma Assembleia Constituinte.
Gabarito: Errado.
24. (ESAF/Analista Administrativo-DNIT/2013) A Constituição Federal de 1988 pode ser classificada como:
a) material, escrita, histórica, promulgada, flexível e analítica. b) material, escrita, dogmática, outorgada, imutável e analítica. c) formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida e analítica. d) formal, escrita, dogmática, promulgada, semirrígida e sintética. e) material, escrita, histórica, promulgada, semirrígida e analítica. Comentários:
A opção correta é a letra C, vamos relembrar os conceitos que classificam nossa constituição:
Quanto ao conteúdo: Formal – Independe do conteúdo. Ainda que o assunto tratado não seja essencial a uma Constituição, basta que esse assunto seja incorporado a um texto rígido supremo que ele será tido como constitucional.
Quanto à forma: Escrita (ou instrumental) – É formalizada em um único texto escrito.
Quanto à elaboração: Dogmática – É aquela elaborada por um órgão Constituinte, consolidando o pensamento que determinada sociedade possui naquele momento, por isso é necessariamente escrita, pois precisa esclarecer essas situações que ainda não estão “maduras”, solidificadas no pensamento da sociedade. Diz-se que a Constituição dogmática sistematiza as ideias da teoria política e do direito dominante naquele determinado momento da história de um Estado.
Quanto à origem: Promulgada (popular ou democrática) – É aquela legitimada pelo povo. É elaborada por uma assembleia constituinte formada por representantes eleitos pelo voto popular. Quanto à alterabilidade (ou estabilidade): Rígida – Quando se sobrepõe a todas as demais normas. Assim, somente um processo legislativo especial e complexo poderá alterar seu texto.
Quanto à extensão: Analíticas: São as extensas, prolixas, que tratam de várias matérias que não são as fundamentais. Elas são a tendência das Constituições atuais, já que se percebeu que o papel do Estado não pode se limitar a garantir as liberdades do povo, mas deve agir ativamente para assegurar os direitos.
Gabarito: Letra C.
25. (ESAF/MDIC/2012) Sabe-se que a doutrina constitucionalista classifica as constituições. Quanto às classificações existentes, é correto afirmar que:
I. quanto ao modo de elaboração, pode ser escrita e não escrita. II. quanto à forma, pode ser dogmática e histórica.
III. quanto à origem, pode ser promulgada e outorgada. IV. quanto ao conteúdo, pode ser analítica e sintética. Assinale a opção verdadeira.
a) II, III e IV estão corretas. b) I, II e IV estão incorretas. c) I, III e IV estão corretas. d) I, II e III estão corretas. e) II e III estão incorretas. Comentários:
I – Errado. Quanto à elaboração as constituições podem ser dogmáticas (elaboradas em um texto formal, em um determinado momento da história de um Estado), ou então históricas (se consolidaram ao longo dos tempos) a classificação que divide as Constituições em escritas ou não-escritas seria quanto à “forma”, ou seja, a formalidade em que ela se encontra no mundo jurídico.
II- Errado. Motivo dito no item anterior: dogmática e histórica é modo de elaboração. Forma = escrita ou não-escrita.
III- Correto.
IV- Errado. Quanto ao conteúdo, as Constituições se classificam em material ou formal. A Classificação como sintética ou analítica se refere à “extensão”.
Gabarito: Letra B.
26. (ESAF/AFRFB/2012) O Estudo da Teoria Geral da Constituição revela que a Constituição dos Estados Unidos se ocupa da definição da estrutura do Estado, funcionamento e relação entre os Poderes, entre outros dispositivos. Por sua vez, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é detalhista e minuciosa. Ambas, entretanto, se submetem a processo mais dificultoso de emenda constitucional. Considerando a classificação das constituições e tomando-se como verdadeiras essas observações, sobre uma e outra Constituição, é possível afirmar que
a) a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é escrita, analítica e rígida, a dos Estados Unidos, rígida, sintética e negativa. b) a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é do tipo histórica, rígida, outorgada e a dos Estados Unidos rígida, sintética. c) a Constituição dos Estados Unidos é do tipo consuetudinária, flexível e a da República Federativa do Brasil de 1988 é escrita, rígida e detalhista.
d) a Constituição dos Estados Unidos é analítica, rígida e a da República Federativa do Brasil de 1988 é histórica e consuetudinária. e) a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é democrática, promulgada e flexível, a dos Estados Unidos, rígida, sintética e democrática.
Comentários:
Letra A - Item correto, exigindo conhecimento da Constituição dos EUA do candidato... a título de informação, a constituição negativa é sinônimo de Garantia , que é aquela que se limita a trazer elementos limitativos do poder do Estado.
Letra B - Errado. O erro está em afirmar que a CF-88 é histórica, na verdade ela é dogmática, pois foi elaborada por um órgão Constituinte, consolidando o pensamento que determinada sociedade possui naquele momento.
Letra C - Errado. A constituição dos Estados Unidos não é consuetudinária (costumeira) ela é escrita, inclusive sabemos que foi a primeira constituição escrita da história, diferentemente do que diz o item. A classificação da Constituição de 88 está correta.
Letra D - Errado. O item inverteu características das constituições do Brasil e dos EUA.
Letra E - Errado. A do Brasil não é flexível, é rígida, pois somente pode ser alterada por procedimento especial.
Gabarito: Letra A.
Poder Constituinte:
GRAVEM MUITO BEM UM COISA: Em direito, quase todos os termos tem um origem lógica, quanto mais vocês ficarem atentos a isso, mais fácil a vida de vocês será facilitada.
Poder Constituinte é o poder de "constituir", ou seja, de fazer ou modificar aquilo que está escrito como "Constituição".
Espécies:
O tal do “poder de constituir” (poder constituinte) se divide basicamente em 2: originário e derivado.
Veja, originário vem de “origem” (simples não?!). Assim, o poder originário é o que expressa a vontade inicial do Povo, dá origem a toda a ordenação estatal, constituindo o Estado e, dessa forma, fazendo surgir a Constituição. Ele pode também ser chamado de poder constituinte de primeiro grau.
O poder derivado é o que “deriva” do inicial, ele é criado pelo poder constituinte originário, que lhe dá o poder de modificar as coisas que foram anteriormente estabelecidas ou estabelecendo coisas que não foram inicialmente previstas, é o chamado poder constituinte de segundo grau.
De uma forma mais analítica, podemos elencar 5 poderes constituintes (sempre um único originário e o resto derivando dele):
1- Originário (PCO) - É o poder inicial do ordenamento jurídico, um poder político (organizador). Todos os outros são poderes jurídicos, pois foram instituídos pelo originário, ou seja, já estão na ordem jurídica, enquanto o originário é "pré-jurídico".
2- Derivado Reformador - É o poder de fazer emendas constitucionais. Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a alteração formal de seu texto. (CF, art. 60).
3- Derivado Revisor - É o poder que havia sido instituído para se manifestar 5 anos após a promulgação da Constituição e depois se extinguir. Seu objetivo era restabelecer uma possível instabilidade política causada pela nova Constituição (instabilidade esta que não ocorreu). O poder, então, manifestou-se em 1994, quando foram elaboradas as 6 emendas de revisão, e após isso
acabou, não podendo ser novamente criado, segundo a doutrina. O procedimento de revisão constitucional era um procedimento bem mais simples que a reforma (vide CF, art. 3º ADCT).
4- Derivado Decorrente - É o poder que os Estados possuem para elaborarem as suas Constituições Estaduais. É a faceta da autonomia estatal chamada de "auto-organização".
A criação pelos Municípios de suas "leis orgânicas municipais" não é considerada como fruto deste poder constituinte decorrente, já que a lei orgânica não possui aspecto formal de constituição e sim de uma lei ordinária, embora materialmente seja equiparada a uma Constituição. No entanto, alguns doutrinadores costumam dizer que se trata de um "poder constituinte de terceiro grau".
5- Difuso - Ganha espaço na doutrina recente. É o poder de se promover a mutação constitucional. Mutação constitucional é a alteração do significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ela se faz através das novas interpretações emanadas principalmente pelo Poder Judiciário. Assim, diz-se que a mutação provoca a alteração informal da Constituição. Informal porque não altera a “forma”, ou seja, a estrutura do texto, mas somente a sua interpretação.
Poder Constituinte Originário X Derivado:
O poder constituinte originário (PCO) é um poder inovador, defendido pioneiramente pelo Abade Sieyès, em sua obra “O que é o
terceiro Estado?” publicada pouco antes da Revolução Francesa.
Assim, segundo o abade, decorreria da soberania que a nação possui para organizar o Estado. Decorrente do pensamento de Sieyés, temos que o povo é o titular da soberania (poder supremo que é exercido pelo Estado nos limites de um determinado território, sem que se reconheça nenhum outro de igual ou maior força) e por consequência disso, também será o titular do poder constituinte originário, que é a expressão desta soberania.
Como já vimos, o PCO não é um poder jurídico, mas sim um poder político, ele é inicial, tem seu fundamento de validade anterior à ordem jurídica. Assim, ele é o poder que organiza o Estado. Quando se faz uso do poder constituinte originário está se organizando o Estado e assim criando a ordem jurídica. Dentro desta ordem jurídica
estará também instituindo-se os demais poderes constituintes (revisor, reformador e decorrente). Estes poderes, então, serão chamados de poderes jurídicos, já que foram instituídos pelo PCO e retiram o seu fundamento diretamente da ordem jurídica instituída. Tais poderes não são mais poderes iniciais, mas sim derivados.
Os poderes constituintes derivados estão presentes no corpo da Constituição. Eles possuem sua manifestação condicionada pelo PCO nos limites do texto constitucional. Na CF brasileira, os encontramos nos seguintes dispositivos:
Reformador - CF, art. 60; Revisor - CF, ADCT, art. 3º;
Decorrente - CF, art. 25 e CF, ADCT, art. 11.
Difuso – Embora não esteja expresso na CF, decorre implicitamente dela, reconhecido pela doutrina e jurisprudência, através do poder que os órgãos políticos possuem de direcionar o Estado, interpretando a Constituição.
Modos de manifestação do Poder Constituinte Originário:
O Poder Constituinte Originário, segundo alguns doutrinadores, pode ser considerado histórico (quando sua manifestação ocorre para dar origem a um novo Estado) ou revolucionário (quando sua manifestação tem como objetivo instituir uma nova ordem política e jurídica em um Estado já existente).
Embora entenda-se que o poder constituinte tem o povo como seu titular, e é na vontade desse povo que se deve instituir a nova ordem, muitas vezes esse poder é usurpado pelo governante. Na história, então, vemos que este poder tem sido manifestado das seguintes formas:
Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte - Reunião
de legitimados pelo povo para que se elabore um texto constitucional.
Revolução - Depõe-se através de uma revolução o poder até então vigente, para que se institua uma nova ordem constitucional.
Outorga - O governante, unilateralmente impõe uma nova Constituição (ou Carta Constitucional) de observância obrigatória para o povo, sem que este se manifeste.
Método Bonapartista ou Cesarista - O governante impõe a Constituição ao povo, porém, este ratifica o texto constitucional através de um referendo. Desta forma, não obstante ser um Constituição outorgada, temos a participação popular para que entre em vigor.
Titular do Poder X Exercente do Poder:
É comum que as pessoas confundam o exercício com a titularidade, achando que por ser a Assembléia Nacional Constituinte a reunião de legitimados, ela tomaria para si a titularidade.
O titular do poder é o povo, pois ele é o titular do Poder Político, poder para organizar o Estado. A Assembléia Nacional Constituinte é apenas o exercente deste poder do povo, que é permanente, não se esgotando com a feitura da Constituição. Já que se o povo perceber que aquela ordem constitucional não é mais válida para seus anseios, poderá dissolvê-la e instituir uma nova.
Poder Constituinte Supranacional:
Entendimentos recentes defendem a possibilidade da existência do poder constituinte supranacional, aquele que transcenderia às fronteiras de um Estado. Ele ocorreria na medida em que se criaria uma Constituição única para ordenar politicamente e juridicamente diversos Estados, como se tentou, sem sucesso, na União Européia. Características do PCO e suas definições:
1- Poder político - Pois é ele que organiza o Estado e institui todos os outros poderes;
2- Inicial – É ele que dá início a todo o novo ordenamento jurídico;
3- Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece nenhuma
limitação material ao seu exercício (é o que diz a corrente
positivista adotada pelo Brasil). Uma parte da doutrina que resgata o pensamento "jusnaturalista" diz que o PCO deve ser limitado pelos direitos humanos supranacionais. Porém, para fins de concurso esta afirmação não é válida, a não ser que se mencione expressamente a doutrina jusnaturalista, já que o Brasil adota majoritariamente a corrente positivista.
Apesar dessa inexistência de limitações defendida pela corrente positivista, existe historicamente nas Constituições (de países democráticos) um respeito dos princípios básicos como o da dignidade da pessoa humana e da justiça. A diferença é que para os jusnaturalistas esse respeito seria uma obrigação instransponível, enquanto para os positivistas seria apenas um bom senso, um respeito aos direitos conquistados, e decorrência lógica dos regimes que se pretendem instituir.
5- Incondicionado – Não existe nenhum procedimento formal pré-estabelecido para que ele se manifeste.
6 - Permanente – Porque não se esgota no momento de seu exercício.
Cada característica possui a sua exclusiva definição. Não se pode definir a uma certa característica usando a definição de outra.
Desta forma, é incorreto, por exemplo, falar que "o PCO é ilimitado, pois não se sujeira a nenhum procedimento pré-estabelecido de manifestação". É errado pois definiu "ilimitado" com o conceito de "incondicionado". Isso é muito comum em concursos.
Características dos Poderes Derivados (em especial o reformador) e suas definições
1- Poder Jurídico - Pois foi instituído pelo PCO dentro da ordem jurídica.
2- Derivado – Pois não é o inicial, e sim deriva do PCO.
3- Condicionado - Pois sua manifestação se condiciona ao rito estabelecido pelo art. 60
4- Limitado - Deve respeitar os limites impostos pela Constituição.
Consequências do exercício do Poder Constituinte Originário:
1- Revogação de todo o ordenamento constitucional anterior.
Ao entrar em vigor, inaugurando a nova ordem jurídica, a nova constituição revoga completamente todas as normas da constituição anterior. Desta forma, não é aceito no Brasil a chamada "teoria da desconstitucionalização". A teoria da desconstitucionalização defende que as normas constitucionais anteriores, que não fossem conflitantes, estariam albergadas pela nova Constituição, continuando assim a vigorar, porém, com status rebaixado, como se fossem leis
ordinárias. Essa posição, aceitando a "teoria da
desconstitucionalização" só deverá ser marcada como correta no concurso caso se fale em "doutrina minoritária".
2- Recepção do ordenamento infraconstitucional compatível materialmente.
Essa é a chamada teoria da recepção. Agora, não estamos falando mais de normas constitucionais e sim daquelas leis com status inferior à Constituição. Nessa teoria, entende-se que todas essas leis que forem compatíveis em seu conteúdo com a nova Constituição
serão recebidas por esta e continuarão a viger, independente de sua forma. É uma face do princípio da conservação das normas e da economia legislativa.
Ratificamos que para que ocorra a recepção basta analisar seu conteúdo material, pouco importando a forma. Por exemplo, o CTN (lei nº 5.172/66) criado como lei ordinária em 1966 sob a vigência da CF de 1946 vigora até os dias de hoje, mas com status de lei complementar, que é a forma exigida para o tratamento da matéria tributária pela CF de 1967 e 1988. Ainda falando sobre CTN, vemos neste caso uma recepção parcial, já que parte de seu conteúdo contraria o disposto na CF/88 e assim está revogada, vigorando apenas uma parte que não é conflitante com a Constituição. Assim, a recepção parcial é perfeitamente válida.
Outro fator que deve ser levado em consideração ao falar em recepção é o fato que só podem ser recepcionadas normas que estejam em vigor no momento do advento da nova constituição, assim, normas anteriores já revogadas, anuladas, ou ainda em vacatio legis (período normalmente de 45 dias entre a publicação da lei e a sua efetiva entrada em vigor) não poderão ser recepcionadas. As normas que não forem recepcionadas serão consideradas revogadas. Não há o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que uma norma seja considerada inconstitucional, ela já deve nascer com algum problema, algum vício. Assim, não existe no Brasil a tese da "inconstitucionalidade superveniente", ou seja, uma lei para ser inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, se ela não nasceu com o vício (inconstitucionalidade congênita) ela nunca irá durante sua existência se tornar inconstitucional, podendo ser, no máximo, revogada.
Nova CF que proíbe a matéria "A"
CF que permite matéria "A"
Lei que trata da matéria "A"
Revogação - não se pode falar em inconstitucionalidade superveniente. Para ser inconstitucional tem que fazer a averiguação da
compatibilidade em face da CF do momento que foi criada.
3- Produção de efeitos com retroatividade mínima.
Quando uma lei é publicada, em regra, esta lei é irretroativa, ou seja, será aplicada somente para os fatos que ocorrerem em data posterior à entrada em vigor.
Diz-se que as normas constitucionais, ao contrário das leis, são dotadas de retroatividade (podem retroagir), mas trata-se de uma retroatividade mínima, já que só retroagem para alcançar os efeitos futuros dos casos passados. A doutrina divide os efeitos da retroatividade das normas, geralmente em 3 modos:
Máxima – Quando atinge inclusive os fatos passados já consolidados. Ex. As prestações que já venceram e que já foram pagas.
Média – Quando atinge os fatos passados, mas apenas se estes estiverem pendentes de consolidação.Ex. As prestações já vencidas mas que não foram pagas.
Mínima – Quando não atinge os fatos passados, mas apenas os efeitos futuros que esses fatos puderem vir a manifestar. Essa é a teoria adotada no Brasil. Ex. As prestações que ainda irão vencer.
Importante salientar que: esta é a regra que acontece caso a Constituição não diga nada a respeito. Já que, como o PCO é um poder ilimitado, ele poderá inclusive retroagir completamente, desde que faça isso de forma expressa no texto.
Para explicar e exemplificar essa produção de efeitos:
Existem basicamente 2 coisas: retroatividade e irretroatividade. Irretroatividade significa que não alcança nada que veio do passado. É irretroativo, não retroage nada, vale somente daqui pra frente, e somente para o que for acontecer daqui pra frente.
Retroatividade significa que, de alguma forma, pegaremos algo que está no passado, ou que veio do passado.
Esse "passado", por sua vez, está dividido em 3 coisas (imagine um contrato de compra de algo, com pagamento feito em parcelamentos):
1- Temos vários fatos que já se consumaram (a assinatura do contrato e as parcelas que venceram no passado, já foram pagas, e acabou!).
2- Aqueles fatos que ainda não se consumaram (parcelas que venceram no passado, mas ainda não foram pagas, logo ainda não se consumaram).
3- Os efeitos futuros dos fatos passados (as parcelas que ainda nem venceram, vão vencer, mas são decorrentes desse contrato firmado no passado).
Se a nova norma alcançar o caso 1 é será retroatividade máxima, o caso 2 é média e o 3 é mínima.
Os 3 casos dizem respeito a algo no passado, nem que tenha sido um contrato firmado, pendente do pagamento de parcelas.
Se 33estivéssemos diante de uma irretroatividade, o simples fato de esse contrato ter sido firmado no passado, já o deixaria livre de sofrer qualquer modificação, seja no seu teor ou seja nas parcelas decorrentes dele.
Um exemplo muito utilizado para se demonstrar a produção de efeitos com retroatividade mínima é a “vedação da vinculação ao salário mínimo” – CF, art. 7º, IV.
Com o advento da Constituição em 1988 ficou vedada a vinculação de pensões e benefícios em geral a certo número de salários mínimos. Assim, no momento da vigência da norma constitucional, era necessário modificar a maneira de calculá-las, pois a norma é de aplicação imediata. No entanto, essa nova maneira de calcular o benefício não vai retroagir alcançando aqueles proventos que já foram pagos, nem aqueles proventos que já deviam ter sido pagos mas não foram. Vai valer somente para os próximos proventos.
Veja que não podemos confundir isso com “irretroatividade”, pois estamos falando de um benefício que tem o seu início no passado e será atingido pela nova norma. Se a norma fosse irretroativa, os novos vencimentos continuariam sendo pagos com a vinculação anterior estabelecida em número de salários mínimos e não é isso que ocorre. O fato passado foi alcançado, mas somente em seus “efeitos futuros”.
