Outra situação controversa no tocante ao reconhecimento dos direitos aos companheiros(as) homoafetivos diz respeito ao reconhecimento de sua união. Ao invés de já serem considerados como uma entidade familiar e com isso estendidos os mesmos direitos aplicados à união estável heterossexual, lhes foi dado um tratamento diverso e um tanto quanto descabido, ou seja, como conviventes em uma sociedade de fato, decorrente forma de discriminação. Felizmente já não ocorre mais.
Fragiliza-se essa tese, pois se configura que em uma sociedade de fato o que se almeja são os lucros alcançados com a sociedade formada, pois cada sócio ajudará na sociedade na medida de suas possibilidades. E no caso da sociedade ser desfeita, os lucros obtidos durante o seu funcionamento será repartido entre os sócios na medida de sua contribuição12.
Visualiza-se essa noção de direito como injusta, pois na sociedade de fato o que se objetiva são os lucros, dessa forma, a mesma se baseia no direito das obrigações. Claro está que uma sociedade homoafetiva não é uma obrigação contratual lucrativa e sim uma sociedade afetiva.
Como tudo é passível de explicação, adotou-se essa solução da mesma maneira quando acontecia um envolvimento entre um homem e uma mulher que não poderiam casar- se ou viverem juntos por algum impedimento.
Fato é que ambos viviam paralelamente com duas famílias, com a legal, aquela constituída pelo casamento, sendo assegurada dessa forma todos os direitos familiares para ambos os cônjuges e com a mulher considerada adultera, pelo fato de se envolver com um homem casado. A situação a colocava completamente desamparada, pois no caso de um rompimento de vínculo a mesma ficava sem nenhuma proteção.
12Para uma maior compreensão, pode-se utilizar o seguinte exemplo: A resolve associar-se a B no ramo do
vestuário, sendo que A entra com uma contribuição de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e B contribui com R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), ou seja, em percentagem A contribui com 60% na medida em que B contribui com 40%, ao passo que vindo a sociedade a ser desfeita A sairá com os 60% e B com os 40%. Logo, compreende-se que se um dos sócios não contribuir com nada ou em nada, sairá sem nada e é esse mesmo tratamento que está sendo aplicado aos companheiros(as) homossexuais. Sendo denominada de contribuição direta por Fábio de Oliveira Vargas.
Como uma forma de evitar tamanho desconforto, restava para a mulher a tarefa de comprovar que ajudou monetariamente na aquisição do patrimônio amealhado com seu companheiro durante a convivência. Tal atitude, não era das mais fáceis, pois muitas vezes o móvel ou imóvel encontrava-se no nome de apenas um dos cônjuges.
Com o passar do tempo, criou-se a entidade da união estável para assegurar os relacionamentos mais causais, não deixando completamente desamparada a mulher, porém o mesmo ainda reforça a ideia de ser convertido em casamento, ou seja, ainda para se estar completamente resguardado somente seria possível através de tal instituto.
Constata-se assim mais um passo, porém como essa já é uma solução passível de ser aplicada para os heterossexuais também deveria ser da mesma forma aos homossexuais, pois não existe nenhuma diferença entre os dois relacionamentos afetivos, apenas a diferença ou não de sexos.
É importante frisar mais uma vez que a sociedade de fato constitui-se pela vontade de duas ou mais pessoas de se associarem para desenvolverem conjuntamente uma sociedade empresarial que gere lucros, sendo por isso denominada de affectio societatis13ao passo que a sociedade afetiva é baseada no afeto, no amor e no respeito, própria da entidade familiar e por isso recebendo a denominação de affectio maritalis14.
Outro problema a ser enfrentado pelo companheiro(a) quando do rompimento do vínculo entre ambos, seja pela separação ou pelo falecimento de um deles, será a prova que o companheiro(a) sobrevivente terá de fazer, ou seja, deverá provar qual foi a sua efetiva contribuição monetária para o aumento/acréscimo do patrimônio adquirido na constância da união.
A discussão é mais polêmica ainda quando se trata de uma sucessão hereditária, na qual não há mais a presença de um dos cônjuges o que facilita o enriquecimento ilícito de determinadas pessoas. Com isso desampara o cônjuge sobrevivente presente em todos os momentos da vida de seu companheiro(a), restando-se relegado pela justiça nesse momento.
13
Expressão utilizada por Vargas (2011, p. 35).
Atente-se que essa foi a primeira saída encontrada para não deixar totalmente desamparado aquele que sobreviveu. Tornando-se assim, uma solução razoável quando do fim do relacionamento, mas injustificável quando da morte de um dos companheiros(as), e se configura injustiça, como bem expressa Dias (2011a, p. 132) da seguinte forma:
Para evitar enriquecimento injustificado, invoca-se o direito das obrigações, o que acabava subtraindo a possibilidade de concessão do extenso leque de direitos que existe na esfera do direito das famílias e das sucessões. Ainda que essa solução se afigurasse aparentemente justa quando o fim do relacionamento ocorria pela separação dos conviventes, em caso de morte de um dos parceiros a injustiça era flagrante.
Do ponto de vista negativo15 possível a união homossexual ser tida como uma relação concubinária, pois se englobaria na ideia de serem duas pessoas proibidas de se casarem como bem ressalta Paulo Roberto Lotti Vecchiatti (2008, p. 528) que:
[...] se for adotada a posição de que não seria possível o casamento civil e a união estável entre pessoas do mesmo sexo, então tem-se que esta união se enquadra na noção de concubinato, que engloba justamente a união amorosa entre duas pessoas proibidas de se casar.
Resta esclarecer quando se fala em concubinato, há referência aos relacionamentos amorosos entre um homem casado com sua amante, ou seja, foi a partir desses relacionamentos tidos como concubinatos que nasceu a teoria das sociedades de fato posteriormente modificada para a união estável.
Importante se faz uma distinção abordada por Vecchiatti (2008) entre o concubinato impuro e puro, ou seja, aquele era o envolvimento afetivo entre pessoas proibidas de se casarem, abrangendo tanto o adultério16 quanto o incesto17 e este era o envolvimento entre pessoas não impedidas de se casarem, porém não queriam por algum motivo contrair o matrimônio, de modo que a união estável surgiu desse concubinato. No entanto, a ideia já
15Adoto a palavra negativa para expor a ideia de que o objetivo maior do presente trabalho é justamente mostrar
a igualdade de posições entre as relações hetero e homoafetivas no que diz respeito ao reconhecimento legal desses últimos, ou seja, não é o intuito aqui de igualar os homossexuais a ditas relações concubinárias, muito pelo contrário, é de igualá-los no direito de se unirem estavelmente ou de contraírem matrimônio no mesmo pé de igualdade dos relacionamentos heteroafetivos.
16É quando um dos cônjuges mantêm uma relação sexual com outra pessoa que não o seu cônjuge, ou seja, é
conhecido como traição.
resta um tanto quanto ultrapassada, pois se nota que atualmente não cabe mais considerar as relações homoafetivas como uma sociedade de fato, pois assim alguns dos preceitos constitucionais, como, a dignidade da pessoa humana, a igualdade de condições e a liberdade, estariam sendo desrespeitados.
Atualmente, atrela-se às discussões em volta da união estável homoafetiva, ou ainda, às polêmicas que as cerca, suas contradições, omissões e seu respaldo social quanto aos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo.