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Código de PROCESSO PENAL e Lei de EXECUÇÃO PENAL Comentados

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2021

Código

de

PROCESSO PENAL

e

Lei de

EXECUÇÃO PENAL

Comentados

Artigo por artigo

• Doutrina

• Jurisprudência

Destaques para aspectos circunstanciais

CPP

+

LEP

Comenta

dos

Ronaldo Batista Pinto

revista atualizada ampliada

5

a

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DECRETO-LEI Nº 3.689,

DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que Ihe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:

LIVRO I

DO PROCESSO EM GERAL TÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º

O processo penal reger-se-á, em todo o território brasilei-ro, por este Código, ressalvados:

I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II – as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presiden-te da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100); III – os processos da competência da Justiça Militar;

IV – os processos da competência do tribunal especial (Constitui-ção, art. 122, nº 17);

V – os processos por crimes de imprensa. (Vide ADPF nº 130) Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nºs. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

Histórico – Anteriormente à edição do Código de Processo Penal, em 1941 e de sua entrada em vigor, em 1° de janeiro do ano seguinte, o país não possuía um código único, que fos-se adotado em todo o território nacional, mas, ao contrário, eram vários os códigos, para cada um dos estados que compunham a Federação, além do Distrito Federal. Alguns Esta-dos tinham, então, seus códigos próprios (Bahia, Minais Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul etc.) e, outros, como São Paulo, Pará, Goiás, aplicavam o Código Imperial de 1832, com algumas modificações esparsas. Ocorre que a Constituição de 1937 dispunha, em seu art. 16, inc. XVI, que competia à União, privativamente, legislar sobre direito processual, norma também prevista na Carta de 1934 (art. 5°, inc. XIX, “a”). Aliás, esta última Consti-tuição, de 1934, em suas disposições transitórias, já previra a nomeação de uma comissão, composta por “três juristas, sendo dois ministros da Corte Suprema e um advogado”, para

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que em três meses apresentasse um projeto de Código de Processo Penal. Passou-se bem mais que os três meses inicialmente previstos até que, em 1941, foi apresentado o atual Código de Processo Penal, para vigorar em todo o país, atendendo, assim, ao mandamen-to constitucional, não mais se cogitando, com isso, da existência dos códigos estaduais. É o chamado princípio da unidade do Código de Processo Penal, que vige em todo o país.

Vigência em todo o país – Em seu art. 1°, o código estabelece que sua aplicação se es-tenderá a todo o território brasileiro, em adoção ao chamado princípio da territorialidade, pelo qual a lei penal brasileira se aplica às infrações penais praticadas no território nacio-nal. Cuida-se de matéria também tratada no Código Penal, que, em seu art. 5°, impõe a aplicação da lei brasileira ao crime cometido em território nacional (locus regit actum). Esse princípio, porém, não é absoluto, já que o próprio código, no dispositivo em estudo, prevê exceções à regra geral, pelo que se diz ter o legislador adotado o princípio da

terri-torialidade temperada ou mitigada.

Território nacional – No conceito de território se inclui, de início, o espaço físico (solo e

subsolo), delimitado por fronteiras, secas ou molhadas, abrangendo, ainda, as águas inte-riores (rios). Mas, além disso, compõem ainda o território brasileiro o mar territorial e o

espaço aéreo.

Mar territorial – Como mar territorial brasileiro se entende, nos termos do art. 1º, caput da Lei nº 8.617/1993, “uma faixa de doze milhas marítima de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil”. Outras regiões, que não se incluem no conceito acima, também compõem o mar territorial brasileiro, como a plataforma con-tinental (art. 11), a zona contígua (art. 4º) e a zona econômica exclusiva (art. 6º).

Espaço aéreo –Vem definido no art. 11 da Lei 7.565/1986 (Código Brasileiro de Aero-náutica), sendo assim consideradoo espaço aéreo acima de seu território e mar territo-rial”. E até que altura? Considera a doutrina que o espaço aéreo vai até onde termina a atmosfera. “A partir daí surge o denominado espaço-extra-atmosférico, que se assemelha ao alto-mar”, no dizer de Tourinho Filho (Código de Processo Penal comentado, São Paulo: Saraiva, 2005, 9ª. ed. 2005, p. 3).

Embarcações e aeronaves – Faz parte, ainda, do território nacional, na dicção do art. 5º, § 1º, do Código Penal,“as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectiva-mente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar”. É o que a doutrina denomina “Território por extensão”, “ficto” ou “flutuante”.

Crimes cometidos no exterior – De se ver, ainda, que o art. 7º, do Código Penal, lista os crimes que, conquanto perpetrados no exterior, submetem-se à lei brasileira. Assim, por exemplo, quando cometidos contra a vida ou liberdade do Presidente da República (inc. I,

a) ou contra o patrimônio nacional (inc. I, b). Mas aí já não se trata de território nacional

ou da extensão dele, mas, ao contrário, da adoção do princípio da extraterritorialidade, a permitir a aplicação da lei brasileira a fatos cometidos no exterior.

Crime cometido no estrangeiro e negativa de extradição – É sabido que, consoante regra geral, “aplica-se a lei brasileira [...] ao crime cometido no território nacional”, na letra do art.

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PARTE I – CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO Art. 1º

5º do Código Penal. O mesmo codex, porém, prevê a possibilidade da sujeição do agente à lei brasileira, mesmo quando cometido o crime no exterior. Trata-se do chamado princípio

da extraterritorialidade, cabível quando presentes os diversos requisitos elencados no art. 7º,

do CP. Pois bem. Calhou ao STJ apreciar interessante situação, noticiada em seu Informati-vo: n. 625, de março de 2018. Assim, praticado um crime, por brasileiro nato, em Portugal, contra a fé pública daquele país e sem qualquer envolvimento com o Brasil, o agente retor-nou a nosso país, circunstância que impediu sua extradição (art. 5º, inc. LI, da Constitui-ção), que fora pedida por Portugal.  Nesse caso, porém, conquanto negada a extradição, o

Tribunal da Cidadania entendeu pela competência da Justiça Federal para julgar o nacional.

Vem assim fundamentada a decisão: “Por se tratar de crime praticado por agente de nacionalidade brasileira, não é possível a extradição, em conformidade com o art. 5º, LI, da CF/88. Aplicável, no caso, o Decreto n. 1.325/1994, que incorporou ao ordenamento jurídi-co brasileiro o Tratado de Extradição entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Portuguesa, no qual estabelece, na impossibilidade de extradição por ser nacional da parte requerida, a obrigação de ‘submeter o infrator a julgamento pelo Tribunal competente e, em conformidade com a sua lei, pelos fatos que fundamentaram, ou poderiam ter fundamentado, o pedido de extradição’ (art. IV, 1, do Tratado de Extradi-ção). Além disso, cabe à União, segundo dispõem os arts. 21, I, e 84, VII e VIII, da Carta da República, manter relações com estados estrangeiros e cumprir os tratados firmados, fixando-se a sua responsabilidade na persecutio criminis nas hipóteses de crimes praticados por brasileiros no exterior, na qual haja incidência da norma interna – no caso, o Direito Penal interno – e não seja possível a extradição. No plano interno, em decorrência da re-percussão das relações da União com estados estrangeiros e o cumprimento dos tratados internacionais firmados, a cooperação passiva, a teor dos arts. 105 e 109, X, da CF/88, im-põe a execução de rogatórias pela Justiça Federal após a chancela por esta Corte Superior. Assim, compete à Justiça Federal o processamento e o julgamento da ação penal que versa sobre crime praticado no exterior, o qual tenha sido transferida para a jurisdição brasilei-ra, por negativa de extradição, aplicável o art. 109, IV, da CF/88” (STJ – CC 154.656-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/04/2018).

Conclusão – Em suma, acompanhando a lição de Carlos Frederico Coelho Nogueira, po-demos concluir que o Código de Processo Penal é aplicável “às infrações penais perpetradas no território nacional, bem como em seu espaço aéreo e em seu mar territorial, abrangi-dos ainda o território ficto ou por extensão, ou flutuante, e, dentro abrangi-dos limites do exercício da soberania parcial, também a plataforma continental, a zona contígua e a zona exclusiva econômica” (Comentários ao CPP, Bauru: Edipro, 1ª. ed., 2002, vol. 1, p. 61).

JURISPRUDÊNCIA

Princípio da extraterritorialidade

“Em matéria penal deve-se adotar, a princípio, o princípio da territorialidade, desenvolvendo-se na justiça pá-tria o processo e os respectivos incidentes, não se podendo olvidar, outrossim, de eventuais tratados ou ou-tras normas internacionais a que o país tenha aderido, nos termos dos artigos 1º do Código de Processo Pe-nal e 5º, caput, do Código PePe-nal. Doutrina. Na hipótese em apreço, imputa-se ao paciente o delito de evasão de divisas, cujo processo e julgamento, bem como os eventuais incidentes, compete à Justiça Brasileira, de modo que a quebra de seu sigilo bancário encontra-se inserida na jurisdição pátria, não se podendo acoimar de incompetente a magistrada da 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro simplesmente porque a conta pertencente ao acusado estaria localizada fora do território nacional. Apenas a execução da medida, por de-pender de providências a serem tomadas em outro país, dede-penderá da aquiescência do Estado estrangeiro,

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que a realizará ou não a depender da observância das normas internas e de direito internacional a que se sujeita, sendo que, in casu, como visto, existe Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal a respaldar o envio da documentação e das informações requeridas pelo Ministério Público Federal e autorizadas judicial-mente” (STJ – HC n° 147375-RJ, Rel. Jorge Mussi, j. 22.11. 2011, DJe 19.12.2011).

Quebra de sigilo bancário no exterior. Desnecessidade de autorização da justiça bra-sileira

CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E LAVAGEM DE DINHEIRO (ARTIGOS 16 E 22 DA LEI 7.492/1986 E ARTIGO 1º, INCISO VI, DA LEI 9.613/1998). VIOLAÇÃO À LEI COMPLEMENTAR 105/2001. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO DOS PACIENTES NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA JUSTIÇA BRASILEIRA. DESNECESSIDADE. MEDIDA QUE FOI IMPLEMENTADA EM INVESTIGAÇÃO EM CURSO EM NOVA IORQUE. COMPARTILHAMENTO DAS PROVAS OBTIDAS COM A JUSTIÇA BRASILEIRA MEDIANTE ACORDO DE COOPERAÇÃO ENTRE OS PAÍSES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO – “Em matéria penal adota-se, em regra, o princípio da territorialidade, desenvolvendo-se na justiça pátria o processo e os respec-tivos incidentes, não se podendo olvidar, outrossim, de eventuais tratados ou outras normas internacionais a que o país tenha aderido, nos termos dos artigos 1º do Código de Processo Penal e 5º, caput, do Código Penal. Doutrina. No caso dos autos, inexiste qualquer ilegalidade na quebra do sigilo bancário dos acusados, uma vez que a medida foi realizada para a obtenção de provas em investigação em curso nos Estados Unidos da América, tendo sido implementada de acordo com as normas do ordenamento jurídico lá vigente, sendo certo que a documentação referente ao resultado da medida invasiva foi posteriormente compartilhada com o Brasil por meio de acordo existente entre os países” (STJ – HC n° 231633- PR, Rel. Jorge Mussi, j. 25.11.2014).

I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

Tratados e convenções – Os Estados internacionais, considerados pessoas jurídicas de Di-reito Internacional Público, ajustam entre si inúmeras formas de relacionamento, que se instrumentalizam por meio de diversos atos. Esses atos, obrigatoriamente escritos e que obedecem a regras de Direito Internacional, recebem várias denominações, sendo as mais usuais o tratado, a convenção, o acordo, o protocolo, o memorando, o convênio etc.

De interesse temos o tratado e a convenção, mesmo porque os demais (acordo, pro-tocolo, memorando, convênio), costumam se referir a questões de natureza política, eco-nômica, comercial, cultural, científica e técnica, que fogem ao âmbito de nosso trabalho.

Conceitos – Consiste o tratado em um acordo escrito, fruto da convergência de vonta-de vonta-de dois (tratado bilateral) ou mais entes (tratado multilateral), vonta-de direito internacional, cujos efeitos se irradiarão no plano internacional. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada em 23 de maio de 1969, conceitua “tratado” como “um acordo in-ternacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito inin-ternacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominação particular” (art. 1°, 1, “a”). Essa Convenção, em nos-so país, após aprovação do Congresnos-so Nacional (Decreto Legislativo nº 496/2009), foi pro-mulgada pelo, pela Presidência da República, por meio do Decreto n° 7.030/2009.

Como expressão praticamente sinônima temos a convenção que, a rigor, difere-se do tratado apenas quanto à extensão, que geralmente é mais ampla e abrangente, fruto de con-clusões extraídas de conferências internacionais, versando sobre temas de interesses gerais. Mais importante, contudo, do que a denominação que se empregue ao acordo (tra-tado ou convenção), é a vontade expressa pela nação que o firmou, posto que se obriga a respeitá-lo e ao inseri-lo no âmbito de seu direito interno. Nesse sentido o art. 5º, § 2º da Constituição, que prevê expressamente a obediência aos tratados internacionais, ao dispor

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PARTE I – CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO Art. 394

Início do prazo para recurso – Findo o prazo do edital, tem início o prazo para a apela-ção e – diríamos – se for o caso, para os embargos de declaraapela-ção. A ressalva formulada na parte final deste dispositivo se justifica pois pode ocorrer – é pouco provável – que o réu ou o defensor por ele constituído, tomem conhecimento do edital e, apresentando-se em cartório, sejam intimados pessoalmente da sentença.

Art. 393.

(Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). LIVRO II

DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE TÍTULO I

DO PROCESSO COMUM CAPÍTULO I

DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

Art. 394.

O procedimento será comum ou especial. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssi-mo: (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima co-minada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liber-dade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofen-sivo, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 3º Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedi-mento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

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§ 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, su-mário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário. (In-cluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 394-A.

Os processos que apurem a prática de crime hedion-do terão prioridade de tramitação em todas as instâncias. (Incluíhedion-do pela Lei 13.825 de 2016)

Espécies de procedimento – Com o advento da Lei n° 11.719, de 20 de junho de 2008, importantes modificações foram introduzidas na disciplina do procedimento que, aliadas às mudanças do Júri, alteraram, significativamente, todo o panorama, nesse aspecto, da le-gislação pátria.

De sorte que, segundo a atual redação do art. 394 do CPP, o procedimento se divi-de em comum ou especial. O procedimento comum será aplicado “a todos os processos”, nos termos do § 2°, do art. 394. E o especial àqueles que dispuserem de forma contrária o próprio código ou legislação especial. Exemplos: o CPP prevê um procedimento espe-cial para o Júri, razão pela qual, nesse caso específico, não se aplicam as regras do proce-dimento comum, conforme, aliás, ressalva contida no § 3°, do artigo em análise. O código prevê rito especial em outras situações (crimes de responsabilidade de funcionários públi-cos, contra a honra). Assim também a legislação extravagante, como a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06). Repetindo: o procedimento comum é aplicado a todos os processos, salvo naqueles em se prevê um procedimento especial, para os quais serão aplicadas as regras do próprio CPP ou da respectiva legislação.

Divisão – Feita essa distinção e ainda na análise do art. 394 e seus incisos, tem-se que o procedimento comum se divide em:

1) ordinário: aplicado aos crimes cuja pena máxima cominada for igual ou superior a quatro anos;

2) sumário: cabível quando a sanção máxima cominada ao crime for inferior a qua-tro anos; e

3) sumaríssimo: aplicável “para as infrações penais de menor potencial ofensivo”, as-sim consideradas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, nos termos do art. 61 da Lei n° 9.099/95.

Algumas observações – 1) as disposições referentes ao procedimento ordinário são apli-cáveis também, subsidiariamente, aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo, ex

vi do § 5°, do art. 394 do CPP; 2) as disposições contidas nos arts. 395 a 397 (o art. 398

foi revogado), que tratam da rejeição da denúncia ou queixa, da resposta preliminar do acusado, antes do recebimento da denúncia e da possibilidade de sua absolvição sumária, são aplicáveis “a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regula-dos neste Código” (art. 394, § 4°). Vale dizer: todo e qualquer procedimento especial, pre-visto no próprio CPP ou em legislação extravagante, deverá observar as regras específicas contidas nos arts. 395 a 397 em estudo; 3) na hipótese de concurso de crimes, cujas penas isoladamente não atinjam os quatro anos, mas somente quando somadas, deve ser aplicado o procedimento ordinário. Suponha-se um crime de homicídio culposo (pena máxima três

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PARTE I – CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO Art. 394-A

anos – art. 121, § 3° do CP), no qual o agente, após perpetrá-lo, oculta o cadáver (pena máxima de três anos – art. 211 do CP). Somam-se, então, as penas e, por consequência, se adota o rito ordinário, em tese mais amplo, capaz, por isso, de enaltecer os princípios da ampla defesa e do contraditório; 4) no concurso de crimes, sendo um processado pelo rito comum, outro especial, demandando unidade de processo, ambos devem ser proces-sados pelo rito mais amplo.

Crimes hediondos e prioridade – Segundo o art. 394-A do CPP (com a redação dada pela Lei n. 13.285/2016), “os processos que apurem a prática de crime hediondo terão priori-dade de tramitação em todas as instâncias”. A ratio legis se justifica pelo fato de que, essa espécie de crime, dada à sua gravidade, reclama uma solução mais célere, uma resposta mais eficaz do Estado. Além disso, seus autores respondem, quase sempre, presos aos pro-cessos, o que reforça a necessidade de uma rápida solução.

A Lei dos Crimes Hediondos foi sensivelmente alterada pela Lei 13.964/19, nela in-cluindo inúmeras infrações penais. Atualmente, são delitos hediondos: a) homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV, V, VI e VII); b) lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Seguran-ça Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, compa-nheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; c) roubo com restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V), com emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I), com emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B) e qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º; d) extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte;; e) extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º); f) estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); g) estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); h) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º); i) falsificação, corrup-ção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B); j) favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º); k) furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause pe-rigo comum (art. 155, § 4º-A); l) o genocídio (arts. 1º, 2º e 3º, da Lei 2.889/56); m) posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido (art. 16 da Lei 10.826/03); n) comércio ilegal de arma de fogo (art. 17 da Lei 10.826/03); o) tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição (art. 18 da Lei nº 10.826/03); p) organização criminosa, quando di-recionada à prática de crime hediondo ou equiparado.

ATENÇÃO – O legislador, no art. 394-A do CPP, mencionou apenas os crimes hediondos, esquecendo-se dos crimes a eles equiparados (tráfico de drogas, tor-tura e terrorismo). Com base no art. 3º do código, sustentamos que, também para esses crimes, deve ser garantida a prioridade desejada pela Lei 13.285/16, não se podendo ignorar que a celeridade na tramitação do processo, obedecen-do prazo razoável, constitui-se em garantia obedecen-do cidadão.

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JURISPRUDÊNCIA

Adoção do rito equivocado. Nulidade relativa

“Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro, não se pode olvidar que as regras procedimentais não possuem vida própria, servindo ao regular desenvolvimento do processo, possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto. A adoção de procedimento incorreto só pode con-duzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes, o que, de fato, não se verifica ter ocorrido na hipótese, já que a impetrante se limitou a pleitear a anulação da ação penal sem declinar, contudo, a ex-tensão de eventuais danos suportados pela defesa” (STJ – HC n° 184530-RJ, Rel. Jorge Mussi, j. 05.02.2013, DJe 15.02.2013).

Adoção do rito especial

Lei de drogas

“A Lei 11.343/2006 regulamenta o procedimento a ser seguido nas ações penais deflagradas para a apuração da prática dos delitos ali descritos, dentre os quais o de tráfico de entorpecentes, estabelecendo, assim, rito especial em relação ao comum ordinário, previsto no Código de Processo Penal. Por conseguinte, e em estrita observância ao princípio da especialidade, existindo rito próprio para a apuração do delito atribuído ao paciente, afastam-se as regras do procedimento comum ordinário previstas no Código de Processo Penal, cuja aplicação pressupõe, por certo, a ausência de regramento específico para a hipótese. Se a Lei 11.343/2006 determina que o interrogatório do acusado será o primeiro ato da audiência de instrução e julgamento, ao passo que o artigo 400 do Código de Processo Penal prevê a realização de tal ato somente ao final, não há dúvidas de que deve ser aplicada a legislação específica, pois, como visto, as regras do procedimento comum ordinário só têm lugar no procedimento especial quando nele houver omissões ou lacunas” (STJ – HC n° 204079-PE, Rel. Jorge Mussi, j. 10.09.2013, DJe 18.09.2013).

Delitos com ritos diversos. Adoção do rito ordinário

“Verificando-se a existência de conexão ou continência entre o crime de tráfico ilícito de entorpecen-tes, que possui rito peculiar, e outra infração penal, cujo previsto é o ordinário, o procedimento a ser adotado será o ordinário, ressalvados os da competência absoluta do júri e das jurisdições especiais. Na espécie, é imputado, ainda, o delito de posse de arma de fogo com numeração raspada e munições de uso restrito, sendo esses crimes conexos” (STJ – HC n° 181039-SP, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. 06.06.2013, DJe 14.06.2013).

Art. 395.

A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I – for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Rejeição da denúncia – Conforme já alertado, os arts. 395, 396 e 397, são aplicáveis para todo e qualquer procedimento, quer seja comum (ordinário, sumário e sumaríssimo), quer seja especial, previsto no CPP ou em legislação esparsa. O artigo em análise lista as hipó-teses nas quais será rejeitada a denúncia ou a queixa. Saliente-se que o art. 43 do CPP, que

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PARTE I – CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO Art. 395

cuidava da mesma questão, foi expressamente revogado, como se vê do art. 3° da Lei n° 11.719, de 20 de junho de 2008. Ocorrerá, portanto, a rejeição quando:

I – for manifestamente inepta: a denúncia (e também a queixa) será conside-rada inepta quando não atender os requisitos do art. 41 do CPP, dispositivo que, vale salientar, não sofreu qualquer alteração com o advento da Lei n° 11.719/08. A peça de acusação, portanto, deve conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas cir-cunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identifi-cá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. A doutrina de Tourinho Filho aponta outros requisitos obrigatórios da denúncia ou queixa, que devem ser observados, conquanto não previstos no art. 41 do CPP, como, por exem-plo, o órgão a quem é dirigida, sua elaboração em português, o lançamento da assi-natura do promotor de justiça (na denúncia), ou do advogado com poderes especiais, conferidos pelo querelante, na queixa (Código de Processo Penal comentado, Saraiva: São Paulo, 9ª. ed., 2005, vol. I, p. 155).

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: conforme ressalta o promotor de justiça mineiro Rodrigo de Abreu Fudoli, em bem ela-borado trabalho (Inovações referentes a procedimentos penais, sítio www.jusnavigandi. com.br, elaborado em 25.06.2008), “os pressupostos processuais são a demanda judicial (veiculada pela denúncia ou queixa), a jurisdição (e a competência e imparcialidade do Juízo), a existência de partes que possam estar em Juízo (capacidade processual e de ser parte), a originalidade (ausência de litispendência ou coisa julgada) As condições da ação são a tipicidade em tese da conduta descrita na peça acusatória; a legitimidade ativa e passiva; e o interesse de agir”.

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal: a amplitude da expressão

justa causa, sobretudo quando utilizada como fundamento para impetração de habeas cor-pus (art. 648, inc. I do CPP), dificulta uma conceituação mais precisa de seu alcance. De

qualquer forma, considera-se justa causa aquele mínimo de suporte fático, aquele início de prova (mesmo que indiciária), capaz de justificar a oferta da acusação em juízo. Assim, denúncia e queixa não podem surgir da imaginação fértil de seus autores, devendo ambas ser precedidas de algum procedimento, alguma documentação, alguma investigação devi-damente formalizada, dando apoio à acusação. Esse lastro, via de regra, é conferido pelo inquérito policial que, porém, não se traduz em uma peça essencial para a oferta da de-núncia e tampouco da queixa.

Mais especificamente sobre esse juízo prévio de admissibilidade da acusação, confi-ram-se nossos comentários ao art. 406, § § 2° e 3°, com ampla citação doutrinária.

Prescindibilidade do inquérito policial – No crime de ação penal pública, v. acima art. 4º. No crime de ação penal privada, cf. acima o art. 40.

Denúncia anônima – V. acima art. 27.

JURISPRUDÊNCIA

Requisitos da denúncia

“O exame da inicial acusatória é balizado pelos arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal. No art. 41, a lei adjetiva penal indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia. É dizer: ela, denúncia, deve conter a exposição do fato normativamente descrito como criminoso (em tese, portanto); as respectivas circunstâncias,

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de par com a qualificação do acusado; a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando necessário). Aporte factual, esse, que viabiliza a plena defesa do acusado, incorporante da garantia processual do con-traditório. Já no art. 395, o mesmo diploma processual impõe à peça acusatória um conteúdo negativo. Se, pelo art. 41, há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, pelo art. 395, há uma obrigação de não fazer; ou seja, a peça de acusação não pode incorrer nas impropriedades que o art. 395 assim enume-ra: inépcia, falta de pressuposto processual ou de condição de ação e falta de justa causa para a ação penal” (STF – HC n° 10908-SP – Rel. Carlos Britto, j. 24.11.2009, DJe 04.02.2010).

Art. 396.

Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê--la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Recebimento da denúncia – O dispositivo acima não implica em um juízo prévio de admissibilidade, realizado antes do recebimento da acusação e previsto, por exemplo, na Lei n° 9.099/95 (juizados especiais criminais – art. 81) e na Lei n° 11.343/06 (lei de drogas – art. 55) e mesmo nos procedimentos dos crimes de competência originária dos Tribunais, nos casos de competência por prerrogativa de foro. Não. Aqui a denúncia ou queixa é recebida, como mencionado, textualmente, no artigo em exame. Receber não é sinônimo de ter em mãos. O vocábulo receber somente admite sua interpretação sob o aspecto técnico e, bem por isso, recebimento da denúncia ou queixa é o ato pelo qual o juiz acata a acusação, nela vislumbrando elementos mínimos que autorizam a deflagração do processo penal. Ademais, a lei determina a citação do acusado. Ora, citação pressu-põe, necessariamente, a existência da ação penal. Nesse sentido, aliás, a redação do art. 363, in verbis: “O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado”. É verdade que o art. 399 torna a mencionar o recebimento da denúncia ou queixa, dando a impressão desavisada que tais acusações, até então, não haviam sido re-cepcionadas. Não é assim. Na verdade, o vocábulo recebida foi indevidamente emprega-do pelo legislaemprega-dor no art. 399, que teria andaemprega-do melhor caso utilizasse a expressão “não tendo sido o acusado absolvido sumariamente”. A propósito, não se imagina que alguém possa ser absolvido sem que esteja sendo processado. Apurou-se mais técnica, a propó-sito, na Lei de Drogas ao dispor, em seu art. 55, que “oferecida a denúncia, o juiz orde-nará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia ...”.

Bem, se não se confere ao acusado a possibilidade de reagir contra a denúncia ou queixa, porque já recebidas, para que se prestariam as medidas previstas no art. 396-A? A resposta somente pode ser uma: para que o réu ou o querelante (esses os termos mais cor-retos, pois já não se trata mais de mero acusado), após “arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pre-tendidas e arrolar testemunhas”, possam eventualmente, ser absolvidos sumariamente, ou-tra importante inovação prevista no art. 397 do CPP, adiante analisada.

Possibilidade de o juiz alterar a classificação legal quando do recebimento da denún-cia – V., acima, comentários ao art. 383 do código, sob a rubrica momento de aplicação da

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LEI Nº 7.210,

DE 11 DE JULHO DE 1984

TÍTULO I

DO OBJETO E DA APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições

de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Introdução –Os comentários ao artigo inaugural da LEP nos obrigam a relembrar que a pena, no Brasil, é polifuncional, isto é, tem tríplice finalidade: retributiva, preventiva (geral e especial) e reeducativa. Explica Flávio Monteiro de Barros (Direito Penal – Parte Geral, Ed. Saraiva, p. 435):

a) a prevenção geral (visa a sociedade) atua antes mesmo da prática de qualquer infração penal, pois a simples cominação da pena conscientiza a coletividade do valor que o direito atribui ao bem jurídico tutelado.

b) a prevenção especial e o caráter retributivo atuam durante a imposição e

execu-ção da pena.

c) finalmente, o caráter reeducativo atua somente na fase de execução. Nesse

mo-mento, o escopo é não apenas efetivar as disposições da sentença (concretizar a punição e prevenção), mas, sobretudo, a ressocialização do condenado, isto é, reeducá-lo para que, no futuro, possa reingressar ao convívio social.

O art. 6º da Resolução 113 do CNJ, em cumprimento ao artigo 1º da Lei nº 7.210/84, determina: “o juízo da execução deverá, dentre as ações voltadas à integração social do condenado e do internado, e para que tenham acesso aos serviços sociais disponíveis, di-ligenciar para que sejam expedidos seus documentos pessoais, dentre os quais o CPF, que pode ser expedido de ofício, com base no artigo 11, V, da Instrução Normativa RFB nº 864, de 25 de julho de 2008”.

A LEP também será aplicada (no que couber) às hipóteses de sentença absolutória im-própria (execução das medidas de segurança). Não se aplica, porém, nos casos de medidas socioeducativas (resposta estatal aos atos infracionais), regradas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA e Lei 12.594/12).

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Penas (LEP)

Medida de segurança (LEP)

Medida

socioeducativa (ECA e Lei 12.594/12)

Em abstrato: prevenção ge-ral (positiva e negativa)

Essencialmente preventiva. Responsabilização do adolescente. Em concreto:

Prevenção especial + retri-buição

Não se nega, porém, seu ca-ráter penoso, em especial na de natureza detentiva

Integração social do adolescente + ga-rantia de seus direitos individuais e so-ciais

Em execução:

Concretização dos objeti-vos da sentença + resso-cialização

Doença curável: objetiva a cura;

Doença incurável: deixá-lo apto a conviver em sociedade

Desaprovação da conduta social.

Pressupõe fato típico, ilí-cito, praticado por agente culpável

Pressupõe fato típico, ilícito, praticado por agente não im-putável, porém perigoso (pe-riculosidade)

Pressupõe fato típico, ilícito praticado por adolescente (jamais criança) em conflito com a Lei.

PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA EXECUÇÃO PENAL:

a) Legalidade – Na exposição de motivos da LEP, o item 19 esclarece que “o prin-cípio da legalidade domina o corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humani-dade do Direito Penal.” Em vários dispositivos da LEP a legalihumani-dade é anunciada. O art. 3º, por exemplo: “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”.

b) Igualdade – “Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política” (art. 3º, parágrafo único, LEP). Assegura que na execução da pena não serão concedidas restrições ou privilégios de modo indiscriminado, por ori-gem social, política, de raça, cor, sexo etc.

c) Individualização da pena – A Constituição Federal, no art. 5o, XLVIII, aduz

que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a na-tureza do delito, a idade e o sexo do apenado.” Somado a isso, “os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal” (art. 5º da LEP). Em síntese, a pena será individualizada conforme a personalidade e antecedentes do agente, bem como o tipo de delito por ele praticado (item 26 da Exposição de Motivos da LEP). A individualização é sustentada, ainda, pelo programa progressivo de cumprimento da pena, que prevê descontos no tempo de pena baseados no comportamento, na participação em atividades laborais e educativas, etc.

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PARTE II – LEI DE EXECUÇÃO PENAL COMENTADA Art. 1º

d) Princípio da jurisdicionalidade – A criação de um juízo especializado no cum-primento de pena e a inclusão de novos atores, como o Ministério Público e a Defensoria Pública, na relação executiva tiveram como objetivo suprir o “hiato de legalidade” em que se encontrava a execução da pena antes da LEP (Exposi-ção de Motivos, item 89). O processo de execu(Exposi-ção será conduzido por um juiz de direito, como estabelecido no art. 2º: “A jurisdição penal dos Juízes ou Tribu-nais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida no pro-cesso de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Propro-cesso Penal”. A natureza jurisdicional da execução se extrai, ainda, da simples leitura do art. 194: “O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judi-cial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”.

ATENÇÃO A lei reserva à autoridade administrativa a decisão sobre pontos

secundários da execução da pena, tais como: horário de sol, cela do preso, ali-mentação etc. Mesmo nesses casos, resguarda-se sempre o acesso do prejudi-cado ao judiciário.

e) Outros dispositivos constitucionais relevantes na aplicação da LEP,

relaciona-dos com a humanidade da pena: artigo 1º, inciso III – dignidade da pessoa humana; artigo 5º, incisos “XLV – nenhuma pena passará da pessoa do

conde-nado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” (princípio da intranscendência da pena); “XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declara-da, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”; “XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimen-tos distinestabelecimen-tos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”; “XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”; “L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.

ATENÇÃO – O Supremo Tribunal Federal decidiu que é lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes. O (des)respeito aos princípios que regem a execução penal é tema recorrente nos Superiores Tribunais. Ganhou especial destaque recente decisão do STF (ADPF 347) onde os ministros enten-deram ter configurado o chamado “estado de coisas inconstitucional” no siste-ma penitenciário brasileiro. Denominado pela Corte Constitucional da Colômbia, o “estado de coisas inconstitucional” ocorre quando presente violação generalizada e sistémica de direitos fundamentais, inércia ou incapacidade reiterada e persis-tente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades.

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Abuso de autoridade - pune-se no art. 9º, caput, da Lei 13.869/19, decretar medida de

privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais. O núcleo

decretar certamente vai despertar divergência. Já conseguimos antever corrente

defen-dendo que alcançará somente ato do juiz. Ousamos, desde logo, discordar. Para nós, o verbo nuclear tem o sentido de determinar, decidir, ordenar, não se restringindo à autoridade judiciária. Quisesse o legislador restringir, teria feito o que fez no pará-grafo único, expressamente dirigido aos membros do Poder Judiciário. Medidas de

pri-vação de liberdade, por sua vez, são todas aquelas, penais e extrapenais, que imponham

qualquer limitação ao direito de liberdade das pessoas, que só podem ser levadas a efeito nas hipóteses legais.

JURISPRUDÊNCIA

Obras emergenciais em presídios: reserva do possível e separação de poderes – 1

É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de me-didas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos ter-mos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes (STF – . RE n. 592581-RS, Rel.. Ricardo Lewandowski, j. 13.8.2015).

Sistema carcerário: estado de coisas inconstitucional e violação a direito fundamental.

O Plenário concluiu o julgamento de medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamen-tal em que discutida a configuração do chamado “estado de coisas inconstitucional” relativamente ao sistema penitenciário brasileiro. Nessa mesma ação também se debate a adoção de providências estruturais com ob-jetivo de sanar as lesões a preceitos fundamentais sofridas pelos presos em decorrência de ações e omissões dos Poderes da União, dos Estados-Membros e do Distrito Federal. No caso, alegava-se estar configurado o denominado, pela Corte Constitucional da Colômbia, “estado de coisas inconstitucional”, diante da seguinte situação: violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; inércia ou incapacidade reiterada e per-sistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades. O Plenário anotou que no sistema prisional brasilei-ro ocorreria violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios converter-se-iam em penas cruéis e desumanas. Nesse contexto, diversos dispositivos constitucionais (artigos 1º, III, 5º, III, XLVII, e, XL-VIII, XLIX, LXXIV, e 6º), normas internacionais reconhecedoras dos direitos dos presos (o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes e a Convenção Americana de Direitos Humanos) e normas infraconstitucionais como a LEP e a LC 79/1994, que criara o Funpen, teriam sido transgredidas. Em relação ao Funpen, os recursos estariam sendo contingenciados pela União, o que impediria a formulação de novas políticas públicas ou a melhoria das existentes e contribuiria para o agravamento do quadro. Destacou que a forte violação dos direitos funda-mentais dos presos repercutiria além das respectivas situações subjetivas e produziria mais violência contra a própria sociedade. Os cárceres brasileiros, além de não servirem à ressocialização dos presos, fomentariam o aumento da criminalidade, pois transformariam pequenos delinquentes em “monstros do crime”. A prova da ineficiência do sistema como política de segurança pública estaria nas altas taxas de reincidência. E o reinci-dente passaria a cometer crimes ainda mais graves. Consignou que a situação seria assustadora: dentro dos presídios, violações sistemáticas de direitos humanos; fora deles, aumento da criminalidade e da insegurança social. Registrou que a responsabilidade por essa situação não poderia ser atribuída a um único e exclusivo poder, mas aos três — Legislativo, Executivo e Judiciário —, e não só os da União, como também os dos Es-tados-Membros e do Distrito Federal. Ponderou que haveria problemas tanto de formulação e implementa-ção de políticas públicas, quanto de interpretaimplementa-ção e aplicaimplementa-ção da lei penal. Além disso, faltaria coordenaimplementa-ção institucional. A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representaria falha estrutural a gerar tanto a ofensa reiterada dos direitos, quanto a perpetuação e o agravamento da situação. O Poder Judiciário também seria responsável, já que aproximadamente 41% dos presos estariam sob

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custó-PARTE II – LEI DE EXECUÇÃO PENAL COMENTADA Art. 2º

dia provisória e pesquisas demonstrariam que, quando julgados, a maioria alcançaria a absolvição ou a con-denação a penas alternativas. Ademais, a manutenção de elevado número de presos para além do tempo de pena fixado evidenciaria a inadequada assistência judiciária. A violação de direitos fundamentais alcançaria a transgressão à dignidade da pessoa humana e ao próprio mínimo existencial e justificaria a atuação mais as-sertiva do STF. Assim, caberia à Corte o papel de retirar os demais poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas, coordenar as ações e monitorar os resultados. A intervenção judicial seria reclamada ante a incapacidade demonstrada pelas instituições legislativas e administrativas. Todavia, não se autorizaria o STF a substituir-se ao Legislativo e ao Executivo na consecução de tarefas próprias. O Tribunal deveria superar bloqueios políticos e institucionais sem afastar esses poderes dos processos de formulação e implementação das soluções necessárias. Deveria agir em diálogo com os outros poderes e com a sociedade. Não lhe incum-bira, no entanto, definir o conteúdo próprio dessas políticas, os detalhes dos meios a serem empregados. Em vez de desprezar as capacidades institucionais dos outros poderes, deveria coordená-las, a fim de afastar o estado de inércia e deficiência estatal permanente. Não se trataria de substituição aos demais poderes, e sim de oferecimento de incentivos, parâmetros e objetivos indispensáveis à atuação de cada qual, deixando-lhes o estabelecimento das minúcias para se alcançar o equilíbrio entre respostas efetivas às violações de direitos e as limitações institucionais reveladas. (STF – ADPF 347 n°MC-DF, Rel. Marco Aurélio, 9.9.2015).

“Habeas corpus” e direito de detento a visitas

Não se presta o remédio constitucional do habeas corpus à discussão acerca do direito de visitas íntimas do apenado, pois, neste caso, o que se procura proteger é o direito à intimidade da pessoa humana, sua inte-gridade física e moral, e não seu direito de ir e vir (locomoção).(STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 425.115/RN, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, julgado em 15/03/2018)

Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça

ordi-nária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.

Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso

provisó-rio e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando reco-lhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

Jurisdição –Todo condenado ficará sujeito à jurisdição comum, isto é, jurisdição ordiná-ria (federal ou estadual).

ATENÇÃO Compete ao Juízo das Execuções penais do Estado a execução das

penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual (STJ – súmula 192), e, no mesmo espírito, ao juiz federal da execução criminal compete a exe-cução da pena dos condenados que estiverem cumprindo pena em presídios federais, mesmo que condenados pela Justiça Estadual, Militar ou Eleitoral (art. 4º, parágrafo 1º e art. 6º da Lei 11.671/08).

A edição da LEP representou, em 1984, “um dos marcos iniciais do Estado Demo-crático de Direito” (Luiz Guilherme Mendes de Paiva, “Diagnostico da Política Criminal Brasileira (1984-2009), FGV Direito SP, 2016, p. 86) ao reconhecer a pessoa presa como sujeito de direitos; priorizar o caráter educativo e reabilitador do cumprimento da pena; criar órgãos administrativos especializados e assegurar o controle jurisdicional de legali-dade sobre a pena.

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O presente dispositivo anuncia o princípio da legalidade na execução penal: a exe-cução das sanções penais “não pode ficar submetida ao poder de arbítrio do diretor, dos funcionários e dos carcereiros das instituições penitenciárias, como se a intervenção do juiz, do Ministério Público e de outros órgãos fosse algo de alheio aos costumes e aos hábitos do estabelecimento” (René Ariel Dotti, “Problemas atuais da execução penal”. RT 563/286).

A Lei 7.210/84, por ser especial, atua como norma primária, ficando a aplicação das regras do CPP na dependência de lacuna na Lei de Execução Penal.

Preso provisório - Por força do art. 2º, parágrafo único, a LEP aplica-se também ao pre-so provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária (impedindo, assim, tratamento discriminatório de presos ou internados submetidos a jurisdições diversas).

Os presos que estiverem recolhidos em estabelecimento penal militar, devido à omis-são da Lei castrense, também serão submetidos aos preceitos desta Lei. Nesse sentido: STF, HC 104174 / RJ – RIO DE JANEIRO, julgado em 29/03/2011 e STJ, HC 215.765-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 8/11/2011.

Logo, sabendo que estão assegurados aos presos cautelares (prisão temporária e pre-ventiva, abrangendo, por óbvio, os condenados provisórios) os mesmos direitos dos con-denados definitivos (no que couber), conclui-se ser possível execução penal provisória (ou melhor, antecipação de benefícios de execução penal) na hipótese de condenado em 1º grau, preso, aguardando julgamento do seu recurso. Nesse sentido, temos não apenas as Súmulas 716 e 717, ambas do STF, mas, em especial, a Resolução 113 do CNJ, que disci-plina o procedimento.

Explica Renato Marcão:

“A execução provisória [antecipação de benefícios] pressupõe, nesses termos, o encar-ceramento cautelar decorrente da prisão preventiva e a existência de sentença penal con-denatória, sem trânsito em julgado definitivo. Assim, não havendo recurso do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante, restando somente o da defesa, a execu-ção pode ser iniciada em caráter provisório” (Curso de Execuexecu-ção Penal, Ed. Saraiva, p. 37).

Execução provisória da pena após julgamento em 2º. Grau - Percebam que a hipótese acima trabalha com o condenado em 1º. grau que se encontra preso. E no caso do réu con-denado em 2º grau, mas que aguarda solto o julgamento de recursos constitucionais (espe-cial e extraordinário)? A possibilidade de execução da pena após a decisão do recurso em segunda instância foi inicialmente estabelecida pelo STF no julgamento do habeas corpus 126.292, em 17 de fevereiro de 2016. À época, o tribunal modificou orientação firmada em 2009, quando, ao julgar o habeas corpus 84.078, havia considerado impossível que se executasse a pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória e estabeleceu a possibilidade de encarceramento apenas se verificada a necessidade de que isso ocorresse por meio de cautelar (prisão preventiva).

A decisão proferida em 2016 provocou muita controvérsia e suscitou debates a respei-to da constitucionalidade da execução da pena antes de percorrida respei-toda a cadeia recursal. O argumento central dos que advogam a tese de que a pena não pode ser executada até que a sentença condenatória se torne definitiva se baseia no art. 5º, inc. LVII, da Consti-tuição Federal, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em jul-gado de sentença penal condenatória”. Tamanha foi a celeuma que, no mesmo ano, foram

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PARTE II – LEI DE EXECUÇÃO PENAL COMENTADA Art. 2º

ajuizadas duas ações declaratórias de constitucionalidade (43 e 44), nas quais se pretendia a declaração de plena vigência e compatibilidade constitucional do art. 283 do CPP, que dispõe: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fun-damentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Pretendia-se, com isso, evitar os efeitos da decisão toma-da no habeas corpus já citado, ou seja, que a prisão se tornasse possível após o julgamento de recursos em segunda instância.

À época, o pleno do STF indeferiu medida cautelar para que fossem suspensas exe-cuções antecipadas em curso e para que fossem impedidas novas exeexe-cuções enquanto não julgado o mérito das ações constitucionais. Considerou-se, basicamente, que a presunção de inocência tem sentido dinâmico, modificando-se conforme se avança a marcha proces-sual. Dessa forma, se no início do processo a presunção pende efetivamente para a inocên-cia, uma vez proferido julgamento em recurso de segunda instância essa presunção passa a ser de não culpa, pois, nessa altura, encerrou-se a análise de questões fáticas e probató-rias. Portanto, uma vez que o tribunal (TJ/TRF) tenha considerado bem provados o fato e suas circunstâncias, os recursos constitucionais não abordarão esses aspectos, pois estarão adstritos aos limites que lhe são impostos constitucional e legalmente. O acórdão foi pu-blicado nos seguintes termos:

“1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segun-do a qual “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferisegun-do em grau de ape-lação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Consti-tuição Federal”. 2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extra-ordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das nor-mas constitucionais e do direito infraconstitucional. 3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP. 4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Fe-deral, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula. 5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ul-tratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir. 6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constitui-ção o principiar de execuConstitui-ção criminal quando houver condenaConstitui-ção assentada em

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segun-em 2012, é de que a execução da pena se torne possível apenas com a formação definitiva da responsabilidade penal.

Com a decisão, portanto, voltamos à situação em que estávamos até o julgamento do habeas corpus 126.292: a prisão para execução da pena só pode ser determinada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Qualquer prisão antes disso deve ser fundamentada, inicialmente, no artigo 312 do Código de Processo Penal: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria; ou ainda em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. A isto se deve somar o disposto no art. 313, segundo o qual a prisão preventiva é cabível: nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos; se o agente tiver sido condenado por outro cri-me doloso, em sentença transitada em julgado; se o cricri-me envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Em resumo:

a) réu preso provisoriamente sem condenação: aplica-se a LEP no que couber (em especial, para assegurar-lhe direitos e impor deveres de comportamento).

b) réu preso, condenado em 1º. grau, mas aguarda julgamento de recurso em 2ª ins-tância: aplica-se a LEP para antecipar benefícios (como progressão de regime etc.).

ATENÇÃO – Nos termos da Súmula 716 do STF, admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos se-vero nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

c) réu solto, condenado em 1º. grau, mas a pena ainda não foi confirmada pelo Tri-bunal: não se aplica a LEP.

d) réu solto, condenado em 2º. grau, mas aguarda julgamento de recursos constitu-cionais: a condenação em segundo grau não autoriza, por si só, a prisão.

ATENÇÃO – A Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) alterou o art. 492, inc. I, e, do CPP, admitindo a execução provisória da pena no júri quando a condenação for igual ou superior a quinze anos de reclusão. Não se trata, contudo, de uma re-gra absoluta, pois o § 3º do mesmo artigo admite que o juiz deixe de ordenar a execução imediata se houver questão substancial cuja resolução possa plau-sivelmente levar à revisão da condenação pelo tribunal ao qual competir o jul-gamento do recurso. Aliás, em regra a apelação contra a decisão dos jurados não tem efeito suspensivo (§ 4º), a não ser que se verifique, cumulativamente, que o recurso não tem propósito meramente protelatório e que levanta questão substancial capaz de provocar absolvição, anulação da sentença, novo julgamen-to ou redução da pena para patamar inferior a quinze anos de reclusão (§ 5º).

Acordo de não persecução penal (art. 28-A CPP) – A Lei 13.964/19 positivou no CPP o

acordo de não persecução (art. 28-A), já previsto na Res. 181/17 do CNMP. A Resolução, contudo, teve, em pouco tempo de vigência, sua constitucionalidade questionada pela AMB

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LEI Nº 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984

Art. 2º

(ADI 5790) e pela OAB (ADI 5793). Em resumo, a AMB se insurgiu “Porque a despeito de agora haver a submissão ao Poder Judiciário do acordo firmado, é inegável que diante da inexistência de lei dispondo sobre ela, resultará uma insegurança jurídica sem tamanho, diante da possibilidade de magistrados recusarem ou aceitarem esses acordos, com base ex-clusivamente no fato de a Resolução não poder dispor sobre a matéria sem prévia previsão legal”. No mesmo sentido a OAB: “O texto fere os princípios de reserva legal, segurança jurídica, extrapolando também o poder regulamentar conferido ao CNMP”. A violação da reserva legal, como se percebe, era o grande motivo de irresignação dos críticos. Agora, com a introdução do instituto no CPP, a crítica desaparece.

Tomado pelo espírito de justiça consensual, compreende-se o acordo de não persecu-ção penal como sendo o ajuste obrigacional celebrado entre o órgão de acusapersecu-ção e o inves-tigado (assistido por advogado), devidamente homologado pelo juiz, no qual o indigitado assume sua responsabilidade, aceitando cumprir, desde logo, condições menos severas do que a sanção penal aplicável ao fato a ele imputado.

São pressupostos cumulativos do acordo, todos previstos, mesmo que implicitamen-te, no caput:

a) existência de procedimento investigatório. b) não ser o caso de arquivamento dos autos.

c) cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

d) o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a prática do crime.

Como já alertado acima, compreende-se o acordo de não persecução penal como sendo o ajuste obrigacional celebrado entre o órgão de acusação e o investigado (assisti-do por advoga(assisti-do), devidamente homologa(assisti-do pelo juiz, no qual o indigita(assisti-do assume sua responsabilidade, aceitando cumprir, desde logo, condições menos severas do que a san-ção penal aplicável ao fato a ele imputado. As condições do acordo, ajustadas cumulativa ou alternativamente, estão estampadas nos incisos que acompanham o caput do art. 28-A:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo. II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Públi-co Públi-como instrumentos, produto ou proveito do crime.

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período corres-pondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do De-creto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito.

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Pú-blico, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Percebam que nos incisos III e IV temos condições inspiradas em sanções alternativas tradicionalmente utilizadas pelo juiz criminal para evitar pena de prisão. Deve ser alerta-do, contualerta-do, que a natureza dos incisos é de condição para o ANPP, isto é, cláusula que

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estabelece realização de uma situação ou de uma ação, para que ocorra o negócio jurídico. Não se trata de sanção penal. Tanto que, se descumprida a condição ajustada, não pode o Ministério Público executá-la, mas oferecer denúncia e perseguir a devida condenação.

Diante desse quadro, fica fácil perceber o equívoco do legislador ao determinar que a concretização do acordo se dê no juízo das execuções penais. Erro crasso. Na VEC exe-cuta-se sanção penal. No ANPP não temos sanção penal imposta (e nem poderia, pois im-pede o devido processo legal). A sua execução deveria ficar a cargo do Ministério Público (como determina a Res. 181/17) ou do juízo do conhecimento.

Art. 3º

Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os

direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial,

social, religiosa ou política.

Direitos do executado – Embora todos os direitos dos condenados e dos internados con-tinuem assegurados (art. 5º, inciso XLIX e art. 38 do CP) alguns deles, obviamente, so-frem restrições após a sentença penal condenatória, como por exemplo, a perda temporá-ria da liberdade.

Suspensão dos direitos políticos – Questão interessante, no entanto, diz respeito à sus-pensão dos direitos políticos, conforme estabelece a CF (art. 15): “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”.

Prevalece que a condenação definitiva, não importando crime, quantidade ou tipo de pena, suspende a capacidade ativa do reeducando enquanto durarem os seus efeitos. Nesse sentido, aliás, o art. 18 da Resolução 113 do CNJ: “O juiz do processo de conhecimento expedirá ofícios ao Tribunal Regional Eleitoral com jurisdição sobre o domicílio eleitoral do apenado para os fins do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal”.

Entretanto, o STF admitiu que “possui repercussão geral a controvérsia sobre a sus-pensão de direitos políticos, versada no artigo 15, inciso III, da Constituição Federal, no caso de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos” (RE 601182 RG, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, j 03/03/2011). De acordo com o voto (vencido) do Ministro relator Marco Aurélio, não seria possível conferir ao dispositivo constante no art. 15, III, da CF/88, alcance irrestrito, isto é, aplicá-lo a qualquer título condenatório que não verse sobre a liberdade de ir e vir, como é o caso da pena restritiva de direitos, especial-mente quando em questão o exercício da cidadania. Todavia, por maioria de votos, fir-mou-se a seguinte tese proposta pelo Ministro Alexandre de Moraes em maio de 2019: “A suspensão dos direitos políticos prevista no artigo 15, inciso III, da Constituição Federal aplica-se no caso de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos”. Segundo o Ministro, “a pena substituída, nesta hipótese, não tem o condão de descaracte-rizar o decreto condenatório, haja vista que qualquer condenação criminal, seja ela priva-tiva de liberdade ou restripriva-tivas de direitos, suspenderá os direitos políticos”.

Quanto ao preso provisório, em prestígio ao princípio da presunção de inocência (ou de não culpa), poderá este votar e ser votado, devendo o Estado adotar as medidas

Referências

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