Realização: IES parceiras: ÁREA: CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS
SUBÁREA: Direito
INSTITUIÇÃO: CENTRO UNIVERSITÁRIO SALESIANO DE SÃO PAULO - UNISAL AUTOR(ES): THABATTA JANEZ DE FREITAS
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar se a Reprodução Assistida é ou não um direito fundamental mesmo que não se encontre de forma expressa. A problemática desenvolvida analisa se o direito à saúde reprodutiva encontra-se implícito no conceito de direito fundamental à saúde, previsto na Constituição Federal. Parte-se da análise dos referidos métodos pelo direito à saúde reprodutiva de modo a analisar se este encontra-se implícito no conceito de direito fundamental à saúde e, assim em caso positivo como deverá ser garantido pelo Estado. Devido à ausência de legislação que regulamenta a matéria, as questões relativas à obrigação do Estado em fornecer meios para a concrtização desses direitos, acabam sofrendo o fenômeno da judicialização. Através do método indutivo, a presente pesquisa apresenta as principais tendências jurisprudenciais a respeito da (im)possibilidade de procedimentos ligados à reprodução humana a serem custeados pelo Estado.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Reprodução Assistida.
Judicialização.
INTRODUÇÃO
Existem diversas questões que a sociedade e em especial o Poder Judiciário se viu obrigado a debaterem e que afetam grande número de pessoas e abarrotam o sistema jurídico pelo fato de não possuírem regulamentação legislativa.
Este trabalho tem como objeto um destes temas, qual seja: a reprodução humana assistida, uma vez que não possui uma legislação específica, sendo prevista no país apenas por meio da Resolução 2121/2015 do Conselho Federal de Medicina.
A relevância do tema encontra-se respaldada nas diversas pesquisas tanto nacionais quanto internacionais, que demonstram o alto índice de infertilidade, que mundialmente gira em torno de 10 a 20% da população (CLÍNICA, 2018).
Ocorre que grande parte destes individuos, apenas alguns poucos possuem condições financeiras para atingirem o direito ao planejamento familiar. No Brasil segundo índices do IPEA cerca de 73% dos munícipios do país não possuem qualquer forma de tratamento para a infertilidade (CLÍNICA, 2018).
Salienta-se que os diversos avanços tecnológicos influenciam o estudo do Direito, uma vez que o mesmo é construído de acordo com os acontecimentos históricos que o rodeiam, de modo que seus estudos devem ser pautados nos direitos humanos e nos direitos fundamentais.
É importante ressaltar que a Constituição Federal preconiza o direito ao planejamento familiar, todavia, a grande problemática encontra-se na obrigatoriedade de oferta da reprodução assistida pelo Estado, de forma gratuita, por meio do SUS, uma vez que não há de forma expressa no texto constitucional tal obrigatoriedade e por ser algo que demandaria grande quantidade de recursos públicos para a sua concretização.
É diante disso que surge o grande problema que vem sendo enfrentado pelos nossos tribunais. Os procedimentos de Reprodução Assistida são direitos? Se sim, encontram-se na categoria de Direitos Fundamentais? E neste caso deveria o Estado custear os referidos tratamentos para os casais que não possuem condições financeiras por intermédio do SUS?
Assim, diante do exposto tem-se como justificativa do tema as variadas pesquisas na área da medicina que ajudarão o ser humano no alcance de uma boa saúde, leva-se ao questionamento se o Poder Público terá o dever de distribuir tal progressos da ciência e seus benefícios a toda a população, principalmente no que tange as diversas técnicas de reprodução assistida. Ainda tem-se por relevante e pertinente o referido tema, uma vez que os debates acerca do mesmo vem crescendo vertiginosamente e que por consequência geram dúvidas éticas, morais e principalmente legal, uma vez que é nítido a instabilidade jurídica, ante a falta legislativa e a crescente busca por métodos de reprodução assistida custeados pelo Estado.
Uma vez que muitos ao descobrirem problemas de infertilidade ou dificuldade em gerar descendentes pelo método tradicional, buscam novas alternativas, todavia tais tratamento referidos são caros e por isto não estão ao alcance de grande parte da população, o que feriria o direito à igualdade preconizado na Carta Magna.
A área médica encontra respaldo no direito, sempre que a primeira necessita de um posicionamento da segunda, uma vez que a cada dia novos conhecimentos científicos vem a tona, necessitando de regulamentação por parte legal. De modo
encontram em apartado.
Salientamos que o tema demonstra ser de suma importância e relevância vez que provoca controvérsias não apenas no âmbito jurídico e médico, mas também no âmbito ético.
Tem-se portanto dois lados nesta problemática, aqueles que compreendem se tratar o direito à reprodução assistida como um direito fundamental e, portanto deveria ser custeado pelo Estado e de outro, o argumento da “reserva do possível” utilizado pelo Estado no sentido de que não há recursos públicos para garantir este procedimento de forma gratuita.
Assim sendo, o presente estudo parte dos objetivos gerais em busca de compreender o fenômeno da judicialização da reprodução humana ante a falta de lei regulamentadora e se a mesma poderá ser classificada como um direito fundamental, e, portanto, havendo a possibilidade de exigir do Estado a sua garantia pelo Sistema Único de Saúde e como a jurisprudência dos tribunais superiores tem compreendido tal demanda.
Tal objetivo ainda será pautado no Direito à saúde e ao planejamento familiar preconizados na Constituição Federal de 1988.
E dos objetivos especificos: Promover um debate jurídico acerca da reprodução humana assistida, que é uma modalidade cada vez mais utilizada por casais que possuem algum problema de infertilidade e que desejam filhos.
Tratar a infertilidade como uma questão de saúde, mas que, entretanto não existe uma legislação regulamentando tal prática, e defender os direitos reprodutivos e ao planejamento familiar.
Apresentar uma análise histórica do surgimento dos núcleos familiares de modo, partindo-se da premissa dos direitos humanos, dos direitos fundamentais e reprodutivos, iniciando um estudo sobre as formas de reprodução humana assistida e sua garantia e acesso igualitário em um Estado Democrático de Direito.
Abordar as principais formas que os Tribunais estão julgando acerca dessa temática ante a inexistência de leis especificas e os impactos que a judicialização da saúde tem causado em nosso ordenamento jurídico.
Parte-se ainda na análise dos Direitos Humanos e fundamentais, dos princípios constitucionais, dos direitos fundamentais sociais e do direito fundamental da saúde.
A vista disso, serão analisados os possíveis caminhos judiciais e seus entendimentos de modo a verificar se é correto impedir a judicialização individual das demandas no que tange essas matérias, bem como o poder estatal no que tange ao controle populacional, reprodutivos e familiares.
Para tanto o trabalho é dividido em cinco capitulos: no primeiro será tratado acerca das espécies de reprodução assistida bem como da definição de infertilidade e tal como uma questão de saúde. No segundo capítulo por sua vez, será realizada uma análise acerca dos Direitos fundamentais, o direito à saúde, bem como a incorparação de tratados internacionais, e o referido direito como fundamental.
No capítulo terceiro será feita toda uma análise e uma construção de pensamento acerca dos métodos de reprodução assistida como um direito à saúde e posteriormente como um direito fundamental, de modo que se for positivo, quais são os meios que o Estado deverá fornecer para alcançar a efetivação do mesmo, partindo-se de uma análise história.
No quarto capítulo trataremos acerca da limitação do poder estatal e o atual contexto dos serviços de Reprodução Assistida. Por fim, no quinto e último capítulo será estudado o fenomeno da judicialização e de como os Tribunais tem debatido e decidido acerca do tema em tela.
OBJETIVOS
a) OBJETIVO GERAL
Compreender o fenômeno da judicialização da reprodução humana ante a falta de lei regulamentadora e se a mesma poderá ser classificada como um direito fundamental, e, portanto, havendo a possibilidade de exigir do Estado a sua garantia pelo Sistema Único de Saúde e como a jurisprudência dos tribunais superiores tem compreendido tal demanda.
Tal objetivo ainda será pautado no Direito à saúde e ao planejamento familiar preconizados na Constituição Federal de 1988.
b) OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Promover um debate jurídico acerca da reprodução humana assistida, que é uma modalidade cada vez mais utilizada por casais que possuem algum problema de infertilidade e que desejam filhos.
existe uma legislação regulamentando tal prática, e defender os direitos reprodutivos e ao planejamento familiar.
Apresentar uma análise histórica do surgimento dos núcleos familiares de modo, partindo-se da premissa dos direitos humanos, dos direitos fundamentais e reprodutivos, iniciando um estudo sobre as formas de reprodução humana assistida e sua garantia e acesso igualitário em um Estado Democrático de Direito.
Abordar as principais formas que os Tribunais estão julgando acerca dessa temática ante a inexistência de leis especificas e os impactos que a judicialização da saúde tem causado em nosso ordenamento jurídico.
Parte-se ainda na analise dos Direitos Humanos e fundamentais, dos principios constitucionais, dos direitos fundamentais sociais e do direito fundamental da saúde.
A vista disso, serão analisados os possíveis caminhos judiciais e seus entendimentos de modo a verificar se é correto impedir a judicialização individual das demandas no que tange essas matéria, bem como o poder estatal no que tange ao controle populacional, reprodutivos e familiares.
METODOLOGIA
Para o desenvolvimento desta monografia será utilizado o método indutivo, ou seja, o racioncinio será formado após considerar um número suficiente de casos particulares, para se chegar a uma verdade geral, se dando da seguinte forma:
análise documental: serão realizados através de pesquisas bibliográficas acerca do tema, que engloba basicamente doutrina, jurisprudência, legislação e sites de revistas científicas através da internet. Para dar maior dinamicidade e discussão do tema, haverá a leitura de teses e artigos que tratam da matéria. O aprofundamento do assunto terá como alicerce o campo da bioética, biodireito, Direito médico e Direito constitucional.
DESENVOLVIMENTO
A justificativa e principalmente relevância do tema encontram-se respaldos nas diversas pesquisas tanto nacionais quanto internacionais, que demonstram o alto índice de infertilidade, que mundialmente gira em torno de 10 a 20% da população e que apenas alguns poucos possuem condições financeiras para atingirem o direito ao planejamento familiar.
No Brasil segundo índices do IPEA cerca de 73% dos munícipios do país não possuem qualquer forma de tratamento para a infertilidade.
Salienta-se que os diversos avanços tecnológicos influenciam o estudo do Direito, uma vez que o mesmo é construído de acordo com os acontecimentos históricos que o rodeiam, de modo que seus estudos devem ser pautados nos direitos humanos e nos direitos fundamentais.
Assim é o entendimento de Pietro de Jesús Lora Alarcón, em seu livro Patrimônio Genético Humano e sua proteção na Constituição Federal:
O Direito Constitucional deve acompanhar os avanços da Biologia e a Genética com o objetivo central de continuar a proteger a vida humana, compreendendo que os avanços da ciência expressam um novo sentido. A lente do Direito Constitucional deve debruçar-se por cima desse novo rumo, captar a riqueza dele, e criar as formas devidas de proteção (2004, p.19).
Importa destacar que cada vez mais somos surpreendidos com novos procedimentos e técnicas de reprodução humana que acarreta impactos e produz consequência não apenas de modo individual, mas também coletiva (SARTORI, 2015, p.123)
Deve-se constatar que os direitos sexuais e reprodutivos fazem parte de um tema recente no âmbito do Direito, de modo que recebe um tratamento por deveras que superficial e esparsos; pois encontram-se inseridos num conceito amplo que se relaciona a Saúde Pública. ( BRAUNER, 2003, p.13).
Existe no Brasil pouco investimentos no que tange a Saúde Pública, o que demonstra em certo ponto uma falta de comprometimento dos governantes em relação a saúde de seus cidadãos. Por outro lado, o País ratificou diversos tratados internacionais no âmbito dos interesses tutelados pelo direito à saúde. (PINHEIRO NETO,2012, p. 14)
Assim, diante do exposto tem-se como justificativa do tema que as variadas pesquisas na área da medicina que ajudarão o ser humano no alcance de uma boa saúde leva-se ao questionamento se o Poder Público terá o dever de distribuir tal progressos da ciência e seus benefícios a toda a população, principalmente no que tange as diversas técnicas de reprodução assistida. Ainda tem-se por relevante e pertinente o referido tema, uma vez que os debates acerca do mesmo vem crescendo vertiginosamente e que por consequência geram dúvidas éticas, morais e
legislativa e a crescente busca por métodos de reprodução assistida custeado pelo Estado.
A área médica encontra respaldo no direito, sempre que a primeira necessita de um posicionamento da segunda, uma vez que a cada dia novos conhecimentos científicos vem a tona, necessitando de regulamentação por parte legal. De modo que na área da infertilidade e dos métodos de reprodução assistida não se encontram em apartado.
Salientamos que o tema demonstra ser de suma importância e relevância vez que provoca controvérsias não apenas no âmbito jurídico e médico, mas também no âmbito ético.
CONCLUSÃO
A presente pesquisa buscou demonstrar se a reprodução assistida pode ou não ser considerada como um direito fundamental à saúde.
Conforme evidenciado, no Brasil não há lei que regulamente a realização da reprodução assistida, existem apenas Projetos de Leis e Resoluções do Conselho Federal de Medicina o que gera grandes problemas, uma vez que não resta claro de quando e quem pode recorrer à mesma o que gera consequências no aumento de busca por soluções do judiciário.
Assim tem-se que em virtude da inércia do poder legislativo acerca da criação de Leis que disciplinam a temática e quais recursos serão aplicados, de forma que está cabendo aos magistrados interpretar se é ou não um direito fundamental, sendo que em caso positivo deve ser prestado pelo Estado e se este direito do particular pode se sobrepor ao direito da coletividade. O que ocasiona outro problema, o da insegurança jurídica, pois cada tribunal tem julgado de um modo.
Diante de todo o exposto, conclui-se que a Reprodução Humana Assistida, por si só um direito fundamental, e que deverá ser garantido de forma gratuita por meio do SUS aos cidadãos que possuíssem problemas de saúde reprodutiva e que não tivessem condições financeiras de arcar com tais tratamentos.
Resta, portanto, evidenciado, que se faz necessária a regulamentação da matéria pelo Poder Legislativo, para que seja implantada políticas públicas de acesso por meio do SUS, sem que haja prejuízos para outras áreas por falta de recursos.
REFERÊNCIAS
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Revista de Direito Privado. vol. 54/2013. p. 279 – 313. Abr./ Jun. 2013.
DTR\2013\3867
BRAUMER, Maria Claudia Crespo. Direito, sexualidade e reprodução humana: conquistas médicas e o debate bioético. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 230p.
COSTA JÚNIOR, Ivo Basílio Da. Reprodução humana assistida: O acesso universal e igualitário à Fertilização in vitro no Sistema Público de Saúde como garantia do Direito Fundamental ao Planejamento Familiar. Disponível em: <
http://portal.estacio.br/media/922636/ivo-bas%C3%ADlio-da-costa-j%C3%BAnior.pdf> Acesso em: 03 jul. 2018
FRANÇA, Genival Veloso. Direito Médico. 12. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
LEITE, George Salomão. Ensaio sobre bioética constitucional. In: SARLET, Ingo Wolfgang; LEITE, George Salomão. Direitos fundamentais e biotecnologia. São Paulo: Método, 2008.
PINHEIRO NETO, Othoniel. O direito à reprodução humana assistida: da teoria à concretização judicial. Curitiba: Juruá, 2012.
LORA ALARCÓN, Pietro de Jesús. Patrimônio genético humano e sua proteção
na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Editora Método, 2004.
RESENDE, Augusto César Leite de; MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A
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SARTORI, Giana Lisa Zanardo. Reprodução humana assistida: um direito fundamental?. 1. ed. Curitiba: Appris, 2015.
SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e engenharia genética
humana: contribuindo para a compreensão dos bens jurídicos supra individuais. São
SARLET, Ingo Wolfgang; LEITE, George Salomão. Direitos fundamentais e
