LEONARDO GOULART DOS SANTOS
SUCESSÃO NO DREITO HOMOAFETIVO
Ijuí (RS) 2013
LEONARDO GOULART DOS SANTOS
SUCESSÃO NO DIREITO HOMOAFETIVO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: Dra. Fabiana Marion Spengler
Ijuí (RS) 2013
Dedico este trabalho monográfico a todas as pessoas que de alguma forma direta ou indiretamente, me ajudaram; aos meus amigos pela base e história de vida e principalmente a minha mãe Marilene, pelo extremo apoio, incentivado-me tanto psicológica quanto financeiramente. Também pela sua disposição em todos os momentos, inclusive os de irritação. Fazendo questão de presenciar cada etapa, cada conquista, cada passo dado e cada capítulo concluído, vibrando intensamente ao meu lado e a toda minha família por ter entendido os momentos que não estive presente, dedicando-lhes assim, toda minha gratidão e mais esta conquista.
AGRADECIMENTOS
A Deus primeiramente, por ter me dado a chance de estar vivo e desse modo, com sua força e presença de espírito clarear e iluminar meus passos.
A Fabiana Marion Spengler, como professora, meu sincero agradecimento pela admirável capacidade de transmitir seu conhecimento aos demais alunos, como orientadora, fico ainda mais grato, pela paciência, comprometimento e atenção a mim dispensada durante todo esse trajeto, também pelo auxílio para que assim pudesse desenvolver esta monografia da maneira mais clara e coesa e principalmente por me conceder essa oportunidade de poder aprender e aprofundar meus conhecimento acerca do respectivo tema abordado, meu muito obrigado.
Ao professor de metodologia Luiz Paulo Zeifert, por ter introduzido a parte mais técnica do presente trabalho, acompanhando-me, sanando e esclarecendo dúvidas que frequentemente se faziam presentes e ajudando-me na correção das normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).
"A questão envolvendo os direitos relativos às uniões homossexuais pertence, realmente, à esfera moral. Mas não à falsa moral de alguns conservadores e retrógrados que insistem em negar a proteção e salvaguarda da justiça à seres humanas que escolheram conviver embasados em sentimentos de amor e afeto fora dos "padrões" socialmente convencionados, numa tentativa frustrante de tentar demonstrar que a sociedade e seus valores são estáticos no tempo e no espaço."
RESUMO
Tendo em vista que a família continua sendo o elo maior da sociedade, pois é nela que todas as pessoas buscam um amparo emocional para suas conquistas e também suas frustrações, considera-se a mesma como tal em todas as suas formas de manifestações, porque atualmente, como a própria carta constitucional menciona, não é somente a família matrimonializada que merece esse status. E existem outros tipos de famílias reconhecidas, como é o caso da união estável e da união homoafetiva. Além do mais, visa o presente trabalho monográfico , utilizando-se para tanto, de metodologia hipotético dedutivo, com base em leitura, análise e interpretação de doutrinas e jurisprudências, enfocar se o companheiro(a) sobrevivente do de
cujus possui ou não legitimidade para figurar como parte em sua sucessão. Delimitando o
tema acerca da sucessão no direito homoafetivo. Tendo como principal objetivo, analisar o modo como se reconhece a união entre pessoas do mesmo sexo no cenário brasileiro, bem como os reflexos desse tratamento jurídico junto ao direito sucessório. A presente monografia percorrerá por todas as discussões envolvendo o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, para que assim se possa comprovar que o companheiro(a) supérstite possui legitimidade para figurar como parte na sucessão do de cujus de forma igualitária, assim como os demais herdeiros e em não havendo nenhum herdeiro, receber a totalidade da herança.
Palavras-chave: Direito. Família homoafetiva. Casamento. União estável homoafetiva. Sucessão homoafetiva.
ABSTRACT
Considering that the family remains the largest bond of society, because it is that all people seek a emotional support for their achievements and also his frustrations, it is considered the same as such in all its forms of manifestation, because currently , as the charter mentions, is not only the family matrimony that deserves this status. And there are other types of families recognized, as is the case of a stable union and union "homoafetiva". Moreover, the present monograph aims, using for both of hypothetical deductive methodology, based on reading, analysis and interpretation of doctrine and jurisprudence, focusing on whether the companion (a) survivor of the deceased has no legitimacy or to feature as part on his succession. Bordering on the topic of succession law "homoafetivo". Our main goal, examine how one recognizes the union between persons of the same sex in the Brazilian scenario and the consequences of this legal treatment by the law of succession. This monograph will cover for all discussions involving the relationship between persons of the same sex, so that it can be demonstrated that the companion (a) survivor has standing to appear as part of the succession of the deceased equally, like other heirs and there being no heir, receive the entire inheritance.
Keywords: Right. Family "homoafetiva". Marriage. Union "homoafetiva" stable. Succession "homoafetiva".
SUMÁRIO INTRODUÇÃO ... 8 1 DIREITO HOMOAFETIVO ... 11 1.1 Definindo a homossexualidade ... 11 1.2 Classificação no CID ... 12 1.3 Homossexualidade e religião ... 13 1.4 Estado laico ... 16 1.5 Princípios norteadores ... 20
1.6 Diferenciação entre preconceito e discriminação ... 24
2 BRASIL FRENTE À HOMOSSEXUALIDADE... 26
2.1 Direitos adquiridos ... 27
2.2 Diferença entre sociedade de fato e sociedade afetiva... 30
2.3 União estável e homoafetiva ... 33
2.4 O casamento homoafetivo ... 38
2.5 Direito comparado... 40
3 RELAÇÕES HOMOAFETIVAS E DIREITO SUCESSÓRIO ... 45
3.1 Aspectos gerais acerca da sucessão hereditária ... 45
3.2 Aspectos específicos acerca da sucessão hereditária ... 48
3.3 Sucessão hereditário no direito homoafetivo ... 50
3.4 Posicionamentos jurisprudenciais... 56
CONCLUSÃO... 60
REFERÊNCIAS ... 63
INTRODUÇÃO
A família sempre foi o cerne da sociedade. Manteve-se no topo como sendo a base para que todos fossem considerados humanos e como tal se estruturarem na comunidade, pois por trás havia um laço maior para assegurar direitos, e assim comemorar as conquistas e realizações. Contudo, a mesma esteve ligada a estigmas, dogmas e a certos preconceitos. Cabia ao homem ser o mentor da família, o responsável por sua configuração, na qual, a mulher atuava como mera figurante, obedecendo as vontades e os desejos de seu cônjuge. A Igreja somente a considerava como tal se fosse concebida em seus moldes tradicionais, ou seja, que o casal constituído por um homem e uma mulher, casassem na igreja, recebendo a bênção do padre. O intuito principal era da procriação, ou seja, conceber filhos para que houvesse prosseguimento àquela família e de preferência deveria ser um homem.
Com a evolução do mundo e da sociedade a família começou a sofrer mudanças na sua forma. Não se apresentava mais somente como aquela estruturada através do casamento e com o intuito de procriação. A maior mudança se fez notar no que tange à mulher: conseguiu a sua liberdade e conquistou seu espaço no mercado de trabalho e principalmente se tornou independente no campo financeiro.
Com isso, se estabeleceu novos tipos1 de família como: a monoparental, constituída por apenas um dos genitores e os filhos da relação; a unipessoal, aquela formada exclusivamente por uma única pessoa; a anaparental, composta por um ou mais indivíduos consanguíneas ou não, mas com objetivos comuns; a unida estavelmente, na qual, os parceiros não são casados legalmente, mas vivem juntos e a homoafetiva, consequentemente estruturada
1
É importante mencionar que existem mais outras, como a pluriparental, a paralela e a eudemonista, porém trabalho aqui com elas apenas para exemplificar as mudanças ocorridas em sua estrutura.
por duas pessoas do mesmo sexo, esta objeto de estudo da presente monografia e como tema a sucessão no direito homoafetivo.
Para o desenvolvimento do tema, apresentou-se como objetivo geral, analisar o modo como se reconhece a união entre pessoas do mesmo sexo no cenário brasileiro, bem como os reflexos desse tratamento jurídico junto ao direito sucessório.
Ainda apresentou os seguintes objetivos específicos: compreender a evolução histórica das relações homoafetivas; entender como se trata os relacionamentos entre as pessoas do mesmo sexo atualmente no direito brasileiro e demonstrar que o companheiro(a) homoafetivo
supérstite é parte legítima para participar da sucessão do de cujus.
Justificou-se a escolha do referido tema, pelo fato de o mesmo ser abordado de forma preconceituosa e muitas vezes de maneira temerosa com medo da reação que os espectadores possam ter. Deve-se ao fato de ainda não haver legislação própria, pelo receio que os legisladores demonstram de desagradar seus eleitores, deixando assim, os homossexuais desamparados legalmente. Como no Direito nada pode ficar sem uma solução/resposta a partir do momento em que lhe é provocado torna-se plausível que o assunto seja definitivamente legislado como todos os demais. Mostrar que os homossexuais são pessoas iguais a qualquer outras, detentoras de respeito e de almejarem tratamento jurídico igual a do heterossexual, dá-se o direito a não dá-serem discriminados por sua orientação dá-sexual e por pensamentos ultrapassados e heterossexistas apoiados em fundamentos ou justificativas ligadas ao pensamento religioso. Hoje o estado não se acha mais atrelado à religião. Trata-se evidentemente de duas entidades completamente separadas uma da outra, não possuindo nenhuma ligação. Ressalta-se assim, a não discriminação com o direito de que não haja tratamento diferenciado dos demais, os heterossexuais, e tão somente por terem uma orientação sexual diversa. Portanto, o objetivo maior da pesquisa é justamente demonstrar e fazer uma reflexão positiva acerca do assunto, buscando satisfazer dúvidas a respeito da sucessão hereditária entre as pessoas do mesmo sexo.
Para tanto, utilizar-se-á a seguinte metodologia: no que se refere aos objetivos gerais, a pesquisa será do tipo exploratória. No seu delineamento, a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. E na sua realização, o método de abordagem hipotético-dedutivo, observando os seguintes procedimentos: seleção
de bibliografia e documentos afins à temática e em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes e suficientes. Partindo destes pressupostos se construa referencial teórico coerente sobre o tema em estudo, responda o problema proposto, corrobore ou refute as hipóteses levantadas e atinja os objetivos propostos na pesquisa; leitura e fichamento do material selecionado; reflexão crítica sobre o material selecionado e exposição dos resultados obtidos através de um texto escrito monográfico.
Para que isso se torne possível, o presente trabalho monográfico encontra-se dividido em três capítulos para uma melhor compreensão do tema proposto, assim estruturado:
No primeiro capítulo será abordado o Direito homoafetivo como um todo, ou seja, tratará de seus aspectos mais históricos. De como os homossexuais eram vistos e tratados numa visão geral, desde a sociedade como um todo até o posicionamento das igrejas, chegando a sua liberdade com o surgimento do Estado laico e para isso, se compõe por seis subdivisões. Por sua vez, o segundo capítulo, foi estruturado com outros cinco subitens e versou basicamente de como o Brasil e o mundo aborda o tema da homossexualidade, trabalhando com a sociedade de fato, a união estável homoafetiva e o Direito comparado.
Na mesma metodologia segue o capítulo final, relações homoafetivas e direito
sucessório, composto por quatro subitens, o qual, tem o condão de trabalhar com o instituto
da sucessão, explanando-se primeiramente sobre seus aspectos gerais e específicos, para que assim, sucessivamente aborde-o com relação aos companheiros(as) do mesmo sexo e finalizando o presente trabalho monográfico com posicionamentos jurisprudenciais.
1 DIREITO HOMOAFETIVO
A título de conhecimento, o termo homoafetivo foi utilizado pela primeira vez pela então Desembargadora Maria Berenice Dias. O termo refere-se aos relacionamentos afetivos entre pessoas do mesmo sexo, pois como em qualquer outra relação, nestas também o que os une é o afeto, o carinho e o respeito. Logo, homo é sinônimo de semelhante. Por conseguinte, homoafetivo diz respeito ao afeto entre os semelhantes.
No presente capítulo se abordará a homossexualidade e a religião, o Estado laico, a Classificação Internacional de Doenças (CID), os princípios norteadores a diferenciação entre preconceito e discriminação e a definição de homossexualidade, a qual será objeto de estudo no subitem seguinte.
1.1 Definindo a homossexualidade
Ultimamente a homossexualidade aguça escritores e desse modo, constantemente a abordam em várias obras, porém tratada de diferentes modos, pois nem todos possuem o mesmo entendimento a respeito. Todavia, a maioria dos autores a tratam como sendo tema atual, não se dando conta de que o envolvimento entre pessoas do mesmo sexo é antigo, da mesma forma dos envolvimentos de pessoas de sexos diferentes, ou seja, dos heterossexuais, como referenda Dias (2011a) ser a homossexualidade tão antiga como a heterossexualidade, remontando às origens da humanidade. No entanto, para se ter um maior conhecimento e entendimento de que se explicitará no presente trabalho, se faz necessário analisar a sua nomenclatura e no que vem a ser a homossexualidade.
Fundamenta-se através de Fabiana Marion Spengler (2003, p. 39) que “seu vocábulo só foi criado pelo médico húngaro Benkert em 1969.”
Nesta linha de percepção, Cláudia Thomé Toni (2008, p. 7) expõe que: “O vocábulo
homo é oriundo da raiz da palavra grega hómos, que significa semelhante, e da palavra latina sexu, que significa relativo a sexo. Portanto, o termo homossexual significa ‘sexualidade semelhante’ ou ‘pertinente ao mesmo sexo'.” No entanto, como se pode observar, a
supracitada autora esboçou somente o significado da nomenclatura de homossexualidade, o que enseja dizer que não se explorou um conceito mais substancioso acerca do termo
homossexual. Dessa forma, Enézio de Deus Silva Júnior (2011, p. 98) vem com auxílio quando conceitua os homossexuais como: “[...] sejam do sexo masculino (gays), sejam do sexo feminino (lésbicas), são as pessoas que se atraem emocional, sexual e afetivamente por
outras do mesmo sexo biológico.”
A título de reforçar e com intuito de ser ponto norteador, se faz necessário uma definição implícita do que sejam os heterossexuais, lembrando-se, contudo, que o objeto de pesquisa do referente trabalho é o envolvimento de pessoas do mesmo sexo. Desse modo, heterossexuais são pessoas atraídas pelo sexo oposto e atualmente sendo considerada como a orientação sexual normal entre as pessoas.
Geralmente, quando havia referência a grupos de homossexuais, utilizava-se a sigla GLS (gays, lésbicas e simpatizantes) e atualmente descartada, caindo em desuso. A partir de 2008 com o advento da I Conferência Nacional sediada em Brasília - DF, definiu-se a utilização da sigla LGBT, devido a sua amplitude, ou seja, nela se incluiu (lésbicas, gays, bissexuais e transgêneros, o qual, comporta os travestis e transexuais). Como bem destaca Silva Júnior (2011, p. 97):
Atualmente, dado o propósito de destacar as mulheres e de combater preconceitos com base nos gêneros (também perceptíveis no vasto e heterogêneo universo homossexual), a partir da I Conferência Nacional GLBT, sediada em Brasília em junho de 2008-convocada, pela primeira vez na história brasileira, por um Decreto Presidencial (de 28.11.2007, DOU 29.11.2007) -, firmou-se decisão, após as discussões devidas, no sentido de ser priorizada a sigla LGBT (que começa, pois, focando as lésbicas).
Como visto, definiu-se o termo homossexualidade, porém nem sempre se utilizou a nomenclatura para se referir ao envolvimento de pessoas do mesmo sexo. Antigamente se utilizava homossexualismo.
1.2 Classificação no CID
A homossexualidade não era vista da mesma maneira como é hoje, sendo tratada como uma doença e desse modo refletia no termo utilizado, ou seja, homossexualismo, com o sufixo ismo como designação de doença. Como bem salienta Dias (2011a, p. 48):
Na Idade Média, em face da influência das concepções religiosas, a Medicina considerava o "homossexualismo" uma doença, enfermidade que acarretava a diminuição das faculdades mentais. Um mal contagioso decorrente de um defeito genético.
De fato como consequência foi classificada por muito tempo no CID (Classificação Internacional de Doenças). Diagnosticada pelos médicos como sendo um “defeito genético”, conforme salienta Dias (2011a, p. 48). Até que em 1995 feita uma revisão do CID, o homossexualismo deixou de ser considerado uma doença e desse modo o sufixo ismo foi trocado para o sufixo dade, que significa modo de ser e substituindo o termo homossexualismo por homossexualidade. Silva Júnior (2011, p. 109) assim se exprime:
A homossexualidade, destarte, é considerada, no máximo, um transtorno de preferência sexual - na medida em que, se os homossexuais apresentam distúrbios ou transtornos psicológicos, estes derivam dos preconceitos e não da orientação sexual de per se.
Nessa vertente, Dias (2011b, p. 196) completa, expondo que “O termo
homossexualismo foi substituído por homossexualidade, pois o sufixo ismo significa doença, enquanto o sufixo dade quer dizer modo de ser.”
Cabe, portanto, mencionar o erro ortográfico e jurídico de usar o termo homossexualismo ao tratar os relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, sendo que o termo correto é homossexualidade, documentado e referendado neste item.
Ressalta-se que, não só a medicina, mas também as religiões de um modo geral colaboraram para a situação em que se encontram os homossexuais hoje perante a sociedade. Salienta-se o papel que teve a religião ao cultivar o preconceito social no tocante aos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo.
1.3 Homossexualidade e religião
Como exposto anteriormente, a homossexualidade não é nova, acompanha os homens desde os primórdios da humanidade. Antigamente, entre os povos gregos e romanos esses relacionamentos eram tidos como normais, aceitos pela sociedade e de certo modo incentivados, isso se denota em passagem escrita por Dias (2011a, p. 34-36), expondo que:
Na Grécia, o livre exercício da sexualidade fazia parte do cotidiano de deuses, reis e heróis [...] Vista como uma necessidade natural, a homossexualidade restringia-se a ambientes cultos, como manifestação legitima de libido, verdadeiro privilégio dos bem-nascidos. Não era considerada uma degradação moral, um acidente ou um vicio. Todo indivíduo poderá ser ora homossexual ora heterossexual, dois termos, por sinal, desconhecidos na língua grega. [...] os homens gregos cortejavam os meninos de seu interesse, com agrados que visavam persuadi-los a reconhecer sua honra e suas boas intenções.
Destaca-se que por muito tempo, a homossexualidade conviveu em harmonia ao lado da heterossexualidade, sem nenhum tipo de preconceito ou discriminação. Porém, com a chegada do cristianismo, essa liberdade foi quebrada, pois o Estado vinculou-se ao pensamento das Igrejas, principalmente ao da católica e passou a banalizar essas relações. Dessa forma, os homossexuais continuaram a se relacionar com seus parceiros(as), porém, agora escondidos. Salienta-se que a Igreja via esse tipo de relacionamento como uma perversão, ou seja, como verdadeiro pecado. E conceito esse que se fundamentava na finalidade do sexo: exclusivamente para a procriação. Tudo que fugia da procriação, via-se como pecado. Este aspecto foca inclusive as relações heterossexuais, pois a Igreja condenava o sexo tido como banal, ou seja, aquele ligado unicamente ao prazer, pois pregava que as mulheres deviam se casar virgens. Segundo Dias (2011a, p. 38):
Somente as uniões devidamente abençoadas pela Igreja eram válidas, firmes e indissolúveis. O ato sexual foi reduzido a fonte de pecado. A virgindade era cultuada como um estado mais abençoado do que o próprio casamento, e o sexo ligado ao prazer estava associado à noção de impureza, transgressão, conduta pecaminosa, mesmo dentro do casamento.
Faz-se necessário mencionar que os homens homossexuais sofriam duplamente o preconceito: um por serem homossexuais e outra por se ter a perda de sêmen, pois os relacionamentos homossexuais entre duas mulheres eram banalizados, rotulados de “mera lascívia”, conforme explicita Dias (2011a, p. 38). Para a Igreja o relacionamento homossexual entre mulheres de certa maneira não se teriam grandes perdas e consequências. Já o relacionamento entre dois homens haveria uma perda, qual seja, a de sêmen e por consequência ameaça à procriação. Sabe-se que na época do cristianismo se pregava muito o conceito de família, no qual, só poderia haver a prática sexual para a procriação. O foco esdrúxulo de tudo isso, como no caso da mulher ser estéril ou não ser mais virgem, seria devolvida para sua família e requerida a anulação do casamento, pois o divórcio no Brasil foi instituído em 1988: já se o homem fosse estéril, permitia-se que a esposa procriasse com seu
irmão ou com um homem de sua família para assim haver a reprodução e a perpetuação da espécie. Para uma maior compreensão, Dias (2011a, p. 38), sedimenta:
Sempre foi muito maior a rejeição à homossexualidade masculina por haver perda de sêmen. O relacionamento entre mulheres era considerado uma mera lascívia. [...] a diversidade de tratamento justificava inclusive o fato de haver mais estudos sobre as relações entre homens.
Outro aspecto interessante envolvendo os homossexuais é no tocante a sua passividade ou atividade. O envolvimento de homossexuais com outros homens de forma passiva sofriam um maior preconceito em relação aos que se relacionassem ativamente. Fundamentava-se esta ideia, pelo fato de verem os homossexuais passivos como afeminados, ou seja, aqueles que desempenhavam um papel feminino na relação. A passagem referendada por Dias (2011a, p. 33-34) expõe que:
Apesar dos povos antigos aceitarem o amor entre homens, era valorizado apenas o polo ativo da relação. Isso se explica porque o machismo, já naquela época, identificava o ato sexual ativo como postura masculina, sendo o ato sexual passivo tido como postura feminina.
Percebe-se desse modo que as mulheres mesmo heterossexuais não tinham desejos e nem vontades, apenas serviam às vontades de seu marido. Denota-se que a Igreja conseguiu por muitos anos manipular o Estado e consequentemente a sociedade que continua com essa visão ultrapassada de mundo até hoje. Demonstra a visão de os homossexuais como pecadores e consideram estes seres perversos e pecaminosos ainda com fulcro nos ideais religiosos cultivados pelas Igrejas e externalizado por elas como sendo algo imoral, amplamente desenvolvido na época do cristianismo e ligada aos ideais heterossexistas.
Além do mais, é bom salientar a titulo de conhecimento que além das duas hipóteses tratadas aqui a respeito da homossexualidade ligada à doença e ao pecado, ainda existe uma terceira corrente amplamente defendida por Roger Raupp Rios (2001, p. 49), “a terceira concepção em face da homossexualidade decorre das mudanças sociais e econômicas que possibilitaram a formação de uma consciência coletiva por parte dos homossexuais enquanto específico grupo social.”2
2
Esta terceira corrente ficou conhecida como “a homossexualidade como critério neutro de diferenciação.” (RIOS, 2001, p. 49).
Desse modo, evidencia-se o papel que as Igrejas desempenharam negativamente diante dos homossexuais, relegando-os ao obscurantismo. Negou-se a oportunidade de serem felizes e terem sua dignidade assegurada sem nenhuma espécie de discriminação. A partir disso e por causa da moral e dos bons costumes pregados pelas Igrejas, junto com a sociedade os homossexuais se viram totalmente excluídos e desamparados tanto perante as normas legais quanto ao próprio direito de crença, ou seja, de ter fé e frequentar as Igrejas como qualquer cidadão de bem. Essa discriminação evidencia-se quando uma pessoa decide frequentar uma Igreja e fazer seu batismo, passando por alguns questionamentos, sendo um deles a opção3 sexual e dependendo da resposta o fiel nem ao menos será aceito pela Igreja. No entanto, o mesmo, pode ter outro caminho, esconder sua orientação sexual para frequentá-la, porém em sendo descoberto o mesmo será expulso. Contudo, a situação dos homossexuais começou a melhorar quando houve a separação do Estado do pensamento das Igrejas.
1.4 Estado laico
Como exposto anteriormente, a Igreja colaborou e muito com a atual situação dos homossexuais, principalmente no que diz respeito à discriminação, à homofobia e ao preconceito. No entanto, no tocante à homofobia salienta-se que, não é que as Igrejas as cultivem e nem que as incentivem, mas existe uma pequena contribuição pelos princípios moralistas passados aos fiéis e a própria sociedade. Muitas vezes estes com um intenso argumento heterossexista, no qual, só existe relacionamentos entre pessoas de sexos opostos e só famílias constituídas nestes moldes é que serão abençoadas, pois assim haverá a procriação e a consequente perpetuação da espécie humana. Desse modo, por conta de todos esses valores passados de forma errônea pela Igreja contribui de certa forma para que pessoas extrapolassem os valores muitas vezes de forma agressiva contra os homossexuais, tanto de forma verbal quanto usando da própria força e muitas vezes tendo um desfecho trágico, ensejando a morte.
3Atualmente, não cabe mais está discussão de opção sexual, pois isto já esta esclarecido desde o momento da
atualização do CID, onde foi substituído o sufixo ismo para o sufixo dade que indica modo de ser. Portanto, fala-se em orientação fala-sexual, conforme bem salienta Silva Júnior (2011, p. 101) que “para a hodierna psicologia, a homossexualidade (assim como a hetero e a bissexualidade) não se trata de uma simples opção, mas de uma das possíveis orientações afetivas humanas. De fato, muito mais do que nas tentativas de explicação e de visualização desta manifestação no corpo (teses genéticas, hormonais, por exemplo), na influência do meio ou no contato puramente sexual (entre duas pessoas do mesmo sexo biológico), ela se apresenta como uma clara movimentação dos desejos e sentimentos; daí por que de a livre orientação afetivo-sexual ser, constitucional e
Por conseguinte, para explicar essa reação negativa utiliza-se o termo homofobia para classificar pessoas que possuem aversão aos homossexuais. Diante do exposto, Spengler (2003, p. 41) explica que “A palavra homofobia tem sua origem nos termos gregos ‘homos’
que significa ‘o mesmo’ e ‘phobikos’ que quer dizer "ter medo de e/ou aversão a."
Neste aspecto, Marco Aurélio Máximo Prado e Rogério Diniz Junqueira (apud DIAS, 2011a, p. 74-75), conclui que:
O termo homofobia foi cunhado em 1972 pelo psicólogo americano George Weingerg, para identificar o medo expresso por heterossexuais de estarem na presença de homossexuais. No entanto, passou a ser utilizado para identificar o conjunto de atitudes negativas em relação a homossexuais, em alusão a situações de preconceito, discriminação contra a comunidade LGBT.
Desta forma, um acontecimento a ser comemorado de forma plena, acabou se desvirtuando do seu verdadeiro caminho, qual seja, a laicização do Estado, através da qual, houve a desvinculação estatal dos pensamentos da Igreja e se tornou independente, assim como a Igreja. Muitos classificam o Estado como sendo um ente público e a Igreja um ente privado. Desta forma, Roberto Arreia da Lorea preleciona (2011, p. 36-37):
A laicidade tem sido proposta como o regime social de convivência no qual as instâncias públicas se veem legitimadas pela soberania popular e não mais por instituições religiosas [...] O Estado laico, porque viabiliza a convivência de pessoas que pensam diferente, assegura a paz social, oportunizando que se viva sua vida segundo suas próprias crenças, respeitando igual direitos aos demais.
Sabe-se que, as pessoas estavam livres para acreditar ou não em Deus e seguir ou não uma religião, ficando apartado dos valores impostos anteriormente pela Igreja, quais sejam, os valores da imoralidade, da perversão, do pecado, de doença, como tantos outros. Essa liberdade ligava-se tanto aos homossexuais que deixariam de ser considerados como seres perversos e pecaminosos perante a sociedade. Também aos heterossexuais que não teriam mais o valor ou o princípio de ser o sexo um pecado da carne e sim um acontecimento normal entre duas pessoas que se gostam e se desejam. Estariam livres desta forma, para traçar o destino de suas vidas, pois poderiam escolher em ter ou não ter filhos e de se unirem matrimonialmente. Visualizado na própria Carta Constitucional em seu art. 5° e inciso VIII, o qual, dispõe:
Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...];
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. (grifo nosso).
No entanto, uma questão se torna polêmica em torno da laicidade do Estado no que diz respeito ao ensino das religiões em Escolas Públicas. Como se sabe a entidade estatal é um ente público e as Igrejas entidades privadas. Logo o Estado não deveria tratar a respeito de assuntos ligados à religião, pois além de ser entes com personalidades completamente diferentes, o Estado se diz democrata e laico. Nas palavras de Débora Diniz e Tatiana Lionço (2011, p. 134), citando Baubérot (2008) e Kahn (2003), respectivamente,
[...] um Estado laico deve ser neutro em matéria religiosa, o que significa a separação radical entre religião e instituições básicas do Estado. Como a educação é um bem público e religião é matéria de ética privada, crenças e valores religiosos deveriam ficar restritos às comunidades morais de que participam os cidadãos, portanto, ausentes das escolas públicas.
Através do exposto percebe-se que o Estado laico estrutura-se na liberdade e na crença de escolha, onde o casamento entre pessoas do mesmo sexo é totalmente aceito perante a jurisdicionalidade, ou seja, perante as leis4, pois hoje se vive em um Estado guiado por normas que tendem acabar com a desigualdade entre os homens e principalmente em um país que se diz democrático de direito. Conforme, bem salienta Delma Silveira Ibias (2010, p. 75-81):
Um país que se diz guardião dos direitos humanos, democrático e moderno, não pode compactuar com preconceito e discriminação, excluindo cada vez mais os excluídos e as minorias [...] Dito isto, podemos concluir que os direitos fundamentais consagrados pela Carta Magna são o alicerce para a realização do princípio democrático, do exercício da plena cidadania e dignidade da pessoa humana.
4Salienta-se que, a igualdade no tocante ao casamento só faz jus perante as normas, ou seja, um casal
homossexual poderá normalmente oficializar sua relação homoafetiva, porém sabe-se que o casamento entre pessoas do mesmo sexo continua não sendo aceito perante a Igreja. Com isto, o ritual que é realizado na Igreja nessas relações não o será.
E Dias (2010, p. 147) complementa expondo que “Uma sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista e solidária, fraterna e democrática, às portas do novo milênio, não pode conviver com tão cruel discriminação, quando a palavra de ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos.”
Por certo, de certa maneira, considera-se, que a separação do Estado do pensamento religioso, ou seja, de não ficar vinculado a opiniões da Igreja para as decisões de ordem pública, vista como avanço no que diz respeito à dignidade dos homossexuais. Sabe-se o fato de a Igreja voltar-se totalmente contra o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, fundamentada em que não há procriação humana e devido a este pensamento e posicionamento religioso gerou por anos rotulação aos homossexuais vendo-os como seres perversos, criminosos e pecaminosos. A sociedade com olhares preconceituosos e discriminatórios, disseminava desta forma o pensamento heterossexista ainda presente e considerado como o normal. Entretanto, com a laicização do Estado esses pensamentos tendem a ser abolidos ou pelo menos amenizados de certa forma, porém o estrago a ser feito já o foi. Agora cabe achar uma maneira e uma solução para que o mesmo não seja perpetuado e sim amenizado.
Para fins de esclarecimento é bom salientar a diferença entre Estado laico e democrático.
Como já exposto anteriormente, Estado laico é aquele que se aparta dos pensamentos das Igrejas, formando duas entidades completamente distintas uma da outra, pois aquele é um ente Público e este, um ente Privado. Já o Estado democrático denomina-se o que assegura a todos de forma igual plenos direitos, deveres e garantias, respeitando ao máximo as igualdades e desigualdades entre si, amplamente visualizado no Preâmbulo e Caput e incisos do Art. 1º da Carta Constitucional, que dispõe:
Preâmbulo: Nós representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [...].
Art. 1ª. A República Federativa do Brasil, formada pela União Indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa
humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. (grifo nosso).
Portanto, um Estado laico não possui uma religião oficial e o democrático é aquele que assegura a todos sua ampla liberdade, igualdade e direitos fundamentais, guiados por normas5 e princípios Constitucionais, abordados amplamente a seguir.
1.5 Princípios norteadores
Possuem vários princípios que norteiam as decisões judiciais, pois se sabe que mais vale um princípio de que uma norma. Os princípios se adaptam melhor nos casos em questão, pois são mais humanitários.
Claro é que, não seria diferente em relações homossexuais. Decorre deles muitas vezes a fundamentação aos Juízes para decidirem os conflitos gerados pelo referido relacionamento. Desse modo, o Caput do art. 5.° da Carta Constitucional elenca os principais princípios que ajudarão na hora da fundamentação aos operadores do direito. Amplamente citados por grande parte dos autores que trabalham com o tema que por hora se expõe. Usados para fundamentar a não haver nenhum tipo de discriminação ou diferenciação entre heterossexuais e homossexuais devido a sua orientação sexual, tal atitude dificulta, o livre acesso à justiça desses últimos. Há também o fato de criar entraves quando houver necessidade de se valer do judiciário para assegurar seu vinculo reconhecido ou então tornarem-se partes legítimas na sucessão do de cujus. Também, no tocante à adoção de crianças.
É com base nos princípios trabalhados a seguir que se afere respaldo aos homossexuais de terem seus direitos garantidos e assegurados amplamente como qualquer outro cidadão.
O princípio maior que engloba todos os outros e considerado por grande parte dos doutrinadores é o da dignidade da pessoa humana. O nome já diz tudo, para ser um cidadão inserido na sociedade, cumprindo todos os seus deveres e pagando seus impostos aplica-se ao mesmo todas as garantias elencadas e resguardadas na Carta Constitucional igualmente para
5
Importante ressaltar que são as normas que guiam e não os representantes, pois estes devem seguir elas, onde tudo deve ser fundamento, em normas, regras, princípios, costumes e jurisprudências.
todos sem nenhum tipo de discriminação devido a sua orientação sexual. Isso é trabalhar com a dignidade da pessoa humana e com devido respeito ao próprio ser humano. Ingo Sarlet (2011, p. 60) sedimenta que:
Dignidade da pessoa humana é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade. Implica em um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir a condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Sem dúvida, outro princípio igualmente importante é o da liberdade. È através dele que todo e qualquer cidadão possui a escolha de fazer aquilo que lhe der vontade, até os limites do permitido inclusive no que diz respeito a sua sexualidade intimamente ligada a seus relacionamentos afetivos. Desse modo, o ser humano detém o direito de exercer sua orientação sexual livremente mantendo um relacionamento sem que o Estado interfira na sua escolha e decisão. Spengler (2003, p. 64) assim se exprime
[...] ao princípio da liberdade, também previsto constitucionalmente, e que se refere com clareza à liberdade do cidadão de fazer opções (dentre elas aquela que diz respeito à sua sexualidade) e de ter sua dignidade respeitada, não sofrendo discriminação e sendo tratado com igualdade.
Diante disto, Dias (2011a, p. 89) complementa que “Cada um tem o direito que o Estado não impeça suas ações ou omissões, bem como permita fazer ou não fazer o que
quiser.”
Outro princípio Constitucional amplamente citado é o da igualdade e também o mais invocado. Através dele todos devem ser tratados da mesma forma sem nenhuma espécie de distinção ou discriminação ainda mais em se tratando da orientação sexual. Poderá ocorrer um tratamento igual aos igualmente e de forma desigual aos desigualmente (pois, ás vezes, para se conseguir um tratamento igualitário entre as pessoas é necessário que se tenha um tratamento desigual), como bem salienta Dias (2011a, p. 91) que:
Não basta que a lei seja aplicada igualmente para todos, é também imprescindível que a lei em si considere a todos igualmente, ressalvados as desigualdades que devem ser sopesadas para o prevalecimento da igualdade material em detrimento da obtusa igualdade formal.
Faz-se necessário salientar que o princípio da igualdade pode ser tanto formal, no que diz respeito à aplicação da lei de forma igualitária entre todas as pessoas, quanto material no tocante à aplicação igualitária no tratamento entre as pessoas, ou seja, aqui vai ao encontro ao exposto anteriormente, pois se deve aplicar a lei de forma igual aos iguais e de forma desigual aos desiguais.
Outro princípio muito utilizado é o isonômico, o qual proíbe a discriminação devido à orientação sexual do ser humano.
Além desses assegurados Constitucionalmente, existem outros que subsidiam-se na argumentação e fundamentação aos operadores do direito, sendo dois destes referidos por Dias (2011a, p. 93) quais sejam, o “afeto como princípio” e “a felicidade como fim”, constatando que:
Com a consagração do afeto a direito fundamental, não há como deixar de reconhecer que as uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo também são marcadas pelo elo da afetividade. Outra não foi a razão para identificar tais vínculos familiares como: uniões homoafetivas. Talvez nada mais seja necessário dizer para evidenciar que o princípio norteador do direito das famílias é o princípio da afetividade. O direito a felicidade não está consagrado constitucionalmente e nem é referido na legislação infraconstitucional. Mas ninguém duvida de que é um direito fundamental, materialmente constitucional.
Necessário se faz o encerramento dos princípios constitucionais orientadores das relações homoafetivas mencionados por Dias (2011a, p. 93), onde se comprova que:
Falar em cidadania, hoje, pressupõe não apenas o reconhecimento da igualdade, mas, fundamentalmente, da diferença, já que se vive em um mundo plural, onde a
diversidade se torna cada vez maior. Afinal, igualdade nada mais é do que o direito de ser diferente, sem sofrer discriminação por isso. (grifo nosso).
Porém, o estudo dos princípios não se esgotam por aqui, se faz necessário alguns esclarecimentos, tais como:
Bastante abordado no referido trabalho princípios6, normas7, regras, leis, todavia não houve um esclarecimento de suas diferenças, pois, bem se sabe, trata-se de coisas distintas entre cada um.
Frisa-se que existe algumas confusões entre todos eles, desse modo, para fins de esclarecimentos Dias (2011a, p. 94) destaca a principal diferença entre ambos
De primeiro cabe distinguir normas, regras e princípios. Normas é o gênero, do qual são espécies os princípios e as regras. Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, ao passo que as regras são normas que podem ser cumpridas ou não, uma vez que, se uma regra é válida. há de ser feito exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Os princípios são diretrizes que devem ser seguidos por um ordenamento jurídico, visto que sua incidência é muito mais ampla que a das regras.
Para tanto, confirma-se que as regras sendo válidas deverão ser cumpridas exatamente como transcritas nas normas, ao passo que os princípios traçam condutas a serem seguidas, podendo ou não ser obedecidos pela sociedade. No entanto para o ordenamento jurídico são mais taxativos, ou seja, dão um norte, uma orientação, que deverão segui-los e tentar realizá-los de uma forma ampla.
Salienta-se também que, como os princípios são mandados de otimização, possuem uma carga valorativa maior que as regras. Sabe-se que existem as chamadas colisões entre princípios, e conflitos entre regras e que devem ser solucionadas. Como as regras aplicáveis de forma do tudo ou nada parte-se de que uma lei especial derrota a lei geral. Todavia, com os princípios não funciona dessa maneira. Como fundamentado anteriormente trata-se de normas que identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcançados. Logo, havendo uma colisão entre dois princípios deve-se adotar o sistema da ponderação (nenhum princípio vale mais que o outro), ou seja, se fará uma avaliação entre eles para saber qual deve ceder ao outro. Nesse aspecto, Dias (2011a, p. 96) explica que:
Em face da distinção entre regras e princípios pode-se afirmar que as regras devem ser aplicadas na forma do tudo ou nada, por serem mais herméticas, fechadas. Já os princípios são mandados de otimização, que devem ser aplicados na maior medida
6 Estabelecem nortes orientativos afim de orientar concretamente o direito. 7
“Preceito obrigatório de direito transformado em lei e que, por conseguinte, pode ser exigido por força de lei.”
do possível. São mandados prima facie e não definitivos, ao passo que as regras se aplicam ou não. Quando há conflito entre regras, basta solucioná-lo pela clássica interpretação: lei especial derroga a geral. Contudo, essa interpretação não pode jamais ser utilizada em relação aos princípios. Como estes têm enunciação larga e aberta, não se pode falar em conflito de princípios, mas em colisão, onde o interprete deve utilizar o critério da proporcionalidade. (grifo do autor).
Como se deduz, colisão significa que um dos princípios deve ceder o outro, isso não significa que um princípio descartado nesse momento, seja inválido. Certamente continua valendo no ordenamento jurídico e ser utilizado para outras soluções de outros casos, ou seja, analisa-se os valores que cada princípio possui, sendo possível apenas pela ação do intérprete. Como os princípios não oferecem uma resposta pronta para sua interpretação demanda certa responsabilidade do jurista na concretização da justiça.
Por tudo o que foi exposto neste capítulo deve-se fazer uma última consideração acerca da diferença entre preconceito e discriminação, pois apesar de parecidos possuem significados diferentes.
1.6 Diferenciação entre preconceito e discriminação
Durante todo o presente capitulo se abordou muito a respeito do preconceito e da discriminação contra o envolvimento de pessoas do mesmo sexo. Porém, abre-se o presente item para tecer algumas considerações no que se refere a algumas diferenciações acerca dos referidos temas, pois apesar de parecerem iguais no conceito, não o são.
O preconceito trata-se de um conceito formado ou formulado antecipadamente, sem maiores averiguações ou estudos. Já a discriminação quando se trata uma pessoa de forma diferente das demais, por ser diferente, por pensar diferente, por agir diferente e no caso em comento, por ter uma orientação sexual diferente, sendo alvo de discriminação e repúdio social. Isso se mostra bem evidenciado por Dias (2011a, p. 28):
Muito embora sejam utilizados como sinônimos, preconceito e discriminação não se confundem. Preconceito é um juízo de valor desarrazoado, irracional desprovido de lógica que lhe fundamente. Trata-se de uma concepção errônea, incorreta sobre algo. A discriminação, por sua vez, é o tratamento diferenciado que se impõe a uma pessoa por força do preconceito. Ou seja, é a exteriorização do preconceito. Por isso não se pune o preconceito, pune-se a discriminação (grifo do autor).
Cabe reafirmar que não se faz confusão entre preconceito e discriminação. Desse modo, os homossexuais são vítimas da discriminação das pessoas devido a sua orientação sexual. E essa discriminação é causada pela má-informação e pelos conceitos distorcidos que muitas vezes são apresentados a elas, gerando com isto o terrível preconceito.
Altere-se a punição para a discriminação e não para o preconceito, pois este é uma maneira distorcida de enxergar as coisas e aquele diferencia-se por ser o modo pelo qual é exteriorizado o preconceito, ou seja, funciona como uma arma do preconceito. Portanto, evidencia-se na necessidade de as pessoas buscarem informações mais atualizadas, reais e concretas acerca das coisas antes de formarem conceitos precipitados e disseminando preconceitos. Ninguém deve ser alvo da discriminação e se acha imune de tamanha ignorância. Enquanto houver o preconceito e mentes fechadas para os assuntos que cercam a atualidade, existirá a discriminação. Desse modo, fica claro a necessidade de se combater a discriminação e a intolerância de pessoas que não conseguem conviver tranquilamente e em harmonia com fatos e circunstâncias que desafiam suas crenças e de certa forma ferem seus conceitos de moralidade e regras de conduta. Por isso, o próximo capítulo elencará os direitos alcançados pelos homossexuais em sede administrativa e tecerá algumas considerações a respeito de projetos e sancionamento de leis que versem sobre o referido tema, assim como algumas ponderações acerca das famílias homoafetivas.
2 BRASIL FRENTE À HOMOSSEXUALIDADE
Falar em sexologia é sempre muito polêmico devido ao preconceito e aos diversos tabus ligados ao tema. Sempre existiu receios devido aos dogmas religiosos, à cultura, à criação, à educação e à constante afirmação da moralidade em contraposição a amoralidade.
Considerava-se por muito tempo, o sexo como sendo uma conduta amoral que se ligava ao prazer, ou seja, aos desejos da carne. Desse modo, a Igreja condenava e também o excluía das conversas familiares, principalmente por diversos tabus, até hoje. Sem dúvida, se havia discriminação por muito tempo nas próprias relações heterossexuais, nas homossexuais era visto como uma verdadeira aberração. Contudo, isso não serve de parâmetro para que o mesmo seja marginalizado, esquecido, escondido.8 Muito pelo contrário, deve ser enfocado como um assunto normal, como tantos outros e por conseguinte recebe tratamento igualitário para as diversas formas de expressão do mesmo.
Por esse motivo, este capítulo terá como tema a possibilidade do reconhecimento dos direitos aplicados aos heterossexuais da mesma forma ou ao menos analogicamente aos homossexuais no tocante aos relacionamentos de afeto tanto nas relações causais, ou seja, na união estável quanto ao direito de se unirem matrimonialmente. Fazendo-se assim, uma reflexão dos direitos já adquiridos, elencando a diferença existente entre sociedade de fato e sociedade afetiva, analisando a maneira como se aborda os mesmos em diversos países ao trabalhar a questão do direito comparado. E explicita-se a seguir os direitos que os homossexuais já adquiriram.
2.1 Direitos adquiridos9
Por muito tempo os relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo foram alvo de constantes discriminações e repúdios sociais. O fato de a Igreja condenar esse tipo de relacionamento e o considerar como uma relação pecaminosa e com fulcro na ideia de que a mesma não daria continuidade à família devido a não perpetuação natural da espécie humana10.
O Estado guiava-se anteriormente pelos dogmas da Igreja, o mesmo não se manifestava favoravelmente a esses relacionamentos, não havendo qualquer tipo de legalização e muito menos de direitos assegurados aos mesmos.
Pondera-se o reflexo, pois resultou na marginalização dessas relações sem nenhum respaldo na seara judicial, ou seja, não possuía nenhum direito assegurado, estando em completo e legal desamparo. Contudo, como exposto anteriormente, com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, considerada a mais democrática de todas, assegurou ao Estado o poder de suas decisões. Não estando mais sob a influência dos dogmas religiosos, pois a partir de então não haveria uma religião oficial no País, tornado-se um Estado laico. Surgiam, duas entidades diversas, uma Pública e outra Privada. No entanto, apesar de tudo isso, esses dogmas religiosos ainda continuaram impregnados na sociedade, principalmente naquelas pessoas mais conservadoras. Sem dúvidas, os que deveriam resguardar e aplicar os direitos de forma igualitária conforme explicito na carta constitucional não o fizeram, por receio de não conseguirem se reeleger ou serem considerados como homossexuais e assim afrontarem a sociedade.
Dessa maneira, quando os homossexuais precisavam de um respaldo jurisdicional se viam totalmente excluídos de tais direitos. Porém a situação começou a melhorar quando a jurisprudência passou a assegurar certos direitos concedidos aos heterossexuais.
9Ressalta-se que este item não tem como objetivo aprofundar as questões envolvendo os direitos que já estão
sendo aplicados aos homossexuais, pois são diversos direitos reconhecidos atualmente, desse modo o intuito do presente item foi somente elencar alguns direitos aplicados aos mesmos em sede administrativa, pois sabe-se que existem outros que não serão mencionados, pois tornaria-o extenso. Além do mais, o foco do trabalho é sobre a sucessão nas relações homoafetivas, tema que será aprofundado em um item próprio mais do capítulo seguinte.
10Porém, como bem sabe-se, não se pode mais alegar esse fundamento, até porque, se isso fosse condição para a
formação de uma entidade familiar, casais heterossexuais que não pudessem ou não quisessem ter filhos, também lhes seria negado o direito ao matrimônio, coisa que não o é.
Atualmente, vários direitos já são assegurados aos homossexuais, os quais, serão expostos agora de uma forma resumida.11
Em 1992 foi criada a Lei n. 8.441 para ser ampliado o seguro DPVAT aos casais homossexuais, assim pondera Dias (2011a, p. 213) que “o companheiro é reconhecido como beneficiário do seguro na mesma condição de dependente preferencial.”
Conforme sedimenta Sérgio Alexandre Camargo (2011), em 2000 o Estado do Rio Grande do Sul inovou na seara dos direitos homoafetivos ao ingressar com uma Ação Civil Pública para que assim o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) estendesse os benefícios previdenciários aos companheiros(as) que estivessem convivendo em uma relação homoafetiva.
Camargo (2011) esclarece que desde 2005 através de uma Ação com o mesmo nome da que foi movida pelo Estado do Rio Grande do Sul, porém agora em São Paulo, deferiu uma liminar que passou a considerar a legitimidade dos companheiros(as) homoafetivos para autorizar tanto a remoção quanto a doação de órgãos do falecido(a).
A partir de 2008, o Banco do Brasil começou a conceder financiamentos para casais homoafetivos para que adquirissem seu imóvel, desde que comprovassem a união. Nesse mesmo ano, outro direito foi amplamente assegurado aos homossexuais, qual seja, o visto de permanência. Esse visto assegurava aos estrangeiros os mesmos direitos aos das pessoas casadas, não fazendo nenhuma distinção em relação à orientação sexual. Também foi nesse ano que o Ministério da Saúde autorizou mais um direito aos homossexuais, talvez um dos mais aguardados até então: a possibilidade da mudança de sexo através do Sistema Único de Saúde (SUS).
Com efeito, Camargo (2011) pondera que em 2010 os companheiros(as) homoafetivos ganharam o direito de serem incluídos como dependentes nos planos de saúde privados através da edição da Súmula Normativa nº 12 pela Agência Nacional de Saúde. Nesse mesmo ano, concedeu-se o benefício da pensão por morte, a qual, deve ser interpretado da mesma forma aos dependentes que estejam vivendo em uma união estável homossexual. Também a
11
É importante mencionar que são direitos assegurados em sedes administrativas, como bem salienta Dias (2011a).
partir de agora é possível a reprodução assistida a todas as pessoas capazes, ou seja, sem a exclusão do casal de lésbicas.
Importante mencionar que em 2011, outro direito adquirido pelos casais homossexuais, no qual, os casais do mesmo sexo poderiam colocar seus companheiros como seus dependentes para fins de declaração do Imposto de Renda (IR). Isso se evidencia na passagem escrita por Camargo (2011, p. 477-478): “Importante e recente avanço veio a ser implementado na atividade tributário do Estado, concernente ao Imposto de Renda, admitindo-se a possibilidade de pessoa em relações homoafetivas conjugarem direitos patrimoniais no IR.”
Nesse mesmo ano se reconheceu o direito à visita íntima do companheiro(a) homossexual que esteja preso em algum estabelecimento carcerário. A partir desse ano, estendeu-se aos companheiros(as) homossexuais também fazerem doações de sangue, porém nas palavras de Dias (2011a, p. 214), “persiste tão só a restrição, pelo período de 12 meses, a homens que tiveram relações sexuais com outros homens”. Todavia, não deixa de ser um preconceito mascarado, pois se dois homens tiveram um envolvimento sexual no período de 12 meses, ambos não poderão ser doadores de sangue.
Em maio desse mesmo ano resolveu-se outra polêmica no tocante ao bem de família protegido pela Lei n°. 8.009/90, ou seja, os casais homoafetivos passaram a ter os mesmos direitos no que tange a proteção do bem de família concedida aos heterossexuais.
Como se nota, os homossexuais alcançaram alguns direitos a partir de 1992 de forma gradual, porém ainda é muito pouco. Precisa-se assegurar definitivamente e amplamente e sem nenhuma distinção, os mesmos direitos aplicados aos heterossexuais. Com isso se garantirá tratamento igualitário defendido por um Estado Democrático de Direito, que acolhe seus cidadãos da mesma forma sem nenhuma espécie de distinção.
Tanto nos relacionamentos hetero quanto nos homossexuais o que os unem é o afeto, o amor e a vontade de constituírem uma família, sendo descabido ser aplicado a tese da sociedade de fato ao invés da sociedade afetiva: tema do item a seguir.
2.2 Diferença entre sociedade de fato e sociedade afetiva
Outra situação controversa no tocante ao reconhecimento dos direitos aos companheiros(as) homoafetivos diz respeito ao reconhecimento de sua união. Ao invés de já serem considerados como uma entidade familiar e com isso estendidos os mesmos direitos aplicados à união estável heterossexual, lhes foi dado um tratamento diverso e um tanto quanto descabido, ou seja, como conviventes em uma sociedade de fato, decorrente forma de discriminação. Felizmente já não ocorre mais.
Fragiliza-se essa tese, pois se configura que em uma sociedade de fato o que se almeja são os lucros alcançados com a sociedade formada, pois cada sócio ajudará na sociedade na medida de suas possibilidades. E no caso da sociedade ser desfeita, os lucros obtidos durante o seu funcionamento será repartido entre os sócios na medida de sua contribuição12.
Visualiza-se essa noção de direito como injusta, pois na sociedade de fato o que se objetiva são os lucros, dessa forma, a mesma se baseia no direito das obrigações. Claro está que uma sociedade homoafetiva não é uma obrigação contratual lucrativa e sim uma sociedade afetiva.
Como tudo é passível de explicação, adotou-se essa solução da mesma maneira quando acontecia um envolvimento entre um homem e uma mulher que não poderiam casar-se ou viverem juntos por algum impedimento.
Fato é que ambos viviam paralelamente com duas famílias, com a legal, aquela constituída pelo casamento, sendo assegurada dessa forma todos os direitos familiares para ambos os cônjuges e com a mulher considerada adultera, pelo fato de se envolver com um homem casado. A situação a colocava completamente desamparada, pois no caso de um rompimento de vínculo a mesma ficava sem nenhuma proteção.
12Para uma maior compreensão, pode-se utilizar o seguinte exemplo: A resolve associar-se a B no ramo do
vestuário, sendo que A entra com uma contribuição de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e B contribui com R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), ou seja, em percentagem A contribui com 60% na medida em que B contribui com 40%, ao passo que vindo a sociedade a ser desfeita A sairá com os 60% e B com os 40%. Logo, compreende-se que se um dos sócios não contribuir com nada ou em nada, sairá sem nada e é esse mesmo tratamento que está sendo aplicado aos companheiros(as) homossexuais. Sendo denominada de contribuição direta por Fábio de Oliveira Vargas.
Como uma forma de evitar tamanho desconforto, restava para a mulher a tarefa de comprovar que ajudou monetariamente na aquisição do patrimônio amealhado com seu companheiro durante a convivência. Tal atitude, não era das mais fáceis, pois muitas vezes o móvel ou imóvel encontrava-se no nome de apenas um dos cônjuges.
Com o passar do tempo, criou-se a entidade da união estável para assegurar os relacionamentos mais causais, não deixando completamente desamparada a mulher, porém o mesmo ainda reforça a ideia de ser convertido em casamento, ou seja, ainda para se estar completamente resguardado somente seria possível através de tal instituto.
Constata-se assim mais um passo, porém como essa já é uma solução passível de ser aplicada para os heterossexuais também deveria ser da mesma forma aos homossexuais, pois não existe nenhuma diferença entre os dois relacionamentos afetivos, apenas a diferença ou não de sexos.
É importante frisar mais uma vez que a sociedade de fato constitui-se pela vontade de duas ou mais pessoas de se associarem para desenvolverem conjuntamente uma sociedade empresarial que gere lucros, sendo por isso denominada de affectio societatis13ao passo que a sociedade afetiva é baseada no afeto, no amor e no respeito, própria da entidade familiar e por isso recebendo a denominação de affectio maritalis14.
Outro problema a ser enfrentado pelo companheiro(a) quando do rompimento do vínculo entre ambos, seja pela separação ou pelo falecimento de um deles, será a prova que o companheiro(a) sobrevivente terá de fazer, ou seja, deverá provar qual foi a sua efetiva contribuição monetária para o aumento/acréscimo do patrimônio adquirido na constância da união.
A discussão é mais polêmica ainda quando se trata de uma sucessão hereditária, na qual não há mais a presença de um dos cônjuges o que facilita o enriquecimento ilícito de determinadas pessoas. Com isso desampara o cônjuge sobrevivente presente em todos os momentos da vida de seu companheiro(a), restando-se relegado pela justiça nesse momento.
13
Expressão utilizada por Vargas (2011, p. 35).
Atente-se que essa foi a primeira saída encontrada para não deixar totalmente desamparado aquele que sobreviveu. Tornando-se assim, uma solução razoável quando do fim do relacionamento, mas injustificável quando da morte de um dos companheiros(as), e se configura injustiça, como bem expressa Dias (2011a, p. 132) da seguinte forma:
Para evitar enriquecimento injustificado, invoca-se o direito das obrigações, o que acabava subtraindo a possibilidade de concessão do extenso leque de direitos que existe na esfera do direito das famílias e das sucessões. Ainda que essa solução se afigurasse aparentemente justa quando o fim do relacionamento ocorria pela separação dos conviventes, em caso de morte de um dos parceiros a injustiça era flagrante.
Do ponto de vista negativo15 possível a união homossexual ser tida como uma relação concubinária, pois se englobaria na ideia de serem duas pessoas proibidas de se casarem como bem ressalta Paulo Roberto Lotti Vecchiatti (2008, p. 528) que:
[...] se for adotada a posição de que não seria possível o casamento civil e a união estável entre pessoas do mesmo sexo, então tem-se que esta união se enquadra na noção de concubinato, que engloba justamente a união amorosa entre duas pessoas proibidas de se casar.
Resta esclarecer quando se fala em concubinato, há referência aos relacionamentos amorosos entre um homem casado com sua amante, ou seja, foi a partir desses relacionamentos tidos como concubinatos que nasceu a teoria das sociedades de fato posteriormente modificada para a união estável.
Importante se faz uma distinção abordada por Vecchiatti (2008) entre o concubinato impuro e puro, ou seja, aquele era o envolvimento afetivo entre pessoas proibidas de se casarem, abrangendo tanto o adultério16 quanto o incesto17 e este era o envolvimento entre pessoas não impedidas de se casarem, porém não queriam por algum motivo contrair o matrimônio, de modo que a união estável surgiu desse concubinato. No entanto, a ideia já
15Adoto a palavra negativa para expor a ideia de que o objetivo maior do presente trabalho é justamente mostrar
a igualdade de posições entre as relações hetero e homoafetivas no que diz respeito ao reconhecimento legal desses últimos, ou seja, não é o intuito aqui de igualar os homossexuais a ditas relações concubinárias, muito pelo contrário, é de igualá-los no direito de se unirem estavelmente ou de contraírem matrimônio no mesmo pé de igualdade dos relacionamentos heteroafetivos.
16É quando um dos cônjuges mantêm uma relação sexual com outra pessoa que não o seu cônjuge, ou seja, é
conhecido como traição.
resta um tanto quanto ultrapassada, pois se nota que atualmente não cabe mais considerar as relações homoafetivas como uma sociedade de fato, pois assim alguns dos preceitos constitucionais, como, a dignidade da pessoa humana, a igualdade de condições e a liberdade, estariam sendo desrespeitados.
Atualmente, atrela-se às discussões em volta da união estável homoafetiva, ou ainda, às polêmicas que as cerca, suas contradições, omissões e seu respaldo social quanto aos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo.
2.3 União estável e homoafetiva
Para tratar a respeito da união homoafetiva, primeiramente faz-se necessário abordar alguns aspectos esclarecedores sobre o instituto, qual foi a lógica de sua criação e se ele atinge os objetivos para o qual foi criado.
A matriz histórica da união estável como já abordado anteriormente foi para assegurar os direitos daquelas pessoas que viviam em um concubinato puro, ou seja, não havia nenhuma proibição para o casamento, mas por escolha dos próprios companheiros que não queriam oficializar a relação, tendo como consequência a não proteção na seara judicial dos direitos aplicados aos relacionamentos familiares, excluídos do direito de família e incluídos no direito obrigacional, como se dita relação fosse uma mera parceria lucrativa entre sócios.
E essa analogia com uma sociedade de fato, gerava grandes transtornos ao se findar a relação, pois muitas vezes na constância da união era normal o aumento do patrimônio por auxílio mútuo, ou seja, com o trabalho de ambos ou pelo esforço laboral de um (geralmente do homem) e do suporte emocional (da mulher).
Fundamenta-se aqui e não era somente com o auxilio monetário que os companheiros ajudam uns aos outros. A dedicação também deve ser levada em conta. Muitas vezes, cabia ao homem trabalhar e sua esposa cuidava da casa, da criação e educação dos filhos, sem nenhuma renda para ajudar na aquisição de bens, porém não a faz menos merecedora da divisão patrimonial em decorrência disto. No entanto, como era o homem o chefe da família e a ele cabia, normalmente a obrigação de sustentá-la. Encarado como normal que ao
