RODRIGO PETRY
A TUTELA DO DIREITO À HERANÇA DIGITAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO À LUZ DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Palhoça 2019
RODRIGO PETRY
A TUTELA DO DIREITO À HERANÇA DIGITAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO À LUZ DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao curso de graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Tânia Maria Françosi Santhias Mestre
Palhoça 2019
RODRIGO PETRY
A TUTELA DO DIREITO À HERANÇA DIGITAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO À LUZ DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 05 de dezembro de 2019.
Tânia Maria Françosi Santhias Msc. Universidade do Sul de Santa Catarina
Prof. João Batista da Silva Msc. Universidade Do Sul de Santa Catarina
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A TUTELA DO DIREITO À HERANÇA DIGITAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO À LUZ DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Dedico este trabalho monográfico aos meus pais, pois sem eles nada do que fiz teria sido possível, assim como não teria nada do que algum dia já conquistei.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente aos meus pais, pois sem eles e seu auxílio e incentivo jamais estaria onde estou. A minha tia Mari também por me incentivar e apoiar sempre que achasse que fosse necessário ou que pudesse me ajudar de qualquer forma.
Agradeço também a minha namorada Larissa, que além de grande incentivo, me ajudou com a encontrar um tema que me agradou e sempre esteve disposta a encontrar os livros e autores que fossem necessários para o prosseguimento da pesquisa.
Devo também agradecer a todos aqueles que por mais que não tenham um papel tão ativo, sempre deram apoio, e jamais duvidaram de minha capacidade para conseguir chegar ao fim de qualquer coisa que comece, pois pode parecer pouco, mas a cada pessoa que acreditou em mim me deu um novo folego para seguir adiante e chegar aqui.
Agradeço também por estar cercado de tantas pessoas que tentam me ajudar de todas as formas que podem, sem pedir nada em troca, seja cobrando, brigando ou mesmo só pedindo notícias e demonstrando a preocupação e que se importa.
“Não importa o que aconteça, continue a nadar." (Walters, Graham; Procurando Nemo 2003)
RESUMO
A presente pesquisa tratou da herança digital, cujo objetivo é verificar a viabilidade da tutela do direito à herança digital no ordenamento jurídico pátrio à luz dos direitos da personalidade. O tema herança digital, emoldurado na linha de pesquisa Justiça e sociedade, é consideravelmente recente e passou a ser discutido após a evolução tecnológica e consequente mudanças no modo de interação e relacionamento sociais. É sabido que a Herança Digital não tem sua situação regulamentada ou prevista pelo Código Civil brasileiro em vigência, contudo, a herança digital já é fato e nesse sentido, foi possível verificar a viabilidade da tutela do direito à herança digital no ordenamento jurídico pátrio à luz dos direitos da personalidade. Os Direitos da Personalidade são aqueles ativos e necessários para a livre e adequada formação e proteção da personalidade de cada um. E podem ser tidos como orientadores dos demais direitos, já que como o próprio nome diz, estes se baseiam na personalidade do indivíduo. Os objetivos propostos foram verificar a possibilidade de uma conta de rede social ser considerada uma herança digital no ordenamento jurídico do Direito Brasileiro, além de constatar as origens e as características do direito de personalidade, compreender o instituto de herança digital na atual sociedade e refletir acerca da importância da tutela da herança digital no direito brasileiro. O estudo trouxe resultados que apontam para a necessidade do Direito se adaptar a atualizações que ocorrem na sociedade e às inovações que surgem nos dias de hoje com muita dinâmica, pois esta área existe para respaldar o meio social, portanto, deve acompanhar a largos passos todas os progressos, até porque se estiver obsoleto, vai cair em desuso e perder sua essencial significância. Por fim, a herança digital ainda precisa evoluir, sendo que essa construção exige novos estudos científicos que tragam à tona a importância dessa temática e os impactos que esse atraso da legislação traz para o Direito brasileiro.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 12
2.1 A ORIGEM DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE ... 12
2.1.1 Declaração Universal Direitos Humanos ... 14
2.1.2 Direito Pátrio... 14
2.2 OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO ... 15
2.2.1 Direito à vida ... 15
2.2.2 Direito à integridade física ... 16
2.2.3 Direito ao corpo ... 17
2.2.4 Privacidade e segredo ... 18
2.2.5 Direito à Imagem ... 19
2.2.6 Direito ao Nome ... 20
3 O INSTITUTO DA HERANÇA DIGITAL ... 22
3.1 AS TECNOLOGIAS DE COMUNICAÇÃO E O CIBERESPAÇO ... 22
3.2 AS MÍDIAS SOCIAIS ... 24
3.3 A HERANÇA DIGITAL ... 26
3.3.1 A Herança Digital no Âmbito Internacional ... 30
4 A IMPORTÂNCIA DA TUTELA LEGISLATIVA DO DIREITO À HERANÇA DIGITAL ... 33
4.1 DOS PROJETOS DE LEI ... 33
4.2 MECANISMOS JÁ EXISTENTES NAS EMPRESAS ... 38
4.2.1 Facebook ... 40
4.2.2 Twiter ... 41
4.2.3 Instagram ... 42
4.2.4 Google ... 43
4.3 DIREITOS DE PERSONALIDADE X HERANÇA DIGITAL ... 44
5 CONCLUSÃO ... 47
1 INTRODUÇÃO
A ampla utilização dos meios digitais e acesso à internet é uma realidade na sociedade atual devido ao desenvolvimento acentuado das tecnologias da informação e comunicação. Nitidamente, essa utilização vem modificando as relações como um todo, desde a emissão de documentos oficiais, assinaturas digitais e até mesmo contratos com efeitos jurídicos plenos entre organizações são formalizados digitalmente.
Outra grande mudança trazida pelo uso de tecnologias da comunicação são as redes sociais, as quais permitem o estabelecimento de relações on line entre as pessoas. E levando em conta o grande significado que as redes sociais representam atualmente para na vida de alguns indivíduos, instiga-nos a obter o conhecimento sobre o que acontece quando uma pessoa que é bastante ativa e influente nessas redes acaba por falecer. Já que ao chegar ao fim da vida, um sujeito pode deixar várias informações sobre si, recordações e demais informações consideradas “ativos digitais” em uma conta de rede social, as quais ficarão à mercê de quem quer que possua suas senhas, ou sob o domínio da empresa provedora da plataforma digital em que a conta estiver cadastrada.
Desse modo, observa-se que a Herança Digital não tem sua situação regulamentada ou prevista pelo Código Civil brasileiro em vigência, contudo já é fato, e daqui por diante as pessoas se atentarão com a destinação da sua existência digital após a morte, ensejo pelo qual sua situação rezinga regulamentação para impedir os entraves sucedidos de tais circunstâncias.
Assim sendo, o objeto tema central deste estudo é verificar a viabilidade a tutela do direito à herança digital à luz dos direitos da personalidade, onde este último, tratado no ordenamento pátrio vigente é um tanto irrenunciável e intransmissível. Os Direitos da Personalidade são aqueles ativos e necessários para a livre e adequada formação e proteção da personalidade de cada um. E podem ser tidos como orientadores dos demais direitos, já que como o próprio nome diz, estes se baseiam na personalidade do indivíduo.
E como surgem dúvidas acerca da possibilidade dos herdeiros (legítimos ou não) terem direito à herança digital, questiona-se: será considerado o acesso a uma conta de rede social uma herança digital no ordenamento jurídico do Direito Brasileiro?
E a partir da dessa problemática foram estabelecidos os objetivos desta pesquisa, os quais buscam responder a essa questão problema, já que a legislação vigente não versa sobre o dilema por ser algo mais recente, que vem crescendo junto a grande popularidade das redes sociais.
O objetivo geral é verificar a possibilidade de uma conta de rede social ser considerada uma herança digital no ordenamento jurídico do Direito Brasileiro.
Não é difícil verificar a grande quantidade de pessoas que compõe o público que utiliza as mais diversas redes sociais, tendo seus perfis particulares apenas com o intuito de satisfação pessoal, como também as contas comerciais, onde se encontra toda forma de atendimento aos clientes e marketing da empresa ou serviços oferecidos. Assim, cada administrador de uma dessas contas dedica muitas horas nela e para ela. Então é natural que, ao morrer o titular da conta, alguém deseje a possibilidade de mantê-la funcionando ou desativá-la.
Tal tema possui uma grande relevância para o meio jurídico pois não há nada na legislação nacional que verse sobre ele, por mais que muitas pessoas usem as redes sociais, o sistema jurídico nacional não proíbe nem permite explicitamente que as contas pertencentes ao de cujos integrem parte da herança por ele deixada, assim trazendo a lei para um problema mais atual que precisa de um aprofundamento.
No que tange à motivação individual do pesquisador, há o desejo de que a legislação consiga evoluir em ritmo semelhante a sociedade e para tanto, se faz necessário trazer reflexões e realizar investigações para este tema seja tratado e contemplado com mais afinco pelo Direito Brasileiro. Levando em conta o quanto as leis podem acabar por serem retrógradas, acabando caindo em desuso, por isso é de extrema importância que se mantenha sempre em evolução e mudança, assim como a sociedade.
Sobre os procedimentos metodológicos, devido à escassez de materiais envolvendo o tema herança digital, esta pesquisa possui finalidade exploratória, já que objetiva trazer maior familiaridade com o problema, tornando-o mais explícito.
Gil (2002, p.17) afirma que a pesquisa exploratória “[...]tem como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torna-lo mais explícito ou a constituir hipóteses”. O autor ainda afirma que o “[...] objetivo principal o aprimoramento de ideias ou a descoberta de intuições”.
Quanto aos procedimentos técnicos, esta monografia classifica-se como bibliográfica, pois a pesquisa usará como base material já publicado sobre o assunto.
A pesquisa bibliográfica, é referenciada por Fachin (2003, p.125) como sendo o “[...] conjunto de conhecimentos humanos reunidos nas obras. Tem por finalidade fundamental conduzir o leitor a determinado assunto [...]”.
O método de abordagem adotado será o dedutivo, pois sairá de um ponto já estabelecido, que será a legislação vigente de forma geral, e irá se focando em um ponto específico e mais particular.
No que se refere à estrutura do trabalho, está dividido em três capítulos, acrescidos da Introdução e Considerações Finais.
Na introdução, a descrição do trabalho de um modo geral, onde se apresentam as considerações iniciais, com a contextualização do problema de pesquisa e do tema, estabelecimentos dos objetivos geral e específicos, justificativa e motivação pela realização do estudo e procedimentos metodológicos.
O primeiro e segundo capítulos consistem em rever a literatura escrita por diversos autores, bem como explanar o que a legislação, doutrinas e jurisprudência versam sobre os Direito da Personalidade e sua evolução histórica e o Instituto da Herança Digital. O terceiro capítulo traz à tona a importância da tutela legislativa do direito à herança digital. Nestes capítulos também serão apresentados os resultados da pesquisa, bem como a análise que se pode concluir.
2 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA
No capítulo a seguir tratar se-á dos direitos da personalidade, cuja fundamentação se encontra no Código Civil, entre os artigos 11 ao 21, devendo também ser estabelecido neste capítulo seu conceito e fundamentação histórica.
Antes de analisar a origem dos direitos da personalidade é necessário que seja estabelecido seu conceito para compreender melhor o objeto de estudo. Dessa forma, nas palavras de Miguel Reale:
Direitos da Personalidade são aqueles essenciais e necessários para a livre e concreta formação e proteção da personalidade de cada um, englobando a integridade física, moral e intelectual de seus titulares. E, em sendo tão importantes para a formação da dignidade humana, é preciso que existam instrumentos que os amparem (REALE, 2004).
No mesmo sentido, Maria Helena Diniz enfatiza a importância e acrescenta a sua descrição dos direitos de personalidade a vitaliciedade, assim lhes caracterizando como “necessários e inexploráveis, pois, por serem inaptos, adquiridos no instante da concepção, não podem ser retirados da pessoa enquanto ela viver por dizerem respeito à qualidade humana” (DINIZ,2012 p.136). E ainda, para corroborar com tais pensamentos, Kenza Borges Sengik e Roberto Martins afirmam que:
Direitos da Personalidade são aqueles essenciais e necessários para a livre e concreta formação e proteção da personalidade de cada um, englobando a integridade física, moral e intelectual de seus titulares. E, em sendo tão importantes para a formação da dignidade humana, é preciso que existam instrumentos que os amparem (BORGES SENGIK; MARTINS, 2014).
Estabelecido então o que são, resta saber a origem histórica por trás dos direitos da personalidade, assim como a evolução pela qual passou durante as épocas em que foi discutido.
2.1 A ORIGEM DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE
Na Grécia antiga, sob o contexto da escravidão e desigualdade, surgiram os primeiros pensamentos que se assemelham ao que é conhecido hoje como direitos de personalidade, porém, em tal época não se estendiam a todos, mas apenas a uma pequena parcela da sociedade:
Desde os primórdios da Grécia é possível encontrar questões atinentes a tutela da personalidade, como a proteção de atos excessivos e indecorosos contra a pessoa. Há que se falar neste liame, da Roma antiga, quanto aos direitos da personalidade, estes eram restritos a aqueles que obtivessem os status libertatis, status civitatis e o status familiae. Ainda assim, mesmo não sendo um completo reconhecimento e que não fosse estendido a todos, são etapas significativas à construção da ordem jurídica dos direitos da personalidade (SILVA, 2016).
Por mais que naquela época ainda tivesse sérias limitações e não englobasse a todos, já foi um grande passo para o desenvolvimento do Direito da Personalidade.
A ideia iniciada na Grécia foi colocada em prática finalmente em Roma, onde os cidadãos eram reconhecidos como detentores de uma personalidade, sendo assim sujeitos à degradação por parte de outros, necessitando de proteção. Neste sentido, Hugo Gregório Silva explica que: “Dentre vários conceitos de tradicionais civilistas, a figura do escravo não possuía personalidade, sendo, apenas mera coisa de propriedade de seu senhor, alguns estudiosos vêm no sentido de analisar novamente esta matéria” (SILVA, 2016).
Em Roma, os requisitos para que se fosse considerado como detentor de personalidade eram liberdade, cidadania e família. Em alguns dos casos mais severos do direito vigente na época, mesmo estes requisitos poderiam ser retirados. Além disso, havia aqueles que nem eram considerados desde o princípio, como os escravos.
Após seus primeiros passos na Grécia e Roma, o próximo foco nos direitos de personalidade ocorreu na França, mais especificamente durante a revolução francesa, ocorrida no século XVIII. A revolução se tratou de uma luta do povo contra seu governo, pois após servirem de instrumento de abuso por parte dos monarcas e dos privilégios da nobreza, o Estado era visto pela burguesia como uma ameaça a ser contida (SCHREIBER, 2014).
A revolução tinha como tema a liberdade, igualdade e fraternidade. Sendo assim, os direitos de personalidade constituem uma herança dos direitos que eram o próprio lema da revolução francesa (GONÇALVES, 2019)
Quando a revolução chegou ao seu fim, tendo a classe burguesa1 saindo como
exitosa, houve então o consolidamento desses direitos na Declaração Dos Direitos Do Homem E Do Cidadão, em 1789.
1 Camada social da Era Moderna, que abrangia tanto banqueiros e ricos comerciantes quanto pequenos comerciantes e jornalistas. Como parte do terceiro estado, a burguesia não tinha acesso o poder político monopolizado pelo clero e pela nobreza (PISSURNO, 2019).
2.1.1 Declaração Universal Direitos Humanos
Após as grandes atrocidades ocorridas durante as guerras do século XX, se provou necessário que fossem estabelecidos direitos fundamentais. Nesse âmbito Maria Helena Diniz afirma:
Após a Segunda Guerra Mundial, diante das agressões causados pelos governos totalitários à dignidade humana, tomou-se consciência da importância dos direitos de personalidade para o mundo jurídico, resguardando-os na Assembleia Geral da ONU de 1948, na Convenção Europeia de 1950 e no Pacto Internacional das Nações Unidas (DINIZ, 2012, p. 133)
Em 1948 foi aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas a Declaração Universal de Direitos Humanos, que consagrou a dignidade da pessoa humana como princípio da liberdade e valor central na ordem jurídica internacional influenciou as constituições na segunda metade do século XX, que a incorporaram como verdadeira razão de ser do Estado Democrático (SCHREIBER, 2014).
É neste sentido que é vista a necessidade de que sejam adotados os direitos elencados na declaração para o direito pátrio de cada um dos países participantes.
2.1.2 Direito Pátrio
Com a constituição federal de 1988, o Brasil entrou em uma nova era. O país havia recém-saído do período da ditadura e com uma nova constituição, garantindo assim muitos dos direitos que foram, durante o período anterior, negados aos cidadãos, os chamados direitos fundamentais.
Deste modo, a Constituição da República Federativa do Brasil, já havia elencado como direitos fundamentais muitos daqueles que estavam na declaração dos direitos humanos, e entre eles, o direito a personalidade e aqueles que a ela são atribuídos (BITTAR, 2015).
Anos após a nova constituição ser promulgada, houve então a vez do Código Civil, em 2002. O Código Civil trouxe inovações em relação aos direitos de personalidade, como afirma Anderson Schreiber:
[...] o Código Civil dedicou-se aos direitos da personalidade. Em onze artigos (arts. 11 a 21), a codificação procurou regular o direito ao próprio corpo, o direito ao nome, o direito à honra, o direito à imagem e o direito à privacidade. A inserção dos direitos da personalidade na Parte Geral do Código Civil já́ representa, por si só́, uma admirável evolução em relação ao Código Civil de 1916, carregado de tintas patrimoniais. (SCHREIBER, 2014).
Em síntese, após a constituição ter estabelecido o Direito da Personalidade, o Código Civil o readaptou trazendo uma complementação e lhes elencando nos arquivos 11 ao 21, onde agora se encontram.
2.2 OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Os direitos de personalidade são aqueles elencados nos artigos 11 ao 21 do Código Civil Brasileiro de 2002, em complementação a alguns dos direitos fundamentais presentes na Constituição Federal (BRASIL,2002).
Vale salientar que nas palavras de Miguel Reale “O importante é saber que cada direito da personalidade corresponde a um valor fundamental, a começar pelo do próprio corpo, que é a condição essencial do que somos, do que sentimos, percebemos, pensamos e agimos” (REALE, 2004).
Cabe ainda ressaltar também, a classificação de Pablo Stolze Galiano e Rodolfo Pamplona Filho com base na tricotomia corpo/mente/espírito dos direitos de personalidade:
a) Vida e Integridade física (corpo vivo, cadáver, voz);
b) Integridade psíquica e criações intelectuais (liberdade, criações intelectuais, privacidade, segredo);
c) Integridade moral (Honra, imagem, identidade pessoal). (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 197).
Faz-se necessária uma explicação sobre o que se trata cada um deles, bem como seus objetivos.
2.2.1 Direito à vida
O direito à vida é considerado por muitos como o mais importante, pois é em decorrência da vida que os outros direitos acabam por se desdobrar. Assim, se não houver a vida, também não haverá o direito em outros casos.
O direito à vida abrange todos os momentos que serão considerados parte da vida em si, de tal modo, é resguardado desde o nascimento com vida a até o momento da morte (onde em tese, a personalidade termina, conforme o art. 6 CC). (BRASIL, 2002).
O artigo 2° do Código Civil define que a personalidade apenas começa no momento do nascimento com vida, mas isso não significa que o nascituro não tenha também seus direitos, redigido assim da seguinte forma: “Art. 2° A personalidade civil da pessoa
começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro ” (BRASIL, 2002).
Verificando as palavras de Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto:
O direito à vida inicia-se com o nascimento, embora resguardados os direitos do nascituro, e perdura até a morte. Pouco importa o meio pelo qual se deu o parto, ou a concepção, ou a gestação, bastando que o nascimento ocorra com vida. Também é irrelevante se o ente apresenta deficiências físicas ou psíquicas, ou se tem plenas condições de saúde. (MONTEIRO; PINTO, 2012 p.109).
Fica clara a posição doutrinária e como ela tem o mesmo sentido do Código Civil. No caso de Mario Luiz Delgado por exemplo, existe uma vertente diferente de pensamento, já que afirma que a expressão “’direito à vida’ não significa que o ser humano seja dono absoluto de sua vida ou de seu corpo, a ponto de ter direito sobre a própria morte” (DELGADO, 2005), gerando do mesmo modo, discussão sobre a eutanásia, por exemplo.
2.2.2 Direito à integridade física
Tal direito é fundamentado no artigo 13 do Código Civil, onde está definido que “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes (BRASIL, 2002).
Quanto ao objeto do direito em si, Paulo Lobo explica que:
O direito à integridade física tem por objeto a preservação da intocabilidade do corpo físico e mental da pessoa humana. Não se admite a agressão física e psicológica, nem se permite a mutilação do próprio corpo, salvo o que é renovável, como se dá com o corte dos cabelos e das unhas e a doação de sangue, ou de transplante de órgãos duplos ou de partes de órgãos, sem prejuízo das funções vitais. A proteção estende-se ao corpo morto, pois o transplante, ainda que para fins altruísticos, haverá de ser consentido” (LOBO, 2003).
Já quanto à aplicabilidade, é aplicável ao corpo de quem ainda está vivo, ou seja, defender sua integridade. Assim, há o que se considerar na questão de quem está enfermo, e neste sentido há quem diga que:
“O doente tem, portanto, prerrogativa de se recusar ao tratamento, em função do seu direito à integridade física, valendo registrar que, no caso da impossibilidade de sua
manifestação volitiva, deve este caber ao seu responsável legal” (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2012, p. 203).
Em complementação aos ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho, é possível ressaltar Maria Helena Diniz
O profissional da saúde deve, ante o princípio da autonomia, respeitar a vontade do paciente, ou de seu representante, se incapaz. Daí a exigência do consentimento livre e informado. Imprescindível será a informação detalhada sobre seu estado de saúde e o tratamento a ser seguido, para que tome decisão sobre a terapia a ser pregada. A prática médica, em razão do princípio da beneficência, deve buscar o bem-estar do paciente, evitando, na medida do possível, quaisquer danos de risco de vida. Há, ainda, em virtude do princípio da não maleficência, obrigação de não acarretar dano ao paciente, e, havendo recusa, p. ex., em razão a transfusão de sangue, o médico deve tentar tratamento alternativo. Se entre os direitos à vida e a liberdade de religião apresentar-se uma situação que venha a colocá-los em xeque, de tal sorte que apenas um deles possa ser atendido, ter-se-á a incidência absoluta do princípio do primado do direito mais relevante, que é, indubitavelmente, o à vida (DINIZ, 2012 p.141).
Para finalizar, então o art. 15 do Código Civil de 2002 define que: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de morte, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica” (BRASIL, 2002) Deixando evidente a possibilidade de que a pessoa poderá ajudar na hora de monitorar este direito, e a doutrina que há mesmo a possibilidade de que seu representante legal que mantenha tal prerrogativa, caso o detentor do direito não esteja em posse de todas as suas faculdades.
2.2.3 Direito ao corpo
Agora o objeto de estudo será o direito ao corpo. Trazendo a definição de corpo, o site Conceito de (2019) informa que
Do latim corpus, o termo corpo abrange várias acepções. Refere-se, por exemplo, àquilo que tem uma extensão limitada e que é perceptível pelos sentidos, ao conjunto dos sistemas orgânicos que constituem um ser vivo, ao conjunto das coisas contidas numa obra escrita e à espessura ou densidade dos líquidos.
Nesse âmbito há o art. 14 e parágrafo único do Código Civil de 2002: “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo” (BRASIL, 2002).
A par desse assunto, o Brasil possui o Sistema Nacional de Transplantes, que gerencia os processos de transplantes no Brasil, porém, de acordo com os autores Pamplona
Filho e Gagliano, esse sistema não transmite confiança necessária para que seja utilizada a autorização presumida, necessitando assim de autorização expressa. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012).
Neste enfoque então, há também a Lei n. 9.434/97, que versa sobre transplante e estabelece em seu art. 1º que: “A disposição gratuita dos tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei” (BRASIL, 1997).
Cabe aqui destacar também a Lei n.10.211/2001 em seu art. 4 onde foi estabelecido que:
A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do conjugue ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte (BRASIL, 2001).
Neste sentido, é perceptível que apesar de a vida ter encontrado seu fim, o direito ainda ampara o corpo, por mais que personalidade já tenha terminado.
2.2.4 Privacidade e segredo
O direito em questão agora é o direito da privacidade, assim como o de manter algo em segredo. Ambos estão elencados no artigo 21 do Código Civil.
A privacidade pode ser definida como o direito de estar só ou, talvez mais preciso, o direito de ser deixado só. Assim, compreende-se que a privacidade pode sofrer ofensivas, podendo gerar desgastes e consternações muito maiores que uma injúria corporal. E mesmo que com uma lacuna, esse primeiro entendimento de privacidade deve ser glosado como sendo o “direito de ser deixado só”, que remete à não interferência pelo Estado na vida do sujeito. Entretanto, deve-se entender a privacidade não apenas como a não interferência do Estado na vida do indivíduo, mas também como o poder de se reivindicar ao Estado a tutela dessa privacidade, resguardando o indivíduo de terceiros (HIRATA, 2017).
A Constituição Federal no art. 5.º, inciso X tratou de proteger a privacidade assim assegurando: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Percebe-se que a consagração do direito à privacidade é tomada no sentido amplo que pode abranger todas as manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade das pessoas (ANDRADE, 2015).
Sobre o direito à privacidade, Anderson Schreiber (2014) ensina que hoje, não há apenas proteção à vida íntima do indivíduo, mas também a proteção de seus dados pessoais. Em outras palavras: o direito à privacidade hoje é mais amplo que o simples direito à intimidade. Não se limita ao direito de cada um de ser “deixado só” ou de impedir a intromissão alheia na sua vida íntima e particular. Transcende essa esfera doméstica para alcançar qualquer ambiente onde circulem dados pessoais do seu titular, aí incluídos suas características físicas, código genético, estado de saúde, crença religiosa e qualquer outra informação pertinente à pessoa.
Nas palavras de Carlos Alberto Bittar se trata de
Outro direito de cunho psíquico, individualizado ante especificidades próprias, é o direito ao segredo (ou sigilo), que abarca a proteção a elementos guardados no recôndito da consciência, na defesa de interesses pessoais, documentais, profissionais ou comerciais (BITTAR, 2015).
Em conformidade com o Dicionário Priberam (2019), é uma “coisa que não deve ser sabida por outrem” ou ainda “coisa que se diz a outrem mas que não deve ser sabida de terceiro”.
Vale lembrar também a ideia de segredo abrange três domínios bem visíveis: O primeiro delas é o segredo das comunicações, que aborda a manutenção sigilosa das comunicações em geral. O segredo doméstico, por sua vez, é aquele reservado ao lar e à vida privada, fortemente relacionado à inviolabilidade do domicílio, conforme consta no art. 5, inciso XI, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Por fim, há o segredo profissional, que é decorrente da profissão, pois em decorrência dela, alguém é obrigado a revelar fato de sua vida privada a terceiro (ex. médico padre, advogado etc.) (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012).
2.2.5 Direito à Imagem
O direito à imagem está positivado tanto no art.5 da constituição em seu inciso X, quanto no XXVIII, alínea “a”, e também no inciso artigo 20 do Código Civil, o qual está transcrito abaixo:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais (BRASIL, 2002).
“O direito a imagem é autônomo não havendo a necessidade de estar em contato com a intimidade, a identidade, a honra etc. Por mais que haja a possibilidade de estarem conectados, isto não faz com que seja parte conexa um do outro” (DINIZ, 2012, p. 147).
Maria Helena Diniz menciona que o direito à imagem possui certas limitações, as quais estão delineadas no art. 20 do Código Civil, mas mesmo com estas restrições, as vidas privadas das pessoas ainda devem permanecer protegidas. Casos com limitações deste direito são aqueles em que há pessoas amplamente conhecidas (notórias), como no exercício de cargos públicos, onde é necessária a garantia de segurança pública, ou que estejam a serviço da justiça, entre outros. (DINIZ, 2012).
Outra coisa a ser levada em consideração é que em última análise, a ponderação prévia e in abstracto entre o direito fundamental à informação e as liberdades de expressão e de pensamento de um lado, e a proteção à imagem, honra, privacidade e intimidade da pessoa pública biografada, de outro lado, não pode implicar em sacrifício das primeiras, sob pena de aplicar censura privada e a amortização do gênero biografia, eventual dano causado só pela informação de fato considerado histórico não é ressarcível. Ainda que nocivo à personalidade do biografado, trata-se de dano que não pode ser acatado injusto, por tutelar as liberdades de expressão de pensamento e de informação, asseguradas pelo texto constitucional (TEPEDINO, 2002).
Considerando o avanço tecnológico, e a grande popularidade da internet, assim como redes sociais, se percebe que o direito à imagem acaba ganhando ainda mais importância, principalmente identificando a grande quantidade de dados presente nas redes sociais de cada um.
2.2.6 Direito ao Nome
O direito ao nome, por sua vez, está elencado nos artigos 16 até 19 do CC/2002. onde está especificado o seguinte:
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.
Sendo o nome a identificação usada para se referir e diferenciar as pessoas, precisa de proteção, tanto para garantir que todos os tenham, como para evitar que abusem dos nomes alheios. Sobre o nome tem a afirmar também Anderson Schreiber o seguinte:
A concepção rígida do nome, como sinal distintivo imodificável, foi sendo gradativamente temperada pela legislação brasileira. Permite-se, hoje, a alteração em um conjunto variado de hipóteses, que abrange a retificação da grafia do nome em virtude do erro no registro, a tradução do nome estrangeiro em casos de naturalização, a alteração do prenome suscetível de expor o seu titular ao ridículo, a alteração ou substituição do prenome com a inclusão de apelido público notório, a alteração do nome em virtude de adoção, a alteração do nome no primeiro ano após a maioridade civil desde que não prejudique os nomes de família, e assim por diante.(SCHREIBER, 2014, p.190)
O nome possui muitas mais características, assim como detalhes, porém para o tema abordado no presente trabalho monográfico é preciso apenas elucidar sua garantia de proteção.
Deste modo, estabelecido quais são os direitos de personalidade, será mais fácil visualizar onde e de quais formas a herança digital das redes sociais on line, poderá ir de encontro com aquilo que está já protegido no código civil. Com isto estabelecido, resta verificar o é a herança digital, o ciberespaço, as mídias sociais, seus conceitos, apresentar as redes sociais, assim como o que a legislação internacional fala sobre a possibilidade da herança destas contas, os projetos de lei que preveem a herança de redes sociais e principalmente, em quais locais os direitos de personalidade iram se chocar com a possibilidade de herança digital.
3 O INSTITUTO DA HERANÇA DIGITAL
No capítulo a seguir tratar se-á da forma como a herança digital vem sendo instituída no Direito brasileiro.
O assunto herança digital é relativamente recente, uma vez que, “não causa particular a precariedade de produção científica no setor de interesse do estudo, especial atenção ao direito de acesso às informações de arquivos digitais do autor da herança”. E essa apreensão é válida a todos os países em que há internet (YURI PRINZLER 2015, p. 10).
Assim sendo, para adentrar com mais afinco no assunto em questão, faz-se necessário explanar brevemente as tecnologias de comunicação e o ciberespaço, assim como o uso de mídias sociais, a seguir.
3.1 AS TECNOLOGIAS DE COMUNICAÇÃO E O CIBERESPAÇO
A cada dia adolesce a crença de que as tecnologias de comunicação em rede são poderosos instrumentos para promover a circulação de informação na atualidade, tanto que revolucionaram todas as áreas de conhecimento e trouxeram inúmeras transformações para as organizações e para a vida das pessoas.
Segundo Castells (2006, p.16), “a tecnologia não determina a sociedade: é a sociedade” que determina a tecnologia. “A sociedade é que dá forma à tecnologia de acordo com as necessidades, valores e interesses das pessoas que utilizam as tecnologias”, que por sua vez, estão susceptíveis aos efeitos de seus usos sociais.
O avanço tecnológico apresenta grande importância como instrumento estratégico para a comunicação. Os atuais métodos de comunicação sustentados pelo período digital mostram a maneira como a sociedade vem progredindo através do uso da tecnologia.
A internet nasceu no final da década de 1960 e teve uma acelerada divulgação em quase todo o mundo em um curto período de tempo. E no final da década de 1980, passou a ser estudada como um eficiente meio de comunicação; atualmente é percebível a mesma cada vez mais presente na vida das pessoas e das organizações (COSTA, 2007).
Para Lemos (2003), este momento é caracterizado pela cibercultura, que se materializou entre as décadas de 1980 e 1990 com a informática de massa e a popularização da internet.
Vermelho (2014) reflete sobre as novas tecnologias, ressaltando que estas permitiram
[...] com apenas um clique, qualquer pessoa pode acessar uma informação específica e manter contato com pessoas que estão distantes. Os jovens nascidos após 1995 são "nativos" da cibercultura, inseridos num modelo de comunicação com equipamentos que operam por meio da convergência de mídias (VERMELHO, 2014, p. 182).
Esse ciberespaço citado por Vermelho (2014) possibilita a criação de meios de comunicação mais interativos, liberando os indivíduos das limitações de espaço e tempo, tornando a comunicação mais flexível.
Sendo o ciberespaço um sistema próprio que permite a manipulação e as mediações, os experimentos individuais e sociais são instrumentalizados pelos processos comunicacionais. E por conta de sua natureza participativa, possibilita ao internauta uma experiência de interação com os signos da informática, combinados por multimídia e hipermídia, menciona Santaella (2004).
Esse “novo” espaço de comunicação, denominado ciberespaço, ainda é conceituado por Tabita Brito Nascimento em seu trabalho de conclusão:
[...] o conceito de ciberespaço pode ser comparado a uma extensa centopeia, cujo corpo é, simultaneamente: a navegação na realidade virtual, as informações produzidas ou expressas nele e as relações sociais propiciadas por ele; além de seus numerosos segmentos e dispositivos de funcionamento; como o hipertexto, as interfaces gráficas, os videogames, as mídias interativas e a própria iconologia dos meios de acesso até o ciberespaço (NASCIMENTO, 2013, p. 15).
Assim sendo, toda a evolução que já ocorreu diante do uso de tecnologias da informação tornou uma expressiva transformação no mundo, impactando especialmente na forma de interação entre pessoas, principalmente após o surgimento da internet.
Segundo a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), do Ministério das Comunicações, internet é o “[...] nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores” (BRASIL, 1995).
Até algum tempo atrás a comunicação de massa era feita de um meio para todos, sendo do jornal para o leitor, da rádio para o ouvinte e assim gradativamente. Nos dias atuais a realidade é outra, qualquer que seja o tipo de informação se dá pela desmedida rede de divulgação: a internet, e dentro da mesma existem instrumentos com nomes característicos conhecidos como mídias sociais (ROSSI, 2012).
Adiante serão abordadas então o uso das mídias sociais, e, por conseguinte, das redes sociais, que são consideradas uma parte das mídias sociais.
3.2 AS MÍDIAS SOCIAIS
Um breve estudo sobre o uso de mídias sociais realizado por Sousa e Azevedo (2010) explicita a definição de mídias sociais, esclarecendo que todas as informações que são compartilhadas permitem a troca de opiniões, além de permitir também a interação instantânea entre usuários.
Nascimento (2013) utilizando as palavras de Branco e Matsuzaki (2009), explica que o termo mídia social é utilizado para individualizar o uso do meio eletrônico para interação entre pessoas, combinando textos, imagens, sons e vídeo, os quais permitem instituir uma interação social de compartilhamento de experiências.
Explanando mais sobre as mídias sociais Andreas Kaplan e Michael Haenlein definem mídias sociais sob o olhar de Franklin (2015):
como “um grupo de aplicações para Internet construídas com base nos fundamentos ideológicos e tecnológicos da Web 2.0, e que permitem a criação e troca de Conteúdo Gerado pelo Utilizador (UCG)”, resumindo, mídia social é o ambiente online onde podemos compartilhar informações, como por exemplo um blog. Então, o Facebook pode ser considerada uma mídia social. Por definição, toda rede social é também mídia social. A rede social é uma parte da mídia social.
Telles (2015) corrobora informando que o Facebook, Myspace, Linkedin são exemplos de rede social, enquanto que os blogs, o Twitter (microblogging) e o YouTube (compartilhamento de vídeos) são exemplos de mídias sociais. Assim sendo, as mídias sociais são compostas de redes sociais, blogs, microblogs, sites de compartilhamento de vídeos e fotos. Diante desse ponto de vista, Galvão (2015) diz que essas ferramentas são os meios pelos quais se constroem as redes sociais e formam o suporte onde são compartilhados e propagados conteúdos.
Sobre as Redes sociais podem ser definidas como um lugar de exibição onde indivíduos se comunicam de forma direta entre si, originando desta forma uma rede de relacionamento; as redes sociais são um exemplo de mídia social. Nas mídias sociais cada pessoa se torna criador do seu próprio conteúdo, assim atua como um meio de comunicação para todos os usuários presentes em sua rede (ROSSI, 2012).
Santana et al. (2010, p. 340) conceituam as redes sociais como sendo
[...] um sistema eletrônico de comunicação de alcance global que possibilita a integração de todos os meios de comunicação e que possui interatividade potencial [e] suscitam a participação dos envolvidos para compartilhar informações, fatos e experiências relacionadas ao evento.
O termo “redes”, abordado pelos autores Pretto e Silveira (2008) mencionados no trabalho de Nascimento (2014), sugere que este tem servido como metáfora para a ponderação sobre princípios de organização social, política e cultural. A palavra é originada do “latim retis, que denota entrelaçamento de fios que formam uma espécie de tecido, por isso suas aplicações nos mais diversos campos de conhecimento.
Segundo os autores, quando se trata de ferramentas disponibilizadas pela internet,
[...] a noção de rede diz respeito a um princípio de organização de sistemas, o qual envolve as redes tecnológicas, as redes sociais, as redes acadêmicas e, claro, as redes das redes, gerando conhecimentos que podem contribuir para uma maior integração de ações e conhecimentos” (PRETTO; SILVEIRA, apud NASCIMENTO, 2013, p. 76).
Tanto através de sites de serviços, que comportam aos sujeitos construir um perfil público, ver e investigar listas de usuários com quem compartilhar uma conexão, quanto formando relações interpessoais mediadas pelo computador, o que faz é interagir procurando essencialmente a comunicação (NASCIMENTO, 2013).
Boyd (2007) salienta que
o que torna os sites de redes sociais exclusivos não é o fato de permitirem que pessoas se encontrem com estranhos, mas de permitir que os usuários articulem e tornem visíveis suas redes sociais. Isso pode resultar em conexões entre indivíduos que, de outra forma, não seriam feitos, mas esse geralmente não é o objetivo, e essas reuniões costumam ser entre "laços atentes" que compartilham alguma conexão offline.
O autor ainda complementa mencionando que as redes sociais, como serviços baseados na Web, permitem que os indivíduos estabeleçam um perfil público em um sistema limitado, articulem uma lista de outros usuários com os quais comunicam uma conexão e visualizem e percorram uma lista de conexões feitas por outras pessoas no sistema (BOYD, 2007).
O que se pode concluir é que essas redes sociais influenciam a forma de as pessoas adquirirem conhecimento e sua forma de interagir socialmente, já que são continuamente favorecidas pelas tecnologias de comunicação e estão transformando totalmente as possibilidades de comunicação.
3.3 A HERANÇA DIGITAL
Para introduzir o assunto que se deseja tratar nesta seção, é relevante definir o que significa herança, trazendo Silva (2004) com o intuito de expor a etimologia desse termo, de origem latina: “hereditas (ação de herdar, herança), de heres (herdeiro), em sentido comum é entendido como o conjunto de bens ou o patrimônio deixado por uma pessoa que faleceu”. O autor salienta que, de maneira restrita, herança é a parte ou porção do “acervo hereditário que venha a ser partilhado ao herdeiro. E, nesse sentido, é que se diz que a responsabilidade ou a obrigação do herdeiro não vai além da força da herança, isto é, da parte que lhe foi atribuída”.
Herança, sob a perspectiva de Diniz (2012, p. 77) pode ser tida como “o patrimônio do falecido, isto é, o conjunto de direitos e deveres que se transmite aos herdeiros legítimos ou testamentários, exceto se forem personalíssimos ou inerentes à pessoa do de cujus”.
O direito à herança é antevisto constitucionalmente, e pode ser encontrado na CRFB/1988 no item em que trata sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, no que tange aos direitos e garantias fundamentais, mais designadamente, no art. 5º, inc. XXX, que é acertado no jurídico como conjunto de princípios que arranjam a transmissão dos bens, direitos e obrigações de pessoas falecidas para seus sucessores legais (BRASIL, 1988),
E sobre a herança digital, em consonância com Prinzler (2015, p. 49) “a herança digital de um indivíduo carrega os traços de sua personalidade que demonstram quem foi o autor da herança, descreve algumas de suas características pessoais e profissionais e, em determinados casos, revelam até mesmo o motivo de sua morte”.
Lara (2016, p. 14) reflete que
Poucas pessoas se perguntam o que vão fazer com seus e-mails, textos, fotos, músicas, vídeos e demais arquivos espalhados pela internet. O que fazer com uma biblioteca inteira de livros digitais comprados na Amazon ou uma coleção de músicas adquiridas no iTunes? É possível deixar esses bens de herança?
As interações digitais realizadas em redes sociais ocasionaram amplas repercussões para o Direito, gerando debates sobre a transferência da chamada herança digital (TARTUCE, 2018),
O Direito como um todo, para suprir as demandas da sociedade, deve se adequar às mudanças sociais, culturais e comportamentais. A ampla utilização da tecnologia, portanto deve ser regulamentada e adquirir capacidade jurídica.
Segundo Lima (2013), O Direito Digital é uma nova área do direito que visa dinamismo nas relações entre Direito regulamentado e Direito Costumeiro. É a evolução do direito para sanar da melhor forma os conflitos que possam surgir nas plataformas digitais.
Apesar de novo, o Direito Digital, engloba em sua maior parte, os princípios existentes na legislação brasileira. Utilizando de uma interpretação extensiva dos dispositivos legais do ordenamento jurídico do Brasil.
Assim, o Direito Digital surge como direito atual, que exige cada vez mais o papel de estrategista jurídico, de muito mais prevenção do que reação. Não é um direito de tecnologia, nem um direito das máquinas. É simplesmente o novo Direito, com as respostas necessárias para continuar a garantir a segurança jurídica das relações entre pessoas físicas ou jurídicas (PÍNHEIRO, 2009, p. 25).
Com a rápida expansão da tecnologia e, como consequência a ampla utilização dos acervos digitais, o Código Civil de 2002 ficou ultrapassado nas questões digitais. Dessa forma, a herança digital, sem regulamentação específica, é uma problemática de cunho bastante polêmico no Direito brasileiro.
Yuri Prinzler (2015, p. 56) define que
O reconhecimento do direito à herança digital representa a atualização do próprio Direito para acompanhar a evolução das novas formas de as pessoas se relacionarem, sendo que esse dinamismo é o que caracteriza o Direito Digital. Esse novo ramo do Ordenamento Jurídico encampa praticamente todas as outras áreas do Direito, como é o caso do Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Penal e Direito Tributário (PRINZLER, 2015, p. 56).
Disserta Yuri Prinzler (2015, p. 10) mencionando que “não constitui novidade o fato de as inovações na área de TI andarem em passos mais largos do que o legislativo possa vir a acompanhar. Há de se convir, portanto, a necessidade de legislação para regulamentar as tendências que surgem nesse campo é questão a preocupar”.
Interessa ao Direito aquilo que é raro e limitado, regulando disputas e originando o vínculo de posse. A doutrina conceitua bens como coisas que detém valor econômico, materiais ou imateriais. Coisas englobam tudo na natureza com exceção da pessoa humana, portanto os bens são coisas, mas nem todas as coisas são bens.
O Direito, como ciência, tem objeto e classificações. Poder-se-ia classificar o acervo digital de um indivíduo de diversas formas, segundo Barreto e Nery Neto (2019, p. 3)
Para fins de verificação de níveis de garantia, faz-se a seguinte diferenciação: o Bens insuscetíveis de valoração econômica: quaisquer arquivos (textos, emails, fotografias) criados por um indivíduo diretamente na Web ou que, após sua
elaboração ou edição em um computador local, fez o upload para um serviço de nuvem. o Bens economicamente valoráveis: quaisquer bens digitais que tenham utilidade patrimonial. Trata-se de arquivos (álbuns musicais, ebooks, games, filmes) e serviços (armazenamento em nuvem, licença de software) comprados pelo indivíduo por meio de um provedor de serviços online. Geralmente esses ativos ficam armazenados em nuvem, estando disponíveis ao usuário onde quer que se encontre.
Para que determinado bem faça parte de uma relação jurídica, Diniz (2011) explica que se faz necessária a idoneidade para satisfazer um interesse econômico, excluindo-se honra, nome, liberdade, defesa e outros prolongamentos personalísticos, mesmo que de grande valor para o homem. Além da gestão econômica autônoma e subordinação jurídica ao seu titular.
Sucessão equivale à transmissão de bens em decorrência de morte, portanto, o direito de sucessões são as normas jurídicas que administram a transmissão do patrimônio do de cujus, falecido cujos bens estão em inventário, aos seus sucessores.
A possibilidade de alguém transmitir seus bens, por sua morte, é instituição de grande antiguidade, encontrando-se consagrada, entre outros, nos direitos egípcio, hindu e babilônico, dezenas de séculos antes da Era Cristã. Todavia, as razões pelas quais a lei agasalha o direito hereditário têm variado no correr dos tempos. Por outro lado, não são poucas as vozes que, hoje como no passado, contestam tanto a legitimidade quanto a conveniência da sucessão hereditária (RODRIGUES, 2007 p.4)
Sendo o bem digital considerado herança somente quando manifestada a vontade do falecido,
a sucessão legítima acaba por presumir a vontade do falecido, estabelecendo a ordem de vocação hereditária, em prol do fundamento principal do Direito das Sucessões, qual seja a continuidade da pessoa. No Código Civil, essa ordem está prevista no art. 1.829, que deve ser lido com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que equiparou a união estável ao casamento (Recurso Extraordinário 878.694, julgado em maio de 2017). Assim, a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: a) aos descendentes, em concorrência com o cônjuge ou companheiro sobrevivente, salvo se o regime do casamento ou da união estável for o de comunhão universal, o da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; b) aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge ou companheiro, independentemente do regime de bens; c) ao cônjuge ou companheiro sobrevivente; e d) aos colaterais (TARTUCE, 2018).
Com uma interpretação extensiva do Código Civil (2002), não existe empecilho para enquadrar a herança digital como um bem patrimonial, portanto também sucessório, tendo em vista que muitos serviços e arquivos são vendidos digitalmente na internet, como músicas, filmes, cursos entre outros.
Nesse contexto, Lara (2016, p. 14-15) menciona que
o ciberespaço contém uma boa quantidade de ativos digitais, com ou sem valor econômico, mas de propriedade de uma pessoa (dito usuário), o que garante a esse usuário o direito de comercializar e deixar de herança, sendo necessário que os herdeiros tenham conhecimento desses ativos, e para isso as empresas possuidoras devem informar a respeito dessa existência desses bens tão logo tom em conhecimento do falecimento do proprietário (LARA, 2016, p-14-15).
Giancarlo Barth Giotti e Ana Lúcia de Camargo Mascarello iniciam a ligação da legislação retrógrada com a nova problemática decorrente da evolução constante da sociedade em tal quesito. É sabido que a Herança Digital não tem sua situação regulamentada ou prevista pelo Código Civil brasileiro em vigência. Com isso, o referido instituto restringe-se somente à doutrina, não tendo ainda, aplicabilidade nas relações sucessórias (GIOTTI; MASCARELLO, 2019).
Os autores ainda continuam suas ponderações
No decorrer de nossas vidas, acumulamos diversos bens digitais, tais como, sites, blogs, direitos sobre músicas, filmes, livros, entre outros. Da mesma forma se dá com as redes sociais que, dependendo do indivíduo, é tão importante quanto qualquer outro bem físico. Todos estes exemplos fazem parte do que se considera como Acervo Digital (GIOTTI; MASCARELLO, 2019).
[...]
É cediço que na atual legislação pátria que trata da relação sucessória não há qualquer disposição referente à transmissão de bens digitais. Diante dessa lacuna positivista, é necessário buscar respaldo na analogia e na interpretação extensiva, com o fim de possibilitar a transmissão causa mortis dos ativos digitais (GIOTTI; MASCARELLO, 2019).
Silva Santos e Castiglioni (2019) tratam de forma mais pontual a legislação e a herança digital, a qual não faz parte da legislação, então por sua vez entendem que:
A herança é uma garantia constitucional auferido a todos, sendo o conjunto de bens deixados pelo de cujos, que será transmitido aos herdeiros necessários, testamentários, e se houver os legatários. De tal modo, a herança digital é o conjunto de informações acerca de um usuário, que se encontra em rede digital.
[...]
É através do testamento (meio hábil) que pode se transmitir os bens digitais, visto que o ordenamento atual, é ausente de legislação pertinente. De modo que, quando estes bens estão assegurados em testamento, há a obrigação de transferi-los aos herdeiros, exceto as plataformas que tragam cláusula proibitiva de transferência. Contudo a legislação brasileira não apresenta entrave para a inclusão de bens digitais em testamentos. Entende-se até, que o legislador ao incluir o conceito de bem móvel às energias que tenham valor econômico, estaria abarcando os arquivos digitais de computadores SILVA SANTOS; CASTIGLIONI, 2019).
O que se observa, segundo a ótica de Giotti e Mascarello (2017) é que as mudanças que ocorrem no mundo caminham aceleradamente e a lei não está acompanhando essa velocidade. Nos dias de hoje são citados diversos conceitos digitais e tecnológicos que ainda não existiam quando foi criado o Código Civil de 2002. E mesmo não sendo o atual diploma civil tão antigo, o legislador não incluiu como herança os chamados bens digitais, até mesmo porque naquele período ainda não se falava em um acervo digital, o que atualmente é bastante banal.
E Lara (2016) conclui que as discussões sobre os direitos que abarcam determinado assunto já chegam aos tribunais brasileiros, assim como já aconteceu em outros países, e que será exemplificado brevemente na seção adiante.
3.3.1 A Herança Digital no Âmbito Internacional
Haja visto tudo o que aqui já foi anteriormente demonstrado, é necessária uma breve análise do que consta na lei seca, com o que trata a Herança Digital com o intuito de observar a probabilidade de aplicação da mesma, mesmo que não esteja ainda elencada a possibilidade na lei.
É relevante utilizar o Direito Comparado em si, o qual consiste em um modo de interpretar de forma comparada leis ou situações cotidianas.
Direito comparado é expressão que resulta, claramente, da junção de dois termos: direito, que, no caso, se refere a sistema jurídico, e comparado, que tem a ver com a comparação, na busca por semelhanças e diferenças entre objetos comuns pesquisados, sejam eles um sistema jurídico sejam eles um instituto jurídico (SIQUEIRA, 2013).
Deste modo, será abordado brevemente o que já está elencado na lei, como a possibilidade de haver herança de uma conta de rede social on line e será também comparado o que existe na legislação de alguns estados americanos para demonstrar o atraso e a necessidade de que sejam adicionadas essas possibilidades ao ordenamento pátrio.
A legislação ainda não conseguiu alcançar a sucessão do patrimônio digital, assim, o Código Civil brasileiro, levando em conta o ano em que foi criado, não menciona sobre quaisquer formas diferenciadas de herança digital. Ademais, há apenas a probabilidade daquilo que sempre existiu (bens físicos e que envolvem dinheiro), fazendo com que as possibilidades de herança digital existam apenas em casos de testamento (BRASIL, 2002).
Alguns estados norte-americanos conseguiram evoluir, regulamentando esse tipo de sucessão. É o caso, por exemplo, de Connecticut (2005) iii e Nevada (2012) iv. Entretanto, a regulamentação mais completa é a do Estado de Delawarev. Nela há previsão de acesso ao conteúdo digital do falecido, além de conceitos como: titular da conta, conta digital, ativos, dispositivos digitais e licença de uso.
Mesmo que o direito à herança digital não seja visto de tal modo no ordenamento jurídico nacional, é revelado por um estudo realizado pelo Centro de Tecnologia Criativa e Social da Universidade de Londres, que a inclusão de senhas da internet nos testamentos está se tornando um hábito entre os britânicos. No total, segundo Luís Leonardo (2011), cerca de 11% dos 2 mil britânicos entrevistados para este estudo revela ter incluído ou planeja incluir as palavras-passe nos seus testamentos. As pessoas que participaram do estudo revelaram que possuem o desejo de guardar fotos, vídeos, músicas e filmes que lhes foram importantes durante a vida.
Já uma pesquisa realizada em 2011 no Centro para Tecnologias Criativas do Goldsmiths College (Universidade de Londres), demonstra que 30% dos britânicos consideram suas posses online sua herança digital, assim como 5% deles já definiram legalmente qual o destino de tais bens. Foi também revelado pelo estudo que suas posses digitais dos britânicos acabavam por somar 6,2 bilhões de reais, sendo em média R$ 540 em média para cada um deles. Tal estudo foi realizado em 2011, e sendo levado em conta a difusão do uso da internet, tais valores tendem a aumentar exponencialmente (LUÍS LEONARDO, 2011).
Outro exemplo ao qual é importante observar é o americano, já que em 24 de junho de 2005, foi sancionada a lei n° 05-136 (CARROL, 2019, tradução nossa) em Connecticut, que versa sobre a concessão do acesso das contas de e-mail do falecido a um executor testamentário ou administrador. Na íntegra:
(1) “provedor de serviços de correio eletrônico” significa qualquer pessoa que (A) seja intermediária no envio ou recebimento de correio eletrônico e (B) forneça aos usuários finais dos serviços de correio eletrônico a capacidade de enviar ou receber correio eletrônico; e
(2) "Conta de correio eletrônico" significa: (A) Todo correio eletrônico enviado ou recebido por um usuário final de serviços de correio eletrônico fornecido por um provedor de serviço de correio eletrônico que é armazenado ou gravado por esse provedor de serviço de correio eletrônico no curso regular de prestar esses serviços; e (B) qualquer outra informação eletrônica armazenada ou registrada por esse provedor de serviços de correio eletrônico que esteja diretamente relacionada aos serviços de correio eletrônico fornecidos a esse usuário final por esse provedor de serviços de correio eletrônico, incluindo, entre outros, informações de cobrança e pagamento.
(b) Um prestador de serviços de correio eletrônico deve fornecer, ao executor ou administrador do patrimônio de uma pessoa falecida que estava domiciliada nesse estado no momento de sua morte, acesso ou cópias do conteúdo da conta de correio
eletrônico dessa pessoa falecida, após o recebimento pelo fornecedor do serviço de correio eletrônico de: (1) Uma solicitação por escrito para esse acesso ou cópias feitas por esse executor ou administrador, acompanhada de uma cópia da certidão de óbito e uma cópia autenticada da certidão de nomeação como executor ou administrador; ou (2) uma ordem do tribunal de sucessões que, por lei, tenha jurisdição sobre o patrimônio dessa pessoa falecida.
(c) Nada nesta seção deve ser interpretado como exigindo que um provedor de serviços de correio eletrônico divulgue qualquer informação que viole qualquer lei federal aplicável (CARROL, 2019, tradução nossa).
Por mais que a legislação norte americana não seja uniforme entre os estados confederados, já é demonstrado na referida lei uma possibilidade real de que haja a herança de tal rede social.
O estado de Idaho por sua vez vai um pouco além, pois ele permite que além de que se acesse a conta, ele permite também que continue a se usar a mesma conta que antes pertencia ao falecido:
(z) Assuma o controle, conduza, continue ou encerre qualquer conta do falecido em qualquer site de rede social, site de microblog ou serviço de mensagens curtas ou site de serviço de e-mail (IDAHO, 2019, tradução nossa).
Dessa forma resta demonstrado que por mais que o ordenamento pátrio não possua o amparo para a herança digital, no âmbito internacional, se trata uma matéria já amplamente discutida e até mesmo sob a qual já foi legislado.
4 A IMPORTÂNCIA DA TUTELA LEGISLATIVA DO DIREITO À HERANÇA DIGITAL
Neste capítulo, pretende-se estabelecer uma ponderação sobre a relevância da tutela legislativa do direito à herança digital para o ordenamento jurídico, evidenciando os projetos de lei que tratam sobre a herança digital no Direito brasileiro.
O fato de não haver legislação que trate absolutamente do ponto e à recusa das distintas empresas prestadoras de serviços na internet em prover acesso aos ativos digitais de uma pessoa que morreu, faz com que sejam questionados como serão herdados os bens digitais, se deverá seguir a legislação dos demais bens ou se haverá uma lei específica para os bens digitais (LARA, 2016).
4.1 DOS PROJETOS DE LEI
No Brasil existem dois Projetos de Lei que versam sobre o objeto herança digital. Ambos dispõem sobre a sucessão dos bens e contas digitais do autor da herança.
O primeiro deles altera o art. 1.788 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que "institui o Código Civil"; o qual dispõe sobre a sucessão dos bens e contas digitais do autor da herança. Esse projeto foi aprovado em 20 de outubro de 2013, pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC).
Segue na íntegra o conteúdo do PL nº. 4.099/2012:
Art. 1.º. Esta lei altera o art. 1.788 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que “institui o Código Civil”, a fim de dispor sobre a sucessão dos bens e contas digitais do autor da herança.
Art. 2.º. O art. 1.788 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:
“Art. 1.788. ... Parágrafo único. Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança”. (NR)
Art. 3.º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação (BRASIL, 2012a).
A justificação apresentada é a seguinte:
O Direito Civil precisa ajustar-se às novas realidades geradas pela tecnologia digital, que agora já é presente em grande parte dos lares. Têm sido levadas aos Tribunais situações em que as famílias de pessoas falecidas desejam obter acesso a arquivos ou contas armazenadas em serviços de internet e as soluções tem sido muito díspares, gerando tratamento diferenciado e muitas vezes injustos em situações assemelhadas. É preciso que a lei civil trate do tema, como medida de prevenção e pacificação de
