Supremo Tribunal de Justiça Processo nº 733/20.5T8CTB-B.S1 Relator: ANA BARATA BRITO
Sessão: 08 Setembro 2021 Votação: UNANIMIDADE
Meio Processual: HABEAS CORPUS
Decisão: IMPROCEDÊNCIA / NÃO DECRETAMENTO
Sumário
I. A medida cautelar de promoção e protecção, aplicada nos termos dos artigos 35.º n.º 1 al. f), 37.º, 49.º, 50.º, n.º 1 e 2, todos da LPCJP, pode repercutir-se numa limitação da liberdade de movimentos e na restrição de direitos fundamentais, e, nessa medida, deve considerar-se ainda abrangida pela providência de habeas corpus.
II. Mas, também aqui, o habeas corpus conserva a natureza de modo de reacção contra uma liegalidade evidente e actual; distancia-se da figura dos recursos, não visa a discussão de problemas que só no recurso encontram o campo de debate, recurso que se encontra aliás previsto no art. 123.º, da LPCJP.
Texto Integral
1. Relatório
1.1. No processo n.º 733/20..., do Tribunal Judicial da Comarca…..., AA, em representação de sua filha menor, BB veio apresentar pedido de habeas corpus subscrito por si, ao abrigo do disposto no art. 222.º, n.º 2 do CPP, com os
fundamentos seguintes:
“AA, em representação de sua filha menor, BB ambas residentes em ..., ..., …-
… ....
Vem apresentar pedido de Habeas Corpus, da sua filha menor actualmente detida na ...", sita ………….…-… ... e Requer a libertação imediata, nos termos
do Artigo 221.° do CPP, por violação do Art.° 31 e 36.º, n° 6 da CRP. O que o faz nos Termos e Fundamentos Seguintes:
Dos factos:
1 - No dia 25.06.2021, pelas 13.30, foi a progenitora da menor surpreendida por 8 agentes da GNR, e duas funcionarias da Segurança Social, que se dirigiram à ... onde mãe e filha residem, tendo dois dos agentes da GNR, que ali se encontravam forçado a sua entrada na propriedade, dirigiram-se a um veículo e caravana, situadas no interior onde desenvolveram buscas, enquanto exibiam um documento sem que fosse explicada a razão de tal actuação, pois AA não domina a língua portuguesa e os agentes de autoridade não falavam inglês, nem alemão, nem se encontravam acompanhados de um tradutor, 2 - AA é cidadã ... e não domina a língua portuguesa.
3 - Tal como as autoridades que ali se deslocaram, as funcionárias da Segurança Social, não lograram explicar a razão da acção levada a cabo.
4 - Encontrando-se a menor no interior da residência, foi ao encontro de sua mãe, e CC , uma amiga da família que ali vive, e que presenciou os eventos, 5 - BB foi subitamente e de forma agressiva foi agarrada pelos agentes e motoristas da Segurança Social, e forçada numa das viaturas que ali se
encontrava, conforme se pode observar no vídeo que se anexa como (Doc. 1), e que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
6 - A progenitora, insistiu por saber para onde levavam a sua filha, e percebeu pelos gestos, que para tanto teria que seguir a viatura que a transportava.
7 - Enquanto se deslocou à residência para se munir das chaves da sua viatura, perdeu de vista o carro em que transportaram a sua filha,
8 - dirigiu-se ao Tribunal, onde, só aí, lhe foi entregue a ordem que aqui se junta, como Doc. 2
9 - Ora, o fundamento da retirada da menor assenta no facto, da menor não se encontrar inscrita num Centro de Saúde; não frequentar nenhum
estabelecimento escolar e por não manter qualquer convivência com o pai, apesar do regime provisório instituído (Doc. 2 a).
10 - É ainda referido que a menor, não sabe ler nem escrever e que não tem computador em casa, mas que aos 4 anos aprendeu o alfabeto.
11 - É ainda referido que no âmbito do processo de inquérito n° 72/20…..., BB afirmou conhecer o símbolo da ..., mas que nunca teve aulas deste
estabelecimento de ensino.
12 - É também referido que o progenitor de BB, reside com o seu agregado familiar, numa quinta próxima do ....
13 - Quanto aos factos que motivaram a detenção e institucionalização da menor, são factos que não correspondem de todo à verdade, senão vejamos:
14 - A menor, há muito que se encontra inscrita no Centro de Saúde ..., cujo número de utente é …06 - …03, conforme documento que aqui se junta como Doc.3).
15 - 0 referido documento, foi entregue a uma técnica da Segurança Social, aquando de uma das reuniões na EMAT.
16 - Desconhecendo-se a razão pela qual o mesmo, apesar de ter sido entregue na EMAP às técnicas, numa das reuniões, não foi considerado pelas mesmas e cuja existência é negada no proc. Judicial em referência.
17 - Mais, os avós maternos de BB, são médicos, o avô, DD, é estomatologista e a avó, EE é médica de clínica geral, e
18 - AA, a mãe da menor é Mestra em Equitação, formação obtida após concluir o 13° ano por via da sua profissão tem formação em primeiros socorros, e porque auxiliava e acompanhava os pais na sua prática profissional, adquiriu conhecimentos básicos de diagnóstico.
19 - Os avós de BB, deslocavam-se em visita a Portugal com estada em casa da filha e faziam o check up geral à família, pelo menos uma vez por ano, até ao confinamento por Covid.
20 - É referido pelas técnicas da EMAT, que mãe e filha faltaram a um
agendamento, justificando pelo facto de se encontrarem constipadas, e que foram aconselhadas a fazer pelas técnicas o teste Covid 19, segundo
informação disponível no site da DGS, a febre é um dos sintomas principal para despiste de Covid, e a menor não tinha febre, nem a camada mais jovem da sociedade está exposta ao Vírus Covid 19,
21 - Por outro lado, "a eventual fiabilidade dos testes PCR realizados depende, desde logo, do limiar de ciclos de amplificação que os mesmos comportam, de tal modo que, até ao limite de 25 ciclos, a fiabilidade do teste será de cerca de
70%; se forem realizados 30 ciclos, o grau de fiabilidade desce para 20%; se se alcançarem os 35 ciclos, o grau de fiabilidade será de 3%. v. Ora, no caso presente, ignora-se qual o número de ciclos de amplificação com que são realizados os testes PCR em Portugal, incluindo Açores e Madeira, uma vez que não nos foi possível encontrar qualquer recomendação ou limite a esse respeito.
22 - Por seu turno, num estudo também muito recente de Elena Surkova, Vladyslav Nikolayevskyy e Francis Drobniewski, acessível em (…) 2600 (20)30453-7/fulltext publicado no igualmente prestigiado The Lancet, Respiratory Medicine, refere-se (para além das múltiplas questões que a própria precisão do teste suscita, quanto à específica detecção do vírus sars- cov 2, por fortes dúvidas quanto ao cumprimento do chamados/í/ standard), Ac. Trib. Relação de Lisboa de 11/11/2020 no âmbito do proc.
783/20.7T8PDL.L1-3.
23 - Aliás, de acordo com o Proc. 152/21…, que correu termos no TAF ..., não existem dados que comprovem a existência de Covid19. Doc. 4
24 - E a verdade é que a menor recuperou passados alguns dias da constipação. Pois a gripe e constipação, continua a existir, são doenças sazonais.
25 - É verdade que a progenitora, não se submeteu aos testes de perícia psicológica, nem psiquiátrica, nem compareceu para prestação de
declarações, tendo questionado por escrito o Tribunal da razão de ser tal exame médico, coincidindo um dos agendamentos com a data da detenção da sua filha.
26 - Cumpre dizer que a falta de comparência a uma diligência judicial, e punida com multas, e não com a retirada de uma menor à família, e mandado de captura, como se confirma no vídeo que aqui se junta.
27 - A falha em comparecer, também se prende com o facto de, a dada altura, e mediante a prova e colaboração que a progenitora foi prestando, a
destabilização causada por FF e companheira nas visitas à menor, quis a mesma perceber para onde estava a caminhar,
28 - e por outro lado sentia-se angustiada, e não sentiu que seria a melhor altura para se submeter a tais testes. Preferindo saber a razão, porque sabia que estava a cuidar bem da sua filha e queria oferecer ao tribunal uma perícia genuína da sua personalidade e da sua filha.
29 - Quanto à não inscrição e frequência no ensino escolar e ausência de
computador, é com estupefação que constata tal alegação, pois não só a menor está inscrita em ensino doméstico à distância como também existe um
computador em casa, que a menor partilha com a mãe, Doc. 5, 6.
30 - É de salientar que em Portugal, foi criado um canal televisivo, para aulas de alunos, do secundário, após o primeiro confinamento em Março de 2020, destinado a alunos, cujas famílias não possuíam, nem tinham posses para adquirir computadores, e a solução foi criar um canal televisivo para a transmissão de aulas.
31 - Em anos idos o propedêutico era leccionado através da TV, não havia computadores, e nem por isso a geracção de então deixou de prestar o seu contributo à sociedade.
32 - Por outro lado, existem escolas secundárias, que só autorizam o uso de PC, para trabalho de pesquisa, a partir do 10° ano, sendo disso exemplo, o Colégio Militar, com um ensino de excelência, previligiando as relações entre pares e leitura, em vez do viciante uso de computadores.
33 - É no entanto, verdade que BB não possui um computador só dela. Existe, no entanto, um computador que a mesma partilha com a mãe, conforme Doc 7.
34 - A menor está inscrita na ..., com custo anual no valor de € 1.025,00, conforme Doc.5 e 6.
35 - E os resultados escolares espelhados, no Doc. 8, falam por si.
36 - Quanto ao facto, da menor não saber escrever, nem ler português, como é referido, pela EMAT, é de relevar, que a menor é filha de uma cidadã alemã e pai inglês, duas línguas que a mãe privilegia quando lecciona em casa, sob a orientação da escola ..., sendo a língua portuguesa uma língua residual.
37 - A menor, era uma menor bem integrada, que tinha os seus amigos com quem convivia, e com um índice de desenvolvimento que se apura do
testemunho dado nas cartas comunicadas ao processo, sem que tivessem sido relevadas na decisão tomada, mas que aqui se reproduzem, como Doc 9.
38 - Quanto ao não cumprimento de visitas ao pai, não se duvida de que o pai, FF, tenha criado a impressão junto das instituições de que é uma um ser
humano extraordinário.
39 - Contudo, da vivência que BB e sua mãe tiveram com FF, o registo é bem diferente, e embora a mãe pessoa recatada, não quisesse criar mais tensão nas relações familiares, para não prejudicar o futuro convívio da sua filha com o progenitor, separou-se de FF de forma amigável, daí não haver registo.
40 - Mas, dado o impacto que os últimos acontecimentos tiveram na vida da mãe é de extrema importância ser denunciada a verdadeira razão da tensão entre pai e filha,
41 -A razão pela qual os pais de BB se separaram, deve-se ao facto da mãe de BB ser vítima de maus tratos físicos e psicológicos, chegando a temer pela sua própria vida.
42 - Após anos de vida em comum, ao conhecer da gravidez de AA, FF começou por colocar em causa a paternidade,
43 - Por diversas vezes ateou fogo à quinta, e destruiu a propriedade de AA.
44 - Em duas ocasiões, enquanto ainda viviam juntos, FF agrediu fisicamente AA, tendo numa das vezes a agredido com um pau, deixando-a toda negra, na zona das costas e anca, causando-lhe dor e humilhação.
45 - Era frequente AA fechar-se no quarto da sua casa com BB, com medo de FF, pois o mesmo tinha ataques de fúria e como resultado agredia AA e
destruía o seu património enquanto a insultava.
46 -Em 2018, AA decidiu que não iria sujeitar-se a tal vivência, pois temia essencialmente pelo bem estar da sua filha, e separou-se.
47 - FF, não mostrou qualquer interesse pela filha, sendo os contactos raros.
48 - Ultimamente, nos escassos contactos que, FF vem mantendo com a sua filha, o seu comportamento agressivo mantinha-se, e a prova disso, foi a última visita no interior da quinta, onde mãe e filha habitam, quando o mesmo aí se deslocou para visitar a filha.
49 - AA, deixou pai e filha à vontade mantendo-se nas imediações para que. a menor se sentisse confortável, de repente enquanto falava com uma amiga de nome, CC, que vive com a família, ouviu FF a gritar com a menor, de seguida, FF num ataque de fúria, atirou de forma violenta, com o carrinho de mão ou carriola, cuja estrutura é em ferro, que ali se encontrava sobre a vedação, enquanto continuava a gritar pontapeou o carro de GG, companheiro da HH e entre os vários insultos, gritou de viva voz para a menor, " vai para o pé
daquelas putas", referindo-se a AA e CC.
50 - De seguida, a companheira do pai que o acompanhou nesta visita, no interior da propriedade de AA, gritava e insultava, AA e BB, e dizia "O teu pai perdeu-te".
51 - A menor tem medo do pai e da companheira do pai; perturba-a o trato desta última com a sua filha menor, II.
52 - A sua experiência de vida com o pai faz dela uma vítima de violência doméstica, já que o mesmo nunca se coibiu de mal tratar a mãe na sua presença, bem como destruir a propriedade aquando dos seus ataques de fúria, e deve ser protegida de acordo com o art° 152, n°2, al. a) C.P., e art°.
167 A CPP, " iii) A criança ou jovem até aos 18 anos que sofreu um dano causado por ação ou omissão no âmbito da prática de um crime, incluindo os que sofreram maus tratos relacionados com a exposição a contextos de
violência doméstica;" Redacção dada por Lei n° 57/2021 de 16-08-2021. Artigo 4.° - Alteração ao Código de Processo Penal.
53 - Tudo isto fez com que AA, enquanto viveu com FF, sentisse medo e
temesse pela sua própria segurança e de sua filha, tendo ambas por diversas vezes se fechado na casa de banho da sua residência, com medo de serem agredidas.
54 - É de salientar que a intervenção dos Serviços da Segurança, na vida desta família, iniciou-se com uma denuncia anónima, tendo AA insistido que
passasse para a esfera da Policia Judiciária, por considerar ser esta a entidade com os meios técnicos adequados e experiência sólida para cumprir com a investigação, e também por nada recear,
55 - A verdade é que esta investigação foi arquivada, porque os factos objecto da denúncia não tinham qualquer sustentação, conforme Doe. 10.
56 - Curiosamente, da intervenção que se seguiu, o único elemento que beneficiou com a actuação das instituições, foi FF, pois estando a filha institucionalizada, fica desobrigado da pensão de alimentos.
57 - Não é de menor importância referir que todas as reuniões que a mãe e a menor tiveram com as funcionárias da EMAT, foi sempre na ausência de qualquer tradutor, e com uma comunicação muito deficiente.
58 - AA, referiu às técnicas da EMAT, que a dificuldade nos contactos da sua filha, BB com o pai, prende-se com o caráter violente do mesmo, o que explica
as visitas acompanhadas, situação que não podia ser ignorada, nos pressupostos de retirada da criança à mãe.
59 - Relembre-se que foram essas mesmas funcionárias da EMAT, que acompanharam os agentes da GNR, no dia em que detiveram a menor, não sabendo explicar o que constava do documento que os agentes ostentavam, enquanto invadiam a propriedade de AA,
60 - Daí se afere o grau de dificuldade de compreensão e comunicação, entre as técnicas, a menor e mãe, e a informação preciosa, em termos de
enquadramento e dinâmica desta família.
61 - Numa sessão realizada perante um juiz, quando questionada, se
inscreveria a sua filha num estabelecimento de ensino se obrigatório ou se a submeteria a vacinação caso fosse obrigatório por lei, se o fazia, a mesma respondeu que o faria.
62 - Se em algum momento, AA soubesse que teria que ter a sua filha inscrita no ensino doméstico de acordo com a legislação portuguesa, tê-lo-ia cumprido.
63 - Assim, temos que concluir, que a medida aplicada, é infundada, é ilegal e perigosa, desajustada por privar a menor do afecto e convívio com a sua figura de referência numa fase tão importante da sua vida e se atendermos que
intervenção para promoção dos direitos da criança ou jovem em perigo só é legítima quando os pais, o representante legal ou quem tenha a sua guarda de facto puserem em situação de perigo atual a sua segurança, saúde, formação educação ou desenvolvimento.
64 - A Medida imposta vai afectar o desenvolvimento de BB, pois o sucesso na educação depende do ambiente familiar, relações de afecto e confiança
proporcionadas pela família, do qual esta menor foi privada, por uma
avaliação deficiente, talvez pela barreira da língua, ou outra que se conhece.
65 - A medida de promoção a tomar visa afastar esse perigo, proporcionando à criança ou ao jovem as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral.
66 - Ora, nem a família da menor constitui um risco para a menor, nem esta constitui um risco para a sociedade.
67 - Para a aferição da subsistência da atualidade do perigo que ditou anterior medida de promoção e proteção "basta (...) a história pessoal passada dos pais (...) e a prognose de que este comportamento disfuncional não se inverteu nem
existe a probabilidade de se vir a inverter num futuro próximo...".
68 - Por interesse superior da criança deve entender-se "o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade".
69 - Na escolha da medida de promoção e proteção a aplicar, incumbe ao julgador optar pela que melhor satisfaça o direito da criança a um
desenvolvimento integral, no plano físico, intelectual e moral, devendo a tarefa de assegurar a tutela efetiva dos direitos dos pais em confronto com os
direitos da criança ser orientada e determinada pela necessária prevalência dos interesses desta última.
70 - Tendo a criança já 10 anos, idade em que é natural possuir já, não só um considerável grau de discernimento, mas ainda uma vontade própria, torna-se necessário, com vista à indispensável aferição de qual será o seu superior interesse, conhecer a sua vontade quanto ao projeto de vida e as
consequências que para uma criança com o seu passado e idade poderão advir desta rotura causada com os elementos que compõem a sua família biológica, que neste caso é a mãe.
71 - Dando a lei preferência a soluções que mantenham a criança dentro do círculo da sua família natural, a decisão tomada não é de todo no interesse superior da criança.
Do Direito:
Resulta dos factos provados que a menor de 10 anos de Idade, se encontra privada de liberdade, sendo obrigada a permanecer numa casa que não é a sua com estranhos, desenvolveu ataques de pânico, não dorme durante a noite, assutada.
O "direito à liberdade e à segurança" dispõe o artigo 27.°, n.° 1, da CRP,
"Todos têm direito à liberdade e à segurança", referindo José Lobo Moutinho, em anotação a tal artigo, que "A liberdade é um momento absolutamente decisivo e essencial - para não dizer, o próprio e constitutivo modo de ser - da pessoa humana (Ac. n° 607/03: "exigência ôntica"), que lhe empresta aquela dignidade em que encontra o seu fundamento granítico a ordem jurídica (e, antes de mais, jurídico-constitucional) portuguesa (artigo Io da Constituição).
Pode dizer-se, nesse sentido, a pedra angular do edifício social" (Ac. n°
1166/96)" (aut.cit, in op. Cit, pág. 637).
A nível internacional, encontramos a tutela do direito á liberdade no Artigo 5.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no artigo 9.º, n°l, pacto
internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e no artigo 3.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Tratando-se de um Direito inalienável, não se reveste, porém, da natureza de absoluto, cedendo, portanto face determinados interesses da mesma ordem de grandeza constitucional, sendo forçoso, a este propósito, fazer menção á regra prevista no n.° 2 do Artigo 27.° da CRP, nos termos do qual "Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser na consequência de
sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança".
As excepções a esta regra encontram-se taxativamente elencadas nas als. a) a h) do n.° 3 do artigo 27.° da CRP, dizendo as mesmas respeito ao processo criminal, ao processo disciplinar militar, à protecção de menores, a medidas de polícia e a questões de saúde mental, prevendo-se uma intervenção
jurisdicional.
Trata-se aqui de uma menor de 10 anos de idade, que se encontra privada da sua família composta por uma mãe cuidadora e companheiro, dos vizinhos e amigos com penalização no seu desenvolvimento psico-motor de convívio e de brincar com os seus amigos.
A Declaração dos Direitos da Criança, proclamada pela Resolução da
Assembleia Geral 1386 de 20 de Novembro de 1959, na sua consideração n° 3, Estabelece que a criança, por motivos da sua falta de maturidade física e
intelectual tem necessidade de uma protecção e cuidados especiais,
nomeadamente de protecção jurídica adequada, tanto antes como depois do nascimento E,
Na consideração n.° 5, considera que a Humanidade deve á criança o melhor dos seus esforços. A Assembleia -Geral proclama esta Declaração dos Direitos da Criança com vista a uma infância feliz e ao gozo, para bem da Criança a da sociedade(...) incitando aos Governos nacionais, para o reconhecimento dos seus direitos(...)
Sendo a convenção sobre os direitos da criança, assinada por Portugal a 29 de Janeiro de 1990 e o instrumento de ratificação foi depositado junto do
Secretário das Nações Unidas a 21 de Setembro de 1990.
Neste momento estão a privar a menor dos seus mais elementares, roçando a tortura psicológica.
Termos em que, atento ao Disposto ao disposto no Artigo n.° 31.º da CRP, deve a menor ser devolvida à sua progenitora, a forma como foi retirada de sua casa, detida, transportada e isolada numa instituição, traduz-se num
encaminhamento para uma prisão de menores e requer-se que seja declarada ilegal e ordenada a sua imediata restituição á liberdade com entrega imediata à mãe.”
1.2. A informação a que se refere o art. 223.º, n.º 1, do CPP é a seguinte:
“Em conformidade com o disposto no artigo 223.º, n.º 1, do CPP, importa prestar a seguinte informação:
Mediante requerimento entrado em Juízo no dia 3 de Maio de 2021, o Ministério Público requereu a abertura de processo judicial de promoção e protecção relativamente à criança BB, nascida a 7 de Abril de 2011 e
residente na …, …, ....
No âmbito do referido Processo de Promoção e Protecção, que corre termos no Tribunal de ... sob o número 733/..., foi proferido, a 5 de Maio de 2021, despacho de abertura da fase de instrução.
Os competentes serviços da Segurança Social providenciaram pela junção aos autos de relatório social de avaliação diagnóstica, datado de 7 de Junho de 2021, sendo certo que no dia 14 de Junho de 2021 foram tomadas declarações à Ex.ma Senhora Técnica se Serviço Social, assim como ao pai da criança BB.
No dia 15 de Junho de 2021 o Ministério Público requereu a aplicação da
«medida cautelar de promoção e protecção de acolhimento residencial, nos termos do disposto nos artigos 35º n.º 1 alínea f), 37º, 49º, 50º, n.º 1 e 2,
todos da LPCJP, pelo período de 6 meses, devendo ser revista no prazo máximo de três meses, a ser concretizada na».
Na sequência da promoção a que se aludiu foi proferida decisão, datada de 18 de Junho de 2021, nos termos da qual, «ao abrigo das disposições conjugadas dos art. 3.º, n.º 1 e 2, al. c) e g)), 35.º, n.º 1, al. f); 37.º, 49.º e 50.º da LPCJP»
foi aplicada à criança BB, a título cautelar e urgente, a medida de acolhimento residencial.
Por despacho proferido a 23 de Junho de 2021 foi determinada a emissão de mandados de condução, tendo a criança BB sido conduzida à ..., situada na ..., pela GNR.
Processo de Promoção e Protecção
No dia 13 de Julho de 2021 foram tomadas declarações, para além do mais, à criança BB e aos seus pais.
Na sequência de requerimento apresentado pela mãe da criança BB a 19 de Julho de 2021 foi proferido o despacho datado de 6 de Agosto de 2021, nos termos do qual foi autorizada a realização de visitas por parte dos seus progenitores.
No dia 27 de Agosto de 2021 foi junto aos autos relatório social de acompanhamento da execução da medida.”
1.3. Notificados o Ministério Público e a defensora do arguido, realizou-se a audiência na forma legal, tendo-se reunido para deliberação.
2. Fundamentação
O habeas corpus é uma providência com assento constitucional, destinada a reagir contra o abuso de poder por virtude de prisão ou detenção ilegal, podendo ser requerida pelo próprio detido ou por qualquer outro cidadão no gozo dos seus direitos políticos, por via de uma petição a apresentar no tribunal competente (art. 31º da CRP).
A petição de habeas corpus tem os fundamentos previstos taxativamente no art. 222.º, n.º 2. do CPP, que consubstanciam “situações clamorosas de
ilegalidade em que, até por estar em causa um bem jurídico tão precioso como a liberdade ambulatória (…), a reposição da legalidade tem um carácter
urgente”. O “carácter quase escandaloso” da situação de privação de liberdade “legitima a criação de um instituto com os contornos do habeas corpus” (Cláudia Cruz Santos, “Prisão preventiva – habeas corpus – recurso ordinário”, in RPCC, ano 10, n.º 2, 2000, pp. 303-312, p. 310).
Os autores convergem no sentido de que “a ilegalidade que estará na base da prevaricação legitimante de habeas corpus tem de ser manifesta, ou seja, textual, decorrente da decisão proferida. Pela própria natureza da
providência, que não é nem pode ser confundida com o recurso, tem de estar
em causa, por assim dizer, uma ilegalidade evidente e actual. (…) O habeas corpus nunca foi nem é um recurso; não actua sobre qualquer decisão; actua para fazer cessar «estados de ilegalidade»” (José Damião da Cunha, “Habeas corpus (e direito de petição «judicial»): uma «burla legal» ou uma «invenção Jurídica»?”, in Homenagem ao Professor Doutor Germano Marques da Silva (coord. José lobo Moutinho et al.), vol. 2, lisboa: uce, 2020, pp. 1361-1378, pp 1369 e 1370).
Constitui também jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça a excepcionalidade da providência e a sua distanciação da figura dos recursos.
O habeas corpus não é um recurso e não se destina a decidir questões que encontram no recurso o seu modo normal de suscitação e de decisão.
Como exemplo da jurisprudência (constante) do Supremo, pode ver-se o acórdão de 16-03-2015 (Rel. Santos Cabral) – “II - A providência de habeas corpus não decide sobre a regularidade de actos do processo, não constitui um recurso das decisões em que foi determinada a prisão do requerente, nem é um sucedâneo dos recursos admissíveis. III - Nesta providência há apenas que determinar, quando o fundamento da petição se refira à situação processual do requerente, se os actos do processo produzem alguma consequência que se possa reconduzir aos fundamentos referidos no art. 222.º, n.º 2, do CPP. IV - Como não se substitui nem pode substituir-se aos recursos ordinários, o habeas corpus não é o meio adequado de pôr termo a todas as situações de ilegalidade da prisão, porquanto está reservado para os casos indiscutíveis de ilegalidade que impõem e permitem uma decisão tomada com a celeridade legalmente definida.” (itálico nosso)
Com a presente providência, a requerente pretende reagir contra medida de acolhimento residencial (medida cautelar de promoção e protecção), aplicada à sua filha menor, nos termos dos artigos 35.º n.º 1 al. f), 37.º, 49.º, 50.º, n.º 1 e 2, todos da LPCJP.
A medida de acolhimento residencial não tem uma finalidade punitiva, não é uma medida de detenção, é sim uma medida de promoção de direitos e de proteção de perigo. Mas podendo repercutir-se numa limitação da liberdade de movimentos, pode considerar-se ainda abrangida pela providência de habeas corpus.
Assim foi considerado, por exemplo no acórdão do STJ de 02-06-2021 (Rel.
Helena Moniz), em cujo sumário pode ler-se: “III - Alguma jurisprudência do STJ tem alargado a providência de habeas corpus a situações que
aparentemente parecem idênticas, como as relativas à aplicação de medidas
de proteção, assistência ou educação de menor em estabelecimento, ou as de internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento - o que pode ser visto como entendendo a providência de habeas corpus como um meio expedito para reagir a um abuso de poder numa decisão limitativa de direitos fundamentais.”
De todo o modo, a concreta situação de restrição de direitos tem sempre de configurar uma das hipóteses taxativamente previstas no art. 222.º do CPP, sob pena de inêxito da providência.
Preceitua a norma, sob a epígrafe “Habbeas corpus em virtude de prisão ilegal”, que o Supremo tribunal de Justiça concede, sob petição, a providência a qualquer pessoa que se encontrar ilegalmente presa (n.º 1). E por força do n.º 2, a ilegalidade da prisão deve (ou tem de) provir de uma das seguintes circunstâncias:
a) Ter sido efectuada ou ordenada por entidade incompetente;
b) Ser motivada por facto pelo qual a lei o não permite;
c) Se mantiver para além dos prazos fixados pela lei ou por decisão judicial.
Dos elementos que instruem a presente providência, em total correspondência com a informação prestada pela Senhora Juíza do processo nos termos o art.
223.º, n.º 1, do CPP, resulta claro que nenhuma das três circunstâncias ocorre aqui.
Com efeito, a menor encontra-se sujeita a medida de acolhimento residencial prevista no art. 35.º, n.º 1, al. f), da LPCJP, determinada por uma decisão judicial, em cuja fundamentação pode, designadamente, ler-se:
“(…) é possível constatar, a partir da factualidade supra elencada, que a BB se encontra, manifestamente, em situação de perigo nos termos legalmente
exigidos para justificar a pretendida intervenção.
Efectivamente e conforme plasmado em 16. a 21., apesar da inscrição numa escola de ensino à distância sediada …...., a BB não se encontra inscrita no ensino regular ou no ensino doméstico em Portugal, em observância do
disposto no Decreto-Lei n.º 55/2018, de 6 de Julho e na Portaria 69/2019 de 26 de Fevereiro, pelo que as suas aprendizagens não se mostram acompanhadas e sindicadas por forma a assegurar a sua adequação e a sua equivalência aos demais regimes vigentes e, nesta sequência, a sua eventual transição para outro regime que não o doméstico.
De todo o modo, a verdade é que, do apurado, decorre que a BB, de 10 anos de idade, não sabe ler nem escrever, nem de forma manuscrita nem em computador de que, aliás, não dispõe, nunca tendo tido aulas virtuais, nem mesmo durante os períodos de confinamento desconhecendo inclusivamente o alfabeto e sabendo, apenas, assinar o seu nome.
Resulta, ainda, da factualidade apurada que a progenitora da BB, com quem a mesma reside, conhecendo, embora, as insuficiências de aprendizagem desta, no que respeita ao seu futuro potencial de integração social e profissional, demonstra desvalorizar tal situação, declarando, até, que a mesma não a preocupa.
Acresce, por outro lado, que a mesma progenitora tem assumido, ao longo dos presentes, uma atitude de manifesta ausência de colaboração, recusando, inclusivamente, reconhecer a autoridade das instituições neles envolvidas, mais revelando total incapacidade para superar a postura de passividade e despreocupação que demonstra com o futuro da filha, privada do acesso a uma educação regular.
Por sua vez, o progenitor de BB mostra genuína preocupação com tal situação, considerando que o futuro da menina ficará seriamente comprometido caso a mesma se mantenha.
Todavia, a verdade é que o diálogo entre os progenitores de BB se revela extremamente difícil, não sendo reconhecida ou atribuída ao progenitor qualquer capacidade decisória sobre esta matéria ou outras que com ela estejam relacionadas.
Por outro lado, o progenitor não dispõe de qualquer forma de acesso à BB, com quem não consegue conviver presencialmente desde Julho de 2020, não obstante as diligências efectuadas para o efeito extrajudicialmente e no
âmbito dos Autos principais de que os presentes são apenso (Cf. itens 5. a 13.
do elenco de factos provados).
Efectivamente, demonstram à saciedade os Autos que, não obstante a disponibilidade do progenitor para o efeito, a relação entre este e BB é
praticamente inexistente, atenta a ausência de convívios e a recusa da BB no seu restabelecimento, aguardando-se os resultados das perícias determinadas no âmbito dos Autos principais na tentativa de determinação das razões de tal recusa. Por outro lado, o próprio reconhece a sua incapacidade para, de forma isolada, trabalhar a sua relação com BB nesta fase, reconhecendo que, caso a
menina passasse a viver consigo de imediato para o que, não obstante, se mostra disponível, evidenciando condições logísticas para tal teria
necessidade de recurso a apoio especializado para a auxiliar na transição e adaptação a uma nova realidade.
Do que vem de se expor apenas poderá concluir-se pela impossibilidade de manutenção da situação em que a BB se encontra, sendo urgente adoptar uma medida que acautele, pelo menos temporariamente, o seu bem-estar e o seu são desenvolvimento, concretamente no que respeita à sua educação e formação.
Na verdade, reconhecendo-se importância ao convívio com a natureza e ao respeito pela mesma, é inegável a extrema relevância de determinadas
aprendizagens fundamentais, mais concretamente, da leitura e da escrita e do mais às mesmas associadas, como forma de assegurar, a cada criança e jovem, as necessárias ferramentas para que, quando revelem maturidade para o efeito, possam fazer as suas próprias escolhas de forma sustentada e escolher a sua forma de integração e o seu lugar na sociedade.
Neste conspecto, atenta a idade regulamentar de ingresso no ensino básico, atenta a idade de BB, o nível de aprendizagens expectável como alcançado aos 10 anos de idade, e, bem assim, os prazos em curso para realização de
matrículas e as datas previsíveis para o início do ano lectivo, resulta como urgente a integração desta em meio escolar, com o necessário
acompanhamento especializado para apoio à integração e superação das dificuldades que, seguramente, se farão sentir face à desconformidade relativamente aos seus pares da mesma faixa etária.
Ora, não obstante um dos princípios orientadores da intervenção para promoção e protecção dos direitos das crianças e jovens consistir na
prevalência das medidas no meio natural de vida em detrimento das medidas de colocação (que são o acolhimento familiar e o acolhimento residencial), a verdade é que, atenta a postura de total ausência de alcance da gravidade da situação e de colaboração demonstrada pela progenitora e a ausência de relacionamento entre a menina e o seu progenitor, a situação da BB não se mostra susceptível de ser acautelada, nesta fase, através da aplicação de uma medida de apoio junto de qualquer deles, revelando-se inadequadas, face à especificidade dos Autos, as demais medidas previstas no catálogo legal.
Assim, tudo ponderado e face à situação de perigo actual e iminente para a BB, impõe-se aplicar a seu favor, a título cautelar e urgente, a medida de promoção e protecção que se revela mais adequada ao seu afastamento de tal
situação possibilitando-lhe o necessário acompanhamento especializado e facilitando a sua integração em meio escolar, assegurando a transição e adaptação a um novo cenário durante o período de férias escolares enquanto se procede ao diagnóstico da sua situação e à definição do seu
encaminhamento subsequente, o que, no caso presente, corresponde à medida de acolhimento residencial prevista no art.º 35º/1/f) da LPCJP.”
A decisão data de 18 de Junho de 2021 e mostra-se proferida ao abrigo das disposições conjugadas dos art. 3.º, n.º 1 e 2, al. c) e g)), 35.º, n.º 1, al. f); 37.º, 49.º e 50.º da LPCJP. A medida teve o seu início a 23 de Junho de 2021, e o processo seguiu a normal tramitação (urgente): no dia 13 de Julho de 2021 foram tomadas declarações à criança BB e aos pais; a 6 de Agosto de 2021 foi proferido o despacho autorizando a realização de visitas por parte dos
progenitores; a 27 de Agosto de 2021 foi junto aos autos relatório social de acompanhamento da execução da medida.
Não se mostram ultrapassados os prazos previstos no art. 37.º, n.º 3 (“As medidas aplicadas têm a duração máxima de seis meses e devem ser revistas no prazo máximo de três meses”) e no art. 62.º (n.º 1 - “Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 37.º, as medidas são obrigatoriamente revistas findo o prazo fixado no acordo ou na dedecisão judicial e, em qualquer caso, decorridos períodos nunca superiores a seis meses, inclusive as medidas de acolhimento residencial e enquanto a criança aí permaneça. (…)”)
Constata-se assim que a medida de acolhimento residencial se encontra
legalmente prevista, que foi aplicada por decisão judicial e que não se mostra excedido qualquer prazo legal.
Reitera-se que o habeas corpus se distancia da figura dos recursos, modo de reacção processual que se encontra, aliás, previsto no art. 123.º, da LPCJP.
3. Decisão
Pelo exposto, delibera-se neste Supremo Tribunal de Justiça indeferir o pedido de habeas corpus por falta de fundamento bastante (art. 223.º, n.º 4, do CPP).
Custas pela requerente, com 4 UC de taxa de justiça.
Lisboa, 08.09.2021
Ana Barata Brito (relatora)
Com voto de conformidade da Conselheira Adjunta Maria Conceição Gomes Pires da Graça (Presidente da Secção)
