INTENSIVO II Fernando Gajardoni Direito Processual Civil
Aula 04
ROTEIRO DE AULA
Tema: Procedimentos especiais em espécie III
Relembrando...
O professor ressalta que já houve o estudo dos “Procedimentos Especiais em espécie”, com foco na ação de consignação em pagamento e na ação de exigir contas. Além disso, ele já trabalhou as ações de família e, na aula passada, iniciou o estudo das ações possessórias.
Na aula de hoje, o professor versará sobre os seguintes temas:
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Ações possessórias (continuação);
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Ação monitória.
4.3. Ações possessórias de rito especial
Na aula passada, o professor trabalhou o tópico 4.3, que versa sobre algumas particularidades das ações possessórias em espécie.
Lembre-se de que existem apenas 3 espécies de ações possessórias:
1º) Ação de reintegração de posse (casos de esbulho).
2º) Ação de manutenção na posse (casos de turbação).
3º) Interdito proibitório (casos de ameaça).
Ação possessória é aquela que, ao mesmo tempo, tem a causa de pedir e o pedido fundamentados na posse.
O professor também trabalhou as diferenças entre ação de força nova e ação de força velha.
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Ação de força nova segue o rito especial do CPC.
Ação de força nova é aquela em que o esbulho ou a turbação ocorreram dentro de 1 ano e 1 dia.
Quando o indivíduo tem o ajuizamento da ação dentro de 1 ano e 1 dia do esbulho ou turbação, ele tem direito a uma tutela da evidência logo na propositura da ação.
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Ação de força velha segue o procedimento comum.
Ação de força velha é aquela em que o ajuizamento aconteceu com o esbulho ou com a turbação ocorridos fora do período de 1 ano e 1 dia.
c) Objeto das ações possessórias (súmulas 228 do STJ e 415 do STF)
O objeto das ações possessórias é tudo aquilo que pode ser apreendido, ou seja, aquilo que esteja sujeito à posse.
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Tais bens ou direitos são os únicos que podem ser objeto de apreensão. Só é possível ter o uso/gozo/fruição/vindicação do que pode ser objeto de apropriação.
Observações:
1ª) Direito autoral é direito imaterial (não é corpóreo), assim, tal bem não é passível de apreensão/posse.
Súmula 228, STJ: “É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.”
Exemplo: se alguém publica um livro plagiado, a vítima não pode exigir reintegração de posse dos direitos autorais.
2ª) Questão: as servidões podem ser objeto de posse e, como tal, protegidas, pelas ações possessórias?
A servidão é direito sobre coisa alheia através da qual alguém usa ou goza de determinada passagem/direito em prol da sua propriedade/posse.
O professor explica que há diversas servidões no direito brasileiro: há a servidão de passagem, servidão de águas etc.
Em relação à questão feita, é necessário analisar se a servidão é (ou não) bem corpóreo. Se é possível (ou não) mudar o curso da servidão. Assim sendo, a resposta à pergunta é positiva, pois, diferentemente dos direitos autorais (que são imateriais), as servidões são corporificadas e, por isso, podem ser objeto de apropriação.
Súmula 415, STF: “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.”
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O professor destaca que cabe reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório para proteger posse de servidão por uma pessoa em detrimento da outra. Aliás, o professor, que também é juiz estadual, afirma que a maioria das ações possessórias que julgou em sua carreira como magistrado envolveram servidão.
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Obs.: Se a servidão pode ser objeto de posse, já que é bem corpóreo e pode ser apropriado, a servidão também
pode ser objeto de usucapião.
3ª) Questão: Bens públicos podem ser objeto de proteção possessória?
Sem dúvidas, bens públicos são corpóreos e, como tal, podem ser objeto de ação possessória. Assim sendo, o poder público pode se valer de ação de reintegração de posse, ação de manutenção da posse ou interdito proibitório.
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O professor destaca que a jurisprudência do STJ criou uma ficção jurídica para proteger o bem público de invasões e afins. Assim sendo, definiu-se que o bem público pode ter sua posse protegida, desde que tal posse seja do próprio poder público. Se, entretanto, a ocupação do bem não for feita pelo poder público, mas sim por particulares, o particular que ocupa o bem não tem posse, mas mera detenção. Desse modo, o ocupante de bem público não pode se valer de interditos possessórios contra o próprio poder público.
Exemplo 1: uma escola municipal da zona rural foi abandonada. Diante disso, algumas pessoas ocuparam tal prédio público e o poder público maneja uma ação possessória para proteger a posse que ele tem sobre o bem.
Isso é possível porque se trata do próprio poder público protegendo a sua posse.
Exemplo 2: uma escola municipal da zona rural foi abandonada. Posteriormente, algumas pessoas invadem a escola. Nessa situação, o poder público, valendo-se de seu poder de polícia, toma medidas para, forçosamente, desocupar o prédio. Diante disso, os ocupantes ajuízam contra o poder público uma ação possessória. Neste exemplo, vigora o entendimento do STJ de que bens públicos não podem ser objeto de posse, mas tão somente de detenção. Assim, nesse caso, o magistrado não admitirá a ação possessória intentada.
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Esse é o motivo, inclusive, de não caber usucapião sobre bem público.
d) Competência
•
Material: o professor destaca que não existe nenhuma regra específica da possessória para definir a competência material. Assim sendo, deve-se recorrer à CF/1988 e às constituições estaduais para definir o tema.
Exemplos:
1º) Qualquer tipo de possessória envolvendo os entes do art. 109, I da CF são da competência da justiça federal.
Exemplo: invasão da agência da Caixa Econômica Federal (empresa pública federal).
2º) Imagine que haja um movimento grevista que invada as dependências da indústria para não permitir que os demais trabalhadores acessem o prédio. Neste caso, os próprios donos da empresa não conseguem ter acesso ao prédio e, portanto, ajuízam uma ação de reintegração de posse, a qual será de competência da justiça do trabalho.
(art. 114 da CF
1).
1
CF, art. 114: “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45,
de 2004)I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II as ações que envolvam exercício do direito de greve;
3º) Durante a relação de emprego, o patrão cede um carro para o funcionário trabalhar. Após o fim da relação trabalhista, o antigo empregado não devolve o carro. Nesse caso, o antigo empregador deverá ingressar com uma ação possessória para recuperar o bem. Como o fundamento da retomada é o término da relação de trabalho, incide o art. 114 da CF e essa ação será de competência da justiça do trabalho.
Em suma: Grande parte das ações possessórias se concentram na justiça estadual, mas não se pode descartar que tais ações também podem ocorrer na justiça federal e na justiça do trabalho.
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Territorial: imóveis (art. 47 e § 2º, CPC) (art. 60 CPC) e móveis (art. 46, CPC).
o
Competência territorial dos bens móveis: em relação à possessória de bem móvel, segue-se a regra geral do art. 46 do CPC, ou seja, domicílio do réu.
o
Competência territorial dos bens imóveis – Há 3 observações sobre esse tema:
1ª) Regra geral: as ações possessórias imobiliárias são ajuizadas no foro de situação da coisa. Essa regra é de competência absoluta e, para parte da doutrina, trata-se de competência funcional.
Essa regra é de competência absoluta, pois se entende que o dispositivo protege interesse público, possibilitando que o juiz do local verifique o que está ocorrendo.
Apenas o juízo do local do imóvel, sob pena de nulidade, pode julgar a ação possessória imobiliária (art.
64, CPC
2).
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (...)”
2
CPC, art. 64: “A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.
§ 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.
§ 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência.
§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente.
§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente
até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.”
Exemplo: Se “A” ingressar, em Campinas, com uma ação de reintegração de posse de um imóvel localizado em Ribeirão Preto, o juiz de Campinas, de ofício, manda o processo embora para o foro competente, pois há vício de competência absoluta.
2ª) O professor ressalta que há algumas ações que parecem ser possessórias imobiliárias, mas, na verdade, o fundamento da posse que se quer proteger é do direito obrigacional. Nesse caso, há uma grande dúvida sobre a aplicabilidade ou não do art. 47, §2º do CPC.
Exemplo 1: “A” possui uma casa em São Paulo e ela foi invadida por “B”. Nesse caso, “A” entrará com uma possessória imobiliária em face de “B”. A ação será ajuizada em São Paulo, pois o pedido e a causa de pedir da ação são a posse e, portanto, trata-se de verdadeira ação possessória imobiliária.
Exemplo 2: “A” vendeu uma casa para “B” em São Paulo, mas o adquirente não pagou as prestações da casa. “A” vai tomar a casa de “B”, mas, para isso, ele precisa antes rescindir o contrato de compra de venda. Assim sendo, “A” vai ajuizar uma ação de rescisão de contrato cumulada com reintegração de posse. Diante disso, questiona-se: o exemplo dado é uma ação possessória imobiliária? O professor defende que não. Trata-se de ação de rescisão de contrato cujo acolhimento ocasiona uma reintegração de posse. O fundamento central do pedido é a rescisão de contrato, ou seja, é direito obrigacional.
O STJ, na vigência do regime revogado (CPC/1973), afirmava que, se houvesse ação de rescisão de contrato cumulada com pedido reintegração de posse de bem imóvel, tal ação não era considerada possessória imobiliária.
Na visão do professor, esse entendimento também deve ser adotado a partir do CPC/2015, não se aplicando a regra do art. 47, CPC, para tal situação. O professor destaca que, até o momento, não há pronunciamento do STJ sobre esse tema após a vigência do CPC.
3ª) Conforme o art. 60 do CPC, se o imóvel estiver situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo prevento será estendida sobre a totalidade do imóvel.
CPC, art. 47: “Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa.
§ 1º O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova.
§ 2º A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.”
CPC, art. 60: “Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo prevento estender-se-á sobre a totalidade do imóvel.”
CPC, art. 46: “A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu.
§ 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.
§ 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele poderá ser demandado onde for encontrado ou no foro de domicílio do autor.
§ 3º Quando o réu não tiver domicílio ou residência no Brasil, a ação será proposta no foro de domicílio do autor, e, se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.
§ 4º Havendo 2 (dois) ou mais réus com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.
§ 5º A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.
“e) Legitimação
I - Legitimação ativa - o autor da ação possessória pode ser:
•
a) Possuidor:
Possuidor direto: é aquele que tem o fato, ou seja, tem o uso, o gozo, a fruição ou a disposição da coisa.
Possuidor indireto: é o proprietário que não está na posse do bem. Exemplo: o dono do prédio que foi alugado é possuidor indireto.
Assim sendo, o autor da ação possessória pode ser o possuidor, independentemente de ser direto ou indireto.
Observação: o possuidor direto e o possuidor indireto podem ser litisconsortes na ação possessória.
•
b) Sucessor do possuidor: Nesse caso, o sucessor pode se valer da ação possessória por conta do que dispõe o art.
1.206, CC
3(acessio possessionis).
Observação: o sucessor recebe a posse com as mesmas características e condições que ela tinha anteriormente.
Consequentemente, se quem cede a posse (por ato oneroso ou por morte), cede a posse esbulhada, é possível que o adquirente proponha a reintegração de posse. Assim sendo, se o sucessor recebe a posse turbada, esbulhada ou ameaçada, ele se torna possuidor turbado, esbulhado ou ameaçado e poder tomar as medidas adequadas para proteger a posse que acabou de adquirir.
•
c) Compossuidor(art. 1.314, CC
4)
Atenção: A legitimidade do copossuidor não é apenas contra terceiros, mas pode ocorrer contra os demais compossuidores.
Exemplo: imagine que uma determinada chácara é possuída por 3 irmãos. Um deles mora na cidade do imóvel e os outros dois moram em outras cidades. Nos finais de semana, todos se reúnem na chácara. Entretanto, o irmão que mora na cidade da chácara esbulha a posse dos demais. Neste caso, como se trata de posse indivisa, esses
3
CC, art. 1.206: “A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.”
4
CC, art. 1.314: “Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a
estranhos, sem o consenso dos outros.”
dois compossuidores que foram esbulhados na posse comum ingressam com uma ação possessória contra o possuidor que esbulhou a posse dos demais.
Observação: Reconhece-se ao possuidor de má-fé a legitimidade ativa para propor a ação possessória. Assim, o possuidor de má-fé pode proteger a sua posse contra terceiros, mas não contra o possuidor legítimo.
II – Legitimação passiva
Podem ser legitimados passivos na ação possessória:
•
a) Esbulhador, turbador ou ameaçador.
•
b) Sucessor do esbulhador, turbador ou ameaçador: o art. 1.212 do CC
5traz a ideia do acessio/sucessio
possessionis.A pessoa que adquire uma posse sabendo do vício é também esbulhadora, turbadora ou ameaçadora. A ciência do fato é imprescindível para a possibilidade de legitimação passiva.
Se o sucessor não sabia do vício, ele não poderá ser réu na ação possessória. Neste caso, o réu será o cedente, embora o sucessor sofra os efeitos da decisão na ação do possuidor contra o verdadeiro ameaçador/esbulhador/turbador.
•
c) Possuidor indireto (proprietário):
Exemplo: “A” aluga uma casa para “B”, mas resolve não cumprir o contrato e tira “B” da casa à força. “B”, que é possuidor indireto (locatário), ingressa com uma ação possessória contra “A” (possuidor indireto), pois, para tirar
“B” do imóvel, existem meios legais apropriados. Assim, o proprietário não pode se valer do simples fato de ser proprietário para impor a posse indireta sobre a posse direta.
•
d) Compossuidor.
Exemplo: condômino que exclui a posse dos demais condôminos.
III - Participação do cônjuge /companheiro – art. 73, §§2º e 3º CPC.
CPC, art. 73, §§2º 3º:
“§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.
§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.”
Observações:
✓
O art. 73, §2º do CPC fala da necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre cônjuge/companheiro nas ações em que houve composse ou ato por ambos praticado. Assim sendo, a
5
CC, art. 1.212: “O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa
esbulhada sabendo que o era.”
participação do cônjuge na ação possessória somente será necessária se, eventualmente, tratar-se de composse ou ato por ambos praticado.
Exemplo: “A” e “B” são casados e têm a casa em que vivem em composse. Se, eventualmente, invadirem a casa,
“A” e “B” podem propor a ação possessória em litisconsórcio ativa. Se apenas um for propor a ação sozinho, é necessária a anuência do outro, conforme art. 73, caput, CPC
6.
✓
Entretanto, se o esbulho, turbação ou ameaça foram praticados pelos cônjuges/companheiros, ambos serão réus (litisconsórcio passivo necessário). Entretanto, se apenas um deles praticou o esbulho, a turbação ou a ameaça, somente este responderá pela ação possessória.
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A regra do litisconsórcio passivo necessário aplica-se à união estável que esteja comprovada nos autos (art. 73,
§2º, CPC). A comprovação da união estável nos autos visa a evitar a má-fé.
III - Invasões coletivas de área – réus indeterminados (554, §§ 1º a 3º CPC)
Em caso de invasões coletivas com réus indeterminados, o CPC estabeleceu, no art. 554, o procedimento a ser seguido.
Nesses casos, na petição inicial, os réus serão indicados de forma indeterminada.
Exemplo: “Venho propor ação possessória em face dos réus indeterminados invasores da Fazenda XXX”.
Os parágrafos do art. 554 do CPC falam sobre os grupos de pessoas que serão citadas e as formas dessa citação:
1º) Citação por oficial de justiça em relação aos réus que estiverem presentes no local;
2º) Citação por edital dos réus ausentes ou daqueles que se recusaram a se identificar;
3º) Citação do Ministério Público e Defensoria Pública.
O Ministério Público será citado para proteger o interesse social.
A Defensoria será citada pela existência de hipossuficientes econômicos.
✓
Obs.: A partir disso, alguns autores sustentam que o Ministério Público e Defensoria Pública, neste caso, são legitimados coletivos passivos, ou seja, são porta-vozes da coletividade demandada. O professor não concorda com esse entendimento e defende que o MP atua como
custus legise a Defensoria Pública figura do
custus vulnerabilis.4º) Citação por outros meios: o §3º, art. 554 do CPC estabelece a possibilidade de divulgação da ação por rádio, cartaz e jornais.
CPC, art. 554: “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.
§ 1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.
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CPC, art. 73, caput: “O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real
imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.”
§ 2º Para fim da citação pessoal prevista no § 1º, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando- se por edital os que não forem encontrados.
§ 3º O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1º e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.”
4.4. Procedimento especial das possessórias individuais
a) Petição inicial (319/320 CPC)
A petição inicial da ação possessória seguirá o estabelecido nos arts. 319 e 320, ou seja, terá pedido (posse), causa de pedir (posse), circunstâncias de fato, etc.
Entretanto, há algumas peculiaridades que devem ser estudadas:
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Cumulação de pedidos (art. 555, CPC)
O art. 555 do CPC estabelece que, sem perder o rito especial, é possível que o autor da possessória cumule, junto com o pedido da possessória, o pedido de indenização, inclusive, dos frutos perdidos por conta do esbulho ou turbação.
Assim sendo, é possível cumular pedidos sem perder o direito à tutela da evidência fora dos casos do art. 311 do CPC.
O art. 555 do CPC é uma exceção ao art. 327, §1º e §2º do CPC.
Exemplo: “A” teve a casa invadida. Diante disso, “A” entra com ação possessória e, na própria petição inicial, o autor pede que o juiz condene o réu a indenizá-lo pelo portão que foi destruído, sem prejuízo da reintegração de posse e sem perder o direito ao rito especial.
CPC, art. 555: “É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:
I - condenação em perdas e danos;
II - indenização dos frutos.
Parágrafo único. Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para:
I - evitar nova turbação ou esbulho;
II - cumprir-se a tutela provisória ou final.”
✓
Nos casos de cumulação de pedidos, o autor continua tendo direito ao rito especial, preservando o direito de o juiz conceder a tutela de evidência possessória fora dos casos do art. 311 do CPC.
Questão: E se a parte quiser pedir outras coisas além das previstas no art. 555 do CPC (exemplo: rescisão de contrato
cumulada com reintegração de posse)? Será possível manter o rito especial?
Não, pois o art. 555 é muito claro ao afirmar que somente é possível cumular, sem perder o rito especial, dois pedidos:
condenação em perdas e danos e indenização dos frutos. Se a parte quiser, exemplificativamente, pedir a rescisão do contrato, ela poderá fazer isso, mas apenas no rito comum e, portanto, o autor perde a tutela de evidência fora do art.
311 do CPC.
•
Função social da propriedade/posse (170 da CF e 1228, § 1º, do CC) – Há um entendimento minoritário, mas é tese bastante forte na Defensoria Pública, o fato de que, quando se fala em função social da propriedade, na verdade, dever-se-ia falar em função social da posse. Essa tese é defendida pelo Min. Edson Fachin, o qual sustenta que é condição do exercício da ação possessória que a pessoa afirme e prove, na petição inicial, que ela foi esbulhada/turbada/ameaçada em posse que está em conformidade com o art. 170 da CF e 1228, § 1º, CC.
Assim, seria necessário provar, na petição inicial, que o autor da ação atende a função social da propriedade. Caso contrário, haveria o indeferimento da petição inicial. Essa tese é minoritária.
Obs.: o professor destaca que tal situação ocorreu no caso da comunidade do Pinheirinho, em São José dos Campos.
Veja as principais notícias sobre este caso:
https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2012/02/23/entenda-o-caso-pinheirinho
https://www.migalhas.com.br/depeso/149026/o-caso-pinheirinho-um-desafio-a-cultura-nacional
CF, art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (Vide Lei nº 13.874, de 2019).”
CC, art. 1.228, §1º: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1
oO direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.”
b) Admissibilidade
Diante do recebimento da petição inicial, há três possibilidades:
1ª) O juiz pode determinar a emenda da petição inicial com base no art. 321, CPC
7;
2ª) O juiz pode indeferir a petição com base no art. 330 do CPC
8- Neste caso, cabe apelação;
3ª) O juiz pode admitir a petição inicial da possessória.
c) Liminar (tutela de evidência fora do art. 311 CPC – em caso de ação possessória de força nova).
Por ocasião dessa liminar, não será necessário provar o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo para ter direito à tutela da evidência liminarmente.
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Essa tutela não obedece ao regramento do art. 311 do CPC
9.
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CPC, art. 321: “O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.”
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CPC, art. 330: “A petição inicial será indeferida quando:
I - for inepta;
II - a parte for manifestamente ilegítima;
III - o autor carecer de interesse processual;
IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321 .
§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
§ 2º Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.
§ 3º Na hipótese do § 2º, o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados.”
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CPC, art. 311: “A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
Observações:
I - Audiência de justificação (art. 562, caput, 563/564 CPC) – Os arts. 562, caput, 563/564 CPC falam sobre a possibilidade de o juiz, não estando seguro sobre o preenchimento dos requisitos legais (posse; esbulho/turbação e ameaça dentro de ano e dia), pode marcar uma audiência de justificação.
Audiência de justificação é um ato processual cuja única finalidade é colher prova oral de modo a comprovar os requisitos para a concessão da tutela evidência.
Exemplo: “A” foi esbulhado em sua posse dentro de ano e dia. Neste caso, a única prova do esbulho no prazo de ano e dia se dará com a oitiva de três testemunhas/vizinhos, já que não há prova documental.
✓
Nestes casos, é possível que a parte requeira ao magistrado o deferimento de audiência de justificação para que as testemunhas possam prestar suas declarações e, dessa forma, a parte interessada possa demonstrar que preenche os requisitos para obter a tutela da evidência fora das hipóteses do art. 311 do CPC.
✓
O réu/invasor é intimado para participar da audiência de justificação.
CPC, art. 562: “Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.
Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.”
CPC, art. 563: “Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.”
CPC, art. 554: “Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias.
Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar.”
II - Contra a pessoa jurídica de direito público (art. 562, parágrafo único, CPC) (ADI 4296 impacta?)
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”
O art. 562, §único, CPC, estabelece que, contra as pessoas jurídicas de direito público, não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. Assim sendo, nesses casos, não é possível conceder a tutela da evidência sem antes dar um prazo para a Fazenda Pública se manifestar.
CPC, art. 562: “Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.”
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Obs.: representantes judiciais são os procuradores da União, do estado ou do município (a depender do caso).
Atenção: O STF, no julgamento da ADI 4296, declarou a inconstitucionalidade do art. 22 da Lei do mandado de segurança
10. Tal dispositivo estabelecia que, nos mandados de segurança coletivos, não poderia ser concedida a liminar antes da oitiva do advogado público. O STF julgou esse artigo como sendo inconstitucional por afetar o poder geral de cautela do juiz.
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Segundo o professor, o mesmo raciocínio deve ser aplicado à tutela da evidência de ações possessórias que condiciona a concessão à oitiva do representante judicial da fazenda pública. Entretanto, o STF somente se manifestou no tocante à Lei 12016/09.
III - Caução (art. 559, CPC)
O art. 559 do CPC estabelece que, para conceder a tutela da evidência e reintegrar o autor na posse do imóvel, não é exigida caução. Entretanto, o réu pode provar que o autor não possui idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas e danos.
CPC, art. 559: “Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.”
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Atenção: O juiz não pode exigir caução do autor reintegrado provisoriamente na posse se este for pobre.
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Lei 12019/09, art. 22: “No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. (Vide ADIN 4296)
§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.
§ 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da
pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. (Vide ADIN 4296)”
d) Resposta-contestação (15 dias) – Deferida a liminar possessória, o réu será citado para apresentar contestação.
Neste caso, aplicam-se as regras da parte geral do CPC quanto ao prazo.
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Cumulação de pedidos (art. 556, CPC) – O art. 556 do CPC dá ao réu, na ação possessória, o mesmo poder que tem o autor. Assim, o art. 555 do CPC estabelece que o réu pode, na contestação, pedir a proteção possessória e pode também pedir indenização pelos prejuízos que estão sendo causados pelo autor.
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Exemplo: o professor conta um caso que ocorreu em sua comarca, em que, em um inventário, havia sido estipulado que uma determinada chácara seria atribuída ao irmão “A”. O irmão “B”, inconformado, tentou esbulhar a posse do irmão “A” e deixou a sua companheira atrás de uma moita para registrar (por foto) o momento que “A” (irmão mais forte) bateu em “B” (mais fraco). “B” então ingressou na justiça alegando que havia sido expulso da área por “A”. Com os elementos probatórios, o professor, que também é juiz estadual, concedeu a tutela da evidência a “B”. Entretanto, posteriormente, “A” demonstrou que as fotos eram manipuladas e demonstrou que “B estava errado e ainda pediu indenização pelos prejuízos causados pelo autor.
Atenção: A cumulação de pedidos do art. 556 do CPC é feita na contestação, não havendo necessidade de reconvenção.
Obs.: Outros pedidos que não sejam a proteção possessória e a indenização podem ser formulador por ação autônoma ou por reconvenção.
CPC, art. 556: “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.”
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O art. 556 do CPC é uma hipótese de ação dúplice ou de pedido contraposto? (cabe reconvenção?) Há uma celeuma muito grande na doutrina sobre isso.
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Ação dúplice é aquela em que a negativa do direito do autor implica o reconhecimento do direito do réu (e vice- versa). O simples fato de negar o direito do autor já atribui um direito ao réu e isso ocorre automaticamente. Não é necessário haver pedido da parte.
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Pedido contraposto é a autorização legal para o réu fazer o pedido em contestação (sem reconvenção). Neste caso, o direito não é automático e o réu precisa fazer o pedido expressamente na contestação.
Essa questão é muito polêmica. O professor ressalta que, na opinião dele, é necessário cindir o entendimento:
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Em relação à proteção possessória, segundo o professor, está configurada uma ação dúplice, já que, ainda que o réu não peça, o juiz protegerá o direito dele.
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No caso do pedido de indenização, trata-se de pedido contraposto, pois o juiz não pode conceder a indenização
de ofício, dependendo de pedido da parte.
Atenção: não cabe reconvenção (art. 343 do CPC
11) no tocante aos dois pedidos previstos no art. 556, CPC (proteção possessória e indenização), pois eles podem ser feitos na própria contestação. Qualquer outro pedido (fora do art. 556 do CPC) que o réu queira fazer em relação ao autor pode ser feito por reconvenção.
Exemplo: “A” ingressa com uma ação possessória em face de “B”, afirmando que houve invasão de sua área e que o portão foi quebrado por “B”. Este contesta e demonstra que, na verdade, “A” é que está errado e pede a proteção possessória e a indenização por perdas e danos. Neste caso, não é possível que “B” se valha da reconvenção, pois o art. 556 informa que a proteção possessória e a indenização são feitos na própria contestação. Se o réu, exemplificativamente, fizer uma reconvenção para pedir a indenização, o juiz vai indeferi- la, pois ela pode ser pedida na própria contestação.
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Arguição de usucapião (súmula 237 do STF) (art. 13 da Lei 10.257/2001) – Na contestação da ação possessória, o réu pode alegar a usucapião, nos termos da Súmula 237 do STF.
Súmula 237, STF: “O usucapião pode ser argüido em defesa.”
Questão: É possível o réu alegar usucapião como matéria de defesa com objetivo de proteger a sua posse? Sim.
Atenção: Quando o juiz reconhece a usucapião como matéria de defesa, tal decisão serve apenas para proteger a posse do réu. O reconhecimento da usucapião como matéria de defesa não gera título para a transferência da propriedade no registro imobiliário (regra). Para tal, é necessário que a parte intente uma ação de usucapião.
Entretanto, o art. 13 da Lei 10.257/01 traz uma exceção à regra anteriormente citada, ou seja, em caso de usucapião especial de imóvel urbano, a sentença que reconhecer a usucapião como matéria de defesa valerá como título para registro no cartório de registro de imóveis.
Lei 10.257/2001, art. 13: “A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis.”
11
CPC, art. 343: “Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
§ 1º Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 2º A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção.
§ 3º A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro.
§ 4º A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro.
§ 5º Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual.
§ 6º O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação.”
CF, art. 183: “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Regulamento)
§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”
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Exceção de domínio (art. 1.210, § 2º, CC e 557 CPC) (súmula 487 do STF) – O art. 557 do CPC afirma que é proibido, na pendência de ação possessória, propor ação de reconhecimento de domínio.
Atenção: O art. 557 do CPC somente possui relevância para os casos de posse bipartida, ou seja, em que há possuidor direto e possuidor indireto. Isso ocorre para que o proprietário (possuidor indireto) não possa violar o direito de posse do possuidor direto, sob o fundamento da propriedade.
Exemplo: “A” arrenda ou dá em comodato o seu imóvel a “B”. Certo dia, “A” contrata uns capangas e tira “B” da área. Diante disso, “B” ingressa com ação possessória em face de “A”, mas este alega a propriedade do imóvel para manter a posse. Neste caso, não se admite a alegação de propriedade enquanto houver a discussão da posse, pois, caso contrário, o proprietário sempre teria vantagem e sempre a propriedade prevaleceria sobre a posse.
Obs.: o professor explica que essa disposição legal não contraria o que foi dito no tópico anterior em que o réu alega a usucapião como matéria de defesa, pois neste caso, a base da usucapião é a posse mansa, pacífica e incontestável (e não a propriedade).
O art. 1.210, §2º do CC e a Súmula 487 do STF afirmam que a posse deve ser decidida com base na propriedade se ambos os litigantes assim a disputarem. Neste caso, as partes podem até chamar a ação de possessória, mas, na verdade, a ação será petitória, porque o fundamento será a propriedade.
CC, art. 1.210, §2º: “Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.”
CPC, art. 557: “Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.
Parágrafo único. Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.”
Súmula 487 do STF: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”
e) Rito Comum (art. 566 CPC)
Depois do oferecimento da contestação, o rito da ação possessória de força nova não possui mais nenhuma particularidade e, portanto, o rito comum deve ser seguido novamente.
CPC, art. 566: “Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento comum.”
A ação possessória somente é procedimento especial até a contestação.
4.5. Procedimento especial das possessórias e petitórias (565, § 5º, CPC) nos casos de invasão coletiva (art. 565 e §§ 1º a 4º, CPC)
Obs.: Tudo o que foi visto até agora sobre a ação possessória de força nova envolveu os conflitos individuais. Este tópico, entretanto, versa sobre ações coletivas.
O art. 565 do CPC afirma que, em caso de ação possessória ou petitória em ação coletiva, será necessária a designação de uma audiência prévia de conciliação em duas hipóteses que serão trabalhadas a seguir.
São hipóteses em que ocorrerá a audiência prévia de conciliação:
1ª) Possessórias de força velha (art. 565, caput) – Se, eventualmente, houver invasão coletiva de força velha, o juiz não pode determinar a reintegração da posse sem antes tentar conciliar as partes.
2ª) Hipótese em que, entre a data da decisão de desocupação e o cumprimento da medida, tiver transcorrido mais de 1 ano. Nessa situação, se o Poder Público não cumprir o mandado de desocupação, o CPC estabelece que as partes deverão ser submetidas a uma audiência de conciliação.
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O professor destaca que, por trás da ideia de audiência prévia de conciliação, há o objetivo de evitar as truculências físicas que, certamente, irão ocorrer em caso de reintegração de posse forçada.
CPC, art. 565: “No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2º e 4º.
§ 1º Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2º a 4º deste artigo.
§ 2º O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.
§ 3º O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela
jurisdicional.
§ 4º Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório.
§ 5º Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel.”
Observações:
1ª) O CPC estabelece que, nos casos de audiência de conciliação nas duas hipóteses vistas acima, participarão o MP e a Defensoria Pública para ajudarem na solução do problema.
2ª) Também serão chamados a participar dessa audiência os órgãos da União, dos Estados, do DF e dos Municípios relacionados à reforma agrária (em caso de invasão coletiva no campo) ou com reforma urbanística (em caso de invasão coletiva de imóveis urbanos). Isso é necessário para fins de possível solução do problema por meio de acordo.
3ª) Atenção: caso o juiz intime a União para a participação da audiência de conciliação, isso não deslocará a competência para a justiça federal.
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Trata-se de intervenção anódina: não há deslocamento de competência e, portanto, não incide a Súmula 150 do STJ
12.
5. Ação monitória
5.1. Generalidades de direito material
A lógica da existência da ação monitória é o fato de que existem algumas obrigações que são comprovadas por escrito. A comprovação dessas obrigações é muito mais verossímil do que outras obrigações que não dispõem de prova escrita.
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Em outras palavras, a ação monitória foi criada porque, nesse caso, há a particularidade de o credor possuir prova escrita da existência da obrigação. Assim sendo, o credor terá a tutela de seu direito de modo mais rápido do que o oferecido pelo procedimento comum.
Situação 1: “A” empresta R$ 5 mil reais a “B” e não assina qualquer documento que comprove o empréstimo, entretanto, duas pessoas que estavam no mesmo local viram que “A” emprestou dinheiro a “B” e que este se comprometeu a devolver o valor no dia xx.
Situação 2: “A” empresta R$ 5 mil reais a “B” e este, por ocasião do empréstimo, escreve em um papel comum que deve o valor a “A” e que pagará no dia xx. Neste caso, não há testemunhas.
12
STJ, Súmula 150:” Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença,
no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.”
No dia combinado para a devolução do valor, “B” não pagou. Neste caso, “A” vai ajuizar uma ação para cobrar o valor devido. Na situação 1, “A” possui duas testemunhas. Na situação 2, “A” possui a prova escrita do débito.
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Nos casos expostos, a situação 2 é muito mais verossímil do que a situação 1.
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Por esse motivo, o legislador criou a ação monitória, dando uma tutela melhor para os casos em que a obrigação é reclamada com base em prova escrita.
5.2. Natureza da monitória no Brasil A ação monitória não é execução.
No Brasil, a ação monitória é processo de conhecimento de rito especial e, portanto, visa à declaração do direito.
Em alguns países do mundo (exemplo: Itália), a ação monitória é um tipo de processo com categoria classificatória própria.
5.3. Pressupostos (art. 700, caput, CPC)
Pela lei brasileira, há três pressupostos para o cabimento da ação monitória. Entretanto, o art. 700 do CPC está errado e, segundo o professor, há apenas dois pressupostos.
CPC, art. 700, caput: “A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:”
5.3.1. Prova Escrita
A prova escrita é o primeiro dos pressupostos para a ação monitória.
a) Diferente de prova documental – A prova escrita não se confunde com a prova documental.
Prova documental é qualquer substrato material de onde advém a informação (exemplo: contrato, pedra, carro batido, fita de vídeo etc.).
Prova escrita é uma espécie de prova documental que contém caracteres gráficos representativos da linguagem (exemplo:
o contrato é prova documental escrita. A fita de vídeo não é prova escrita).
A ação monitória brasileira somente admite prova escrita e não prova documental.
Atenção: a prova escrita deve demonstrar verossimilhança da existência da obrigação e isso somente será verificado no caso concreto. Assim sendo, a depender do caso concreto, cabe ação monitória de documentos bilaterais, unilaterais do devedor, plurilaterais, documentos de terceiros e até documentos unilaterais do credor.
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O STJ afirmou que não importa o criador do documento escrito. Assim, não importa se o documento escrito é bilateral, unilateral do devedor, plurilateral, de terceiro ou se é unilateral do credor. O que importa, para fins de monitória, é que a prova escrita traga verossimilhança sobre a existência da obrigação.
b) Documentos bilaterais
Exemplo: “A” e “B” estão em um bar e “B” assina um papel dizendo que deve para “A”.
Obs.: no exemplo dado, não se trata de título executivo, pois não há a presença de duas testemunhas.
c) Documentos unilaterais do devedor (s. 299 STJ) É aquele documento que apenas o devedor assina.
Exemplo: título de crédito prescrito (cheque).
Súmula 299, STJ: “É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito”
d) Pluralidade de documentos (s. 247 STJ)
É possível que se extraia, da somatória de documentos, a existência da obrigação com alguma verossimilhança.
Exemplo: Súmula 247 do STJ.
Súmula 247, STJ: “O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.”
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A pluralidade de documentos (contrato de abertura de crédito em conta-corrente e os extratos) é suficiente para o ajuizamento de ação monitória.
e) Documentos de terceiros
Exemplo: nota de leilão de gado em que o leiloeiro atesta que houve o arremate pelo devedor. Observe que, no exemplo dado, nem o devedor nem o credor participaram da confecção da nota do leilão.
f) Documentos unilaterais do credor (s. 384 STJ)
Súmula 384, STJ: “Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia”.
Imagine que “A” tenha um veículo alienado fiduciariamente ao banco e não houve o pagamento do financiamento. Diante disso, o banco ingressa com uma busca e apreensão e toma o bem para vendê-lo e recuperar o prejuízo. Se a venda do bem ocorrer em valor menor do que o débito, o credor fiduciário pode, com base no documento de venda e no extrato, ajuizar ação monitória para cobrar o valor remanescente do bem.
Exemplo: se o veículo foi vendido por R$ 10 mil pelo banco, mas o devedor deve R$ 15 mil, o banco juntará o extrato da dívida original, a nota da venda do carro e ingressará com ação monitória para cobrar os outros R$ 5 mil do devedor.
g) Documentalização da prova oral (art. 700, §1º, CPC).
O art. 700, §1º do CPC permite a documentalização da prova oral para fins monitórios. Assim, a parte pode, por meio da ação prévia de produção antecipada de provas, documentalizar a prova oral e, posteriormente, ajuizar ação monitória.
Exemplo: “A” empresta R$ XXX mil reais a “B” em um bar e não assina qualquer documento que comprove o empréstimo, entretanto, duas pessoas que estavam na mesa ao lado viram que “A” emprestou dinheiro a “B” e que este se comprometeu a devolver o valor no dia xx. Neste exemplo, é possível que “A” ajuíze uma ação de produção antecipada de provas (art. 381 do CPC
13), para que as duas testemunhas sejam ouvidas com o objetivo de documentalizar a prova.
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Neste caso, haverá duas ações: uma para produzir a prova antecipadamente e outra referente à própria ação monitória.
CPC, art. 700, §1º: “A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381 .”
5.3.2. Sem eficácia de título executivo (será? – art. 785 CPC)
Em regra, se há título executivo extrajudicial, deve-se ingressar com a ação de execução, pois esta é um instrumento muito mais forte do que a ação monitória. De outro lado, se não há título executivo, mas há prova escrita, deve-se ingressar com a ação monitória.
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O professor explica que pode ser mais vantajoso para o credor ingressar com ação monitória ou com ação de conhecimento pelo rito comum, mesmo tendo título executivo extrajudicial, de modo que possa obter título executivo judicial e suas consequentes vantagens.
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Segundo o professor, deveria haver falta de interesse processual na hipótese de o indivíduo ajuizar ação monitória quando ele já possui título executivo. Entretanto, o CPC preceitua que pode ser do interesse do detentor de título executivo extrajudicial obter o cumprimento de sentença pela via da execução do título executivo judicial (que é muito mais efetiva).
13
CPC, art. 381: “A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:
I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;
II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;
III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
§ 1º O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão.
§ 2º A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu.
§ 3º A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta.
§ 4º O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade
autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal.”
CPC, art. 785: “A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial.”
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Observação: diante da possibilidade trazida pelo art. 785, CPC, é possível perceber que o requisito da monitória relativo à ausência de eficácia do título executivo, na verdade, não existe. Isso porque o art. 785 do CPC autoriza aquele que tem título executivo extrajudicial a entrar com ação de conhecimento.
5.3.3. Contra devedor capaz (Fazenda Pública – s. 339 STJ e 700, § 6º, CPC)
Por opção política, o sistema estabeleceu que a ação monitória só cabe contra devedor capaz. O professor acredita que essa escolha se deva ao fato de que, se o devedor não reagir à propositura da ação, o documento escrito vira título executivo judicial.
Atenção: cabe ação monitória contra a Fazenda Pública.
Súmula 339, STJ: “É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública”
CPC, art. 700, §6º: “É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.”
ATENÇÃO (art. 700, I, II e III, CPC): a ação monitória contempla todas as espécies de prestação (quantia, fazer, não fazer, dar/entregar) e objetos (móveis e imóveis). Como todas essas obrigações são de prestação, elas visam a debelar a crise de inadimplemento.
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A ação monitória não se presta a debelar crises de certeza (pretensões declaratórias) ou de situação jurídica (pretensões constitutivas/desconstitutivas).
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A monitória serve para os casos em que o credor quer impor ao devedor uma prestação.
Exemplo: “A” consegue prova escrita da traição de sua esposa (“B”). Neste caso, não é possível ingressar com ação monitória, pois não se trata de crise de inadimplemento.
Em suma: a ação monitória pode ser utilizada para tutelar obrigações de prestações para debelar crises de inadimplemento (obrigação de dar, de fazer, de não fazer, de pagar quantia), mas não é possível utilizar a ação monitória para fins declaratórios e para fins constitutivos e desconstitutivos, ou seja, não existe ação monitória para debelar crises de situação jurídica ou crises de certeza.
CPC, art. 700, incisos: “A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:
I - o pagamento de quantia em dinheiro;
II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;
III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.”
5.4. Procedimento monitório
a) Petição inicial: 319/320 (prova escrita) e 700, §§ 2º e 3º (conta)
A ação monitória se inicia com uma petição inicial, a qual deve preencher todos os requisitos dos artigos 319 e 320 do CPC.
Além disso, a petição inicial deve estar acompanhada da prova escrita, a qual é indispensável à propositura da ação.
CPC, art. 319: “A petição inicial indicará:
I - o juízo a que é dirigida;
II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
§ 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.
§ 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.
§ 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.”
CPC, art. 320: “A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.”
Atenção: Se se tratar de obrigação de pagar quantia, o art. 700, §§ 2º e 3º do CPC cria mais um requisito para a petição inicial da monitória, pois os dispositivos afirmam que o credor de quantia, ao ajuizar tal ação, deverá apresentar o cálculo discriminado do débito.
CPC, art. 700, §§ 2º e 3º: “§ 2º Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:
I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;
II - o valor atual da coisa reclamada;
III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.
§ 3º O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2º, incisos I a III.”
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A questão da causa de pedir nas cambiais prescritas (s. 531 STJ)
O professor afirma que existia, antigamente, um debate muito intenso no âmbito do STJ a respeito da necessidade (ou não) de, na inicial da ação monitória, ser mencionada a origem da dívida.
Decidiu-se que, nas ações monitórias derivadas de cambiais prescritas (cheque, nota promissória), ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula, nos termos da Súmula 531, STJ:
Súmula 531, STJ: “Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula.”
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A disposição da súmula é válida para qualquer cambial prescrita.
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