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arqueS Professora Titular da UFRGS. Coordenadora do PPGDir UFRGS. Presidente do Committee on International Protection of consumers, da ILA, Londres. Ex-Presidente e Diretora do Brasilcon. [email protected]1. t
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ei13.261/2016
Lei 13.261, de 22 de março de 2016. Mensagem de veto
Vigência
Dispõe sobre a normatização, a fiscalização e a comercialização de planos de assistência funerária.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
de-creta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1.o Esta Lei dispõe sobre a normatização, a fiscalização e a comercializa-ção de planos de intermediacomercializa-ção de benefícios, assessoria e prestacomercializa-ção de serviço funerário mediante a contratação de empresas administradoras de planos de assistência funerária com pagamentos mensais pela oferta de toda a infraestru-tura do atendimento.
Art. 2.o A comercialização de planos de assistência funerária será de respon-sabilidade de empresas administradoras de planos de assistência funerária re-gularmente constituídas, e a realização do funeral será executada diretamente por elas, quando autorizadas na forma da lei, ou por intermédio de empresas funerárias cadastradas ou contratadas.
Parágrafo único. Considera-se plano ou serviço de assistência funerária o conjunto de serviços contratados a serem prestados ao titular e a seus depen-dentes na realização das homenagens póstumas.
Art. 3.o Somente serão autorizadas a comercializar planos de assistência fu-nerária as empresas que o façam mediante contrato escrito que tenha por obje-to exclusivo a prestação de serviço de assistência funerária e que comprovem:
I – manutenção de patrimônio líquido contábil equivalente a 12% (doze por cento) da receita líquida anual obtida ou prevista com a comercialização dos planos de assistência funerária no exercício anterior;
II – capital social mínimo equivalente a 5% (cinco por cento) do total da receita anual; e
III – quitação dos tributos federais, estaduais e municipais incidentes sobre a atividade.
Parágrafo único. São dispensadas da comprovação das exigências cons-tantes dos incisos I a III do caput deste artigo as microempresas definidas nos termos do inciso I do art. 3.o da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro
de 2006.
Art. 4.o Para manutenção da autorização de operação, as empresas
comer-cializadoras de planos de assistência funerária deverão:
I – manter reserva de solvência com bens ativos ou imobilizados de, no mí-nimo, 10% (dez por cento) do total do faturamento obtido ou previsto com a comercialização dos planos contratados nos últimos 12 (doze) meses; e
II – submeter os balanços anuais da sociedade a auditoria contábil indepen-dente, a ser realizada por empresa de contabilidade ou auditores devidamente registrados no conselho profissional competente.
§ 1.o Após o primeiro ano de comercialização de planos de assistência
fu-nerária, a empresa comercializadora estará obrigada a promover os devidos ajustes contábeis para adequação da reserva de solvência de que trata o inciso I do caput deste artigo.
§ 2.o Este artigo não se aplica às microempresas definidas nos termos do
inciso I do art. 3.o da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, que
es-tejam atuando no mercado desde, no mínimo, 1 (um) ano antes da publicação desta Lei.
Art. 5.o É assegurado às empresas comercializadoras de planos de assistência funerária até a data de promulgação desta Lei o direito a manter em vigor e a cumprir os contratos já firmados por elas.
Art. 6.o As empresas comercializadoras de planos de assistência funerária
que não observarem as exigências a que se referem os incisos I e II do art. 3.o e os incisos I e II do art. 4.o terão suas atividades suspensas até o cumprimento
integral dessas exigências, excetuadas as atividades obrigatórias e imprescindí-veis para o cumprimento dos contratos já firmados.
Art. 7.o A contabilização do faturamento e das receitas obtidos com a
co-mercialização dos planos de assistência funerária e das despesas a cargo da empresa comercializadora deve ser efetuada distintamente da contabilização dos demais ingressos e saídas da empresa.
Art. 8.o O contrato de prestação de serviços de assistência funerária deverá conter expressamente:
I – descrição detalhada dos serviços compreendidos no plano de assistência funerária, providos pelo contratado ou a seu encargo, inclusive taxas e emolu-mentos, tributos incidentes nos serviços, nos bens e nos materiais consumidos ou não na prestação contratada, materiais, equipamentos, materiais de consu-mo, aluguéis de equipamentos, transporte e alimentação, quando compreendi-dos no plano de assistência contratado, próprio ou de terceiros;
II – valor e número de parcelas a serem pagas como contraprestação pelos serviços contratados;
III – titular e dependentes dos serviços contratados;
IV – nomeação do titular e seus dependentes e a faculdade de inclusão ou substituição destes;
V – cláusula assecuratória do direito de rescisão contratual a qualquer tem-po pelo contratante, mesmo com a utilização dos serviços, e condições de can-celamento ou suspensão;
VI – forma de acionamento e área de abrangência; VII – carência, restrições e limites; e
VIII – forma e parâmetros para reajuste das parcelas e local para pagamento. Art. 9.o (Vetado).
Art. 10. As empresas administradoras de planos de assistência funerária que descumprirem as exigências desta Lei estarão sujeitas às seguintes sanções:
I – advertência escrita e fixação de prazos para o seu cumprimento; II – multa, fixada em regulamento;
III – suspensão da atividade até o cumprimento das exigências legais; IV – interdição do estabelecimento, em caso de reincidência.
Art. 11. (Vetado).
Art. 12. Esta Lei entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial.
Brasília, 22 de março de 2016; 195o da Independência e 128o da República. DILMA ROUSSEFF
Eugênio José Guilherme de Aragão Nelson Barbosa
Este texto não substitui o publicado no DOU de 23.03.2016
2. C
omentário2.1. Importância da nova lei
Dignidade e solidariedade na doença e na morte.1 É o que todos querem. E,
se o Estado não mais oferece, é no mercado de consumo que as pessoas – de todas as classes sociais, mas especialmente aquelas das classes mais baixas, que não querem ser um ‘peso’ para os familiares e que conhecem bem o perigo do superendividamento –, vão procurar um plano para poder arcar com as despe-sas de seu funeral e dos seus parentes e familiares. Dai a importância social dos planos funerários, agora regulamentados pela Lei 13.261/2016, que entrou em vigor no dia 22 de setembro deste ano, 180 dias após sua promulgação (art. 12).
Repita-se que um traço novo do direito contratual pós-moderno é a
concen-tração no sujeito.2 O sujeito consumidor é presumidamente vulnerável pelo
art. 4.º, I, do CDC. E, tratando-se do consumidor “idoso”, é um consumidor de vulnerabilidade potencializada – potencializada pela vulnerabilidade fática e técnica, pois é um leigo diante de um especialista organizado em cadeia de for-necimento de serviços, um leigo que necessita de forma premente dos serviços, perante a doença ou a morte iminente, um leigo que não entende a complexa técnica atual dos contratos cativos de longa duração denominados “planos” de serviços de assistência funerária. A vulnerabilidade econômica e fática dos consumidores diante desses fornecedores organizados em cadeia, mesmo que de pequenas cidades do interior, como o caso dos diretores funerários, que organizam planos de assistência funerária. Trata-se de contratos cativos de longa duração que, apesar da módica contribuição mensal, duram anos e requerem saúde financeira,
1. Assim me manifestei em: MARQUES, Claudia Lima. Solidariedade na doença e na morte: sobre a necessidade de “ações afirmativas” em contratos de planos de saúde e de planos funerários frente ao consumidor idoso. Revista Trimestral de Direito Civil 8 (2001). p. 3 e ss.
2. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 385.
a nova lei procura regular, pois, se o fornecedor não puder cumprir ao final o prometido (enterro e jazigo), toda a expectativa legítima do consumidor se frusta.
Repito que, nos contratos cativos de longa duração com pessoas natural-mente mais afetadas por problemas de saúde e doenças, como os idosos, é identificável uma vulnerabilidade especial do consumidor “fraco”, que a lei reconhece, em ação afirmativa, regulando por meio de normas especiais as práticas comerciais e contratuais nas relações que envolvem este consumidor hoje denominado, segundo a expressão de Antônio Herman Benjamin, hiper-vulnerável.
Como já escrevi: “Morrer dignamente e sem onerar os seus familiares tam-bém é hoje um anseio dos consumidores, em especial dos consumidores de baixa renda e idosos em geral. Desenvolveram-se assim muitas práticas para que estes consumidores pudessem, em prestações módicas, comprar seus túmulos e jazidos, organizar seus serviços funerários com antecedência e mesmo assegurar os ‘riscos’ de morte de várias pessoas de suas famílias. Desde a década de setenta, as funerárias brasileiras começaram a oferecer os chamados ‘fundos mútuos’, grupos fechados de até 500 famílias, em que a cada grupo de 10 funerais uma taxa era cobrada, além da taxa de inscrição no grupo. Este modelo trouxe como benefício para a sociedade a diminuição das práticas emocionais e agressivas entre funerárias, na disputa ou concorrência para obter o contrato de sepultamento das pessoas recém-falecidas em hospi-tais, delegacias, clínicas e demais locais de ocorrência. Também trouxe como benefício direto para os consumidores a possibilidade de divisão, previsão e transferência destes riscos de fortes gastos, em caso de falecimento familiar, principalmente para as classes de média e de baixa renda.
Ocorre que agora este modelo evolui para planos de assistência funerária total, muito comuns no interior do País, onde pessoas simples ‘vinculam-se’ a funerárias por anos a fim de ‘cobrir’ sua morte e de pessoas a elas ligadas. Modelo contratual difícil e desregulado, distingue-se do seguro decesso, pois é fornecido pelas pequenas funerárias. O Código de Ética e Autorregulamen-tação do Setor Funerário, organizado pela Abredif – Associação Brasileira de Empresas e Diretores Funerários, define, em seus arts. 21 e 22, serviço fune-rário futuro como ‘todo aquele oferecido através de contrato de promessa de prestação de serviço futuro’, e planos funerários como “planos de assistência que visam oferecer serviço funerário e outros benefícios de caráter pecuniário ou não estritamente dentro das condições estabelecidas em contrato de adesão, registrado em cartório de títulos e documentos”.
Estes contratos de pré-pagamento de serviços funerários distinguem-se dos contratos de serviços funerários imediatos e de compra de jazigos e sepulturas,
pois estes têm como objeto serviços e produtos para fornecimento imediato e único e os outros vinculam o fornecedor e um grupo (familiar) de consumido-res por vários anos, até que ocorram os falecimentos “cobertos” pelos serviços pré-pagos. São serviços contratados para um grupo familiar de até sete pessoas e seu equilíbrio financeiro advém justamente da formação de um grande grupo de pessoas contratantes (até 500 contratos) e dos anos de pré-pagamento des-ta clientela cativa, o que diminui os custos dos fornecedores e permite maior previsão de despesas. Quatro são os enquadramentos possíveis destes serviços funerários em grupo: (a) como modalidade sui generis de captação antecipada da poupança popular mediante promessa de contraprestação em serviços de natureza funerária e diversa no futuro; (b) como atividade financeira associa-tiva análoga aos consórcios e/ou fundos mútuos; (c) como espécie nova de seguro-funerário; (d) como fornecimento de serviços de assistência à saúde
lato sensu.
Não importa o enquadramento que se dê a este contrato – a verdade é que se trata de um contrato de consumo, um contrato cativo e de longa duração, que está sendo praticado aos milhares e ao qual se devem aplicar as normas e princípios do CDC. Indiscutível que, pelas suas características, traz alguns riscos graves aos consumidores e não foi regulado pelo Estado, que ou
consi-dera o tema “desimportante” ou não vê aí a necessidade de uma ação positiva,3
confiando na ação do “mercado”.”4
A lei aprovada é importante passo para a segurança e qualidade destes ser-viços, cada vez mais valorizados, na sociedade pós-moderna. As lições do di-reito comparado exaltam a necessidade de controle e de fundos especiais para assegurar estes serviços no futuro.5 Nesse sentido, importante destacar os dois
3. Relembre-se que os temas referentes à morte, mesmo se regulados pelo direito pri-vado, sempre o são através de normas de ordem pública, daí a importância da ação positiva do Estado.
4. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 564-565.
5. Veja L’HEUREUX, Nicole. Droit de la consommation. 4. ed. Québec: Yvon Blais, 1993. p. 200 ss., com um capítulo todo dedicado ao contrato de consumo dos “planos fu-nerários”. Destaque-se também a lei específica do Quebéc e de Ontario, a regular este contrato. Loi sur les Arrangements Préalables de Services Funéraires et de Sépulture (L.R.Q., c. A-23.001, com última modificação em 01.04.1998), que impõe o modelo de captação de poupança popular solidária. Esta lei impõe um depósito em fideico-misso dos valores captados antecipadamente (art. 19), em que o depositário “em confiança” é uma instituição financeira (art. 20) que mantém controle sobre quais quantias já foram retiradas pelo diretor funerário (art. 24). Ou a lei de Ontário,
Fu-vetos presidenciais que ocorreram ao art. 9, que previa a fiscalização dos for-necedores pelos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, e ao art. 11, que afirmava ser a relação de consumo. Não parece haver prejuízo nos vetos, pois se trata de relação de consumo, ao qual se aplica o CDC, daí a competência da Senacon-MJ e dos Procons para o controle da qualidade destes planos funerários. Mas, de qualquer maneira, vale reproduzir a justificativa dos vetos, justamente, pois menciona uma possível confusão com seguros e fiscalização pela Susep destes planos. Vejamos:
2.2. Vetos e suas justificativas
Interessante destacar o veto e sua justificativa, que foi na seguinte maneira: “Mensagem n. 97, de 22 de março de 2016.
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1.o do art. 66 da
Cons-tituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei n. 50, de 2014 (n. 7.888/10 na Câmara dos Deputados), que Dispõe sobre a normatização, a fiscalização e a comercialização de planos de assistência funerária”.
Ouvidos, os Ministérios da Fazenda e da Justiça manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos:
Art. 9.º
“Art. 9.o A fiscalização das empresas comercializadoras de planos de
as-sistência funerária incumbe aos órgãos e às entidades integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), de que trata o art. 105 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.
§ 1.o O órgão federal integrante do SNDC expedirá os regulamentos de
fis-calização e definirá os procedimentos a serem seguidos, fixando inclusive o valor das multas pelo descumprimento das disposições legais a que estejam obrigadas as empresas de que trata o caput.
neral Directors and Establishement Act, R.S.O. 1990, c.F.36, com última modificação
em 1999. Esta lei institui um fundo de compensação ou indenização (Compensation Fund means the prepaid Funeral Services Compensation Fund established under the regulations – definição do art. 1.º), depositado em uma das três instituições financei-ras autorizadas para tal por lei (art. 1.º). Mais detalhes em meu artigo Solidariedade na doença e na morte, p. 22 e 23.
§ 2.o As empresas administradoras de planos de assistência funerária deve-rão registrar anualmente relatório de auditoria independente e o modelo de contrato utilizado na comercialização dos planos no cartório de registro de documentos da sua localidade-sede e das localidades em que promoveram sua comercialização, bem como apresentá-los anualmente ao órgão ou à entidade de que trata o caput deste artigo da jurisdição de sua sede e das localidades onde oferece seus serviços.
§ 3.o O disposto no § 2.o não se aplica às microempresas definidas nos
termos do inciso I do art. 3.o da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro
de 2006, que estejam atuando no mercado desde, no mínimo, 1 (um) ano antes da publicação desta Lei.”
Art. 11
“Art. 11. Para todos os efeitos legais, a contratação de plano de assistência funerária caracteriza relação de consumo.”
Razão dos vetos
“Os dispositivos caracterizariam a contratação de plano de assistência fu-nerária unicamente como relação de consumo. Assim, poderiam levar à inter-pretação equivocada de que eventual operação de seguro privado realizada no âmbito do Projeto de Lei estaria fora do alcance regulamentar do Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP e fiscalizador da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, nos termos do Decreto-Lei n. 73, de 21 de novem-bro de 1966. Além disso, mesmo com o veto, seguem asseguradas todas as garantias previstas para os casos de relações de consumo, caracterizadas pela Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.”
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apre-ciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.”
Realmente o veto não deve levar “à interpretação equivocada” de que os planos funerários não tratam de relação de consumo. E, se relação de consu-mo são, aplica-se o CDC e o sistema Nacional de defesa do consumidor deve exercer seu controle. A pergunta que fica é: quem controlará as mencionadas “reservas”? Aqui o veto pode indicar que a Susep pode ser credenciada como agência de controle destes planos ou uma nova agência pode ser criada.
2.3. Considerações finais
O homem pós-moderno é um sujeito de direitos até na morte: quer uma morte independente, que não onere seus familiares, que não “incomode” em
demasia. Como já frisei, este “sujeito de direitos” novos quer uma morte “semi-planejada”, planejada e decidida por ele, pelo menos nos aspectos econômicos e legais, que podem dominar nesse momento. Para alcançar esta segurança da morte digna, aceita contratar, prever, transferir tarefas a terceiros que – confia – realizarão seus serviços com qualidade e boa-fé, acompanhando-o neste último contrato de consumo, a garantir um enterro digno, serviços funerários de qua-lidade e um fim apropriado para a imagem que forjou de si próprio. Esperamos que a nova lei seja suficiente para, em diálogo com o CDC, regular a contento os planos funerários no Brasil.
