MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Direito Processual Civil Fernando Gajardoni Aula 07 ROTEIRO DE AULA. Continuação: Litisconsórcio III

MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Direito Processual Civil

Fernando Gajardoni Aula 07

ROTEIRO DE AULA

Continuação: Litisconsórcio III

3. Denunciação à lide (125/129 CPC) 3.6. Casuística

f) Indevido deferimento-indeferimento: inexistência nulidade (125, § 1º, CPC)

O STJ entende que o mau deferimento/indeferimento da denunciação à lide não gera nulidade.

Ex.: Caso “A”, vítima de acidente de trânsito, ingresse com ação contra “B”, autor do dano, e “B” tenha sua denunciação à lide realizada contra a seguradora indeferida, sem recorrer, em caso de eventual procedência da ação, a alegação de preliminar nulidade dos autos por “B” não afastará o julgamento por inexistir prejuíz, uma vez que poderá ingressar com ação regressiva autônoma face à seguradora (artigo 125, §1º do CPC).

O mesmo ocorre no caso de mau deferimento da denúncia à lide (ex.: ação consumerista em que a denunciação à lide do fornecedor é deferida indevidamente).

g) Condenação/execução direta do denunciado pelo autor da ação principal, nos limites da apólice (art. 128, parágrafo único, CPC) (súmula 537 do STJ)

O contrato de seguro não é um contrato de simples reembolso, pois de acordo com o artigo 757 do CC, se trata de contrato pelo qual a seguradora se obriga a garantir legítimo interesse do segurado.

Por este motivo, e por ser a seguradora litisconsorte passiva ulterior na ação principal, o artigo 128, parágrafo único, do CPC incorpora o disposto na Súmula 537 do STJ, autorizando que a sentença

condene não só o denunciante, mas também a seguradora, ocasião em que o credor pode cobrar ambos conjuntamente, apenas a seguradora ou apenas o réu. Nos casos em que a seguradora cobre apenas parte do valor da condenação, será condenada ao pagamento da indenização nos limites do contrato.

h) Extinção sem mérito da denunciação em caso de vitória do denunciante, sem prejuízo da sucumbência (art. 129, parágrafo único, CPC)

Como a denunciação à lide é facultativa, sendo a denunciação extinta sem resolução do mérito (pois o denunciante venceu a ação principal), por ter o denunciante dado causa a denunciação haverá o dever de sucumbência, conforme artigo 129, parágrafo único, CPC.

i) Denunciação de quem já é parte no processo: possibilidade (STJ, REsp 1.670.232, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.11.2018)

De acordo com o entendimento do STJ no julgamento do REsp 1.670.232, é possível a denunciação de quem já é parte no processo. Por este motivo, a vítima de um evento coberto por seguro pode processar o causador do dano ou este e a seguradora, conforme Súmulas 529 e 537 do STJ, .

Ex.: acidente de carro em que “A” processa “B” e a seguradora. Neste caso, o STJ entende ser possível que “B” denuncie à lide a seguradora, que já é litisconsorte passivo.

4. Chamamento ao processo (130/132 CPC) 4.1. Conceito e hipóteses de cabimento (130 CPC)

O chamamento ao processo é uma hipótese de intervenção de terceiros em que havendo uma demanda em face do responsável, ou o corresponsável, chama-se ao processo os demais responsáveis, ou corresponsáveis, com o objetivo de que todos respondam em litisconsórcio passivo ulterior pela demanda. O chamamento ao processo garante o título executivo judicial contra os coobrigados.

a) fiador – afiançado (818 CC)

Ex.: “A” aluga um imóvel para “B”, sendo “C” seu fiador. “B” deixa de realizar os pagamentos passando a ser inadimplente. “A” ingressa com ação contra “C”. “C” pode realizar o chamamento ao processo de “B”, que é seu afiançado e passará a ser réu do processo - pois em caso de condenação “C” terá título executivo em face de “B”.

b) fiador – cofiadores (829 CC)

Ex.: “A” aluga um imóvel para “B”, sendo “C” e “D” seus fiadores. “A” ingressa com ação contra “C”.

“C” que pode realizar o chamamento ao processo de “B” (que é seu afiançado) e de “D” (que é cofiador), ocasião em que ambos serão réus no processo - pois em caso de condenação “C” terá título executivo em face de “B” e “D”.

c) devedores solidários (275 CC)

“B”, “C” e “D” são devedores solidários de “A”. Caso “A” ingresse com ação apenas em face de um dos devedores solidários, este poderá chamar ao processo os demais - pois em caso de condenação terá título executivo.

ATENÇÃO> a hipótese do art. 1.698 do CC não é

Alguns autores afirmam que a possibilidade de inserção dos demais avós no polo passivo da ação de alimentos avoengos seria uma hipótese de chamamento ao processo, com fundamento no fato do artigo 1.698, do CC, utilizar o termo “chamar”. Contudo, o professor destaca que a possibilidade de os avós “chamarem” os demais nos termos do dispositivo supracitado se trata de hipótese atípica de intervenção de terceiros, sem forma prevista na legislação processual civil, e que este entendimento se sustenta pela inexistência de título executivo formado em favor do chamante contra o(s) chamados.

4.2. Legitimidade, momento e procedimento (131 CPC)

A legitimidade para realizar o chamamento ao processo é apenas do réu, inexistindo, portanto, chamamento ao processo realizado pelo autor. Por este motivo, o réu deve realizar o chamamento no prazo para apresentação de defesa sob pena de preclusão. Entretanto, é possível a ação autônoma para a cobrança contra os demais responsáveis ou corresponsáveis. Realizado o chamamento, o juiz determina a citação dos demais coobrigados (que serão litisconsortes passivos ulteriores do réu).

4.3. Formação de título executivo contra e entre todos (132 CPC)

De acordo com o artigo 132 do CPC, o título executivo é formado para aquele que realiza o pagamento - e não apenas em relação ao chamante.

Ex.: “A” ingressa com ação apenas em face de “B”, que realiza chamamento do processo de “C”, “D”

e "E", sendo todos condenados ao pagamento. Caso o pagamento seja realizado por “D”, este terá título executivo contra “B”, “C” e “E”, pois uma vez efetuado o pagamento há a formação de título executivo contra e entre todos, em favor daquele que efetuou o pagamento.

4.4. Diferença com a denunciação à lide (inserção/réu/mesma RJ)

O chamamento ao processo é intervenção de terceiros por inserção, em que há apenas uma ação, ao passo que a denunciação à lide é intervenção de terceiros por ação (duas relações jurídicas no mesmo processo). Desta forma, o chamamento ao processo ocorre dentro da mesma relação processual, sendo que na denunciação à lide há duas ações: uma entre o autor e o réu e outra entre o denunciante e o denunciado. Por fim, o chamamento ao processo só pode ser realizado pelo réu, sendo que a denunciação à lide pode ser realizada tanto pelo réu quanto pelo autor.

5. Incidente de desconsideração personalidade jurídica

5.1. Conceito e objetivo: suporte ritual aos arts. 50 CC e 28 CDC (133 e 134, § 4º, CPC), inclusive na forma inversa/expansiva

Os dois principais diplomas legais que disciplinam o incidente de desconsideração da personalidade jurídica são: artigo 50 do CC e o artigo 28 do CDC. O NCPC disciplina a aplicação destes dispositivos em seus artigos 133 e 134, §4º. Desta forma, o objetivo do NCPC é garantir a desconsideração:

- Direta: o devedor é a PJ que é desconsiderada para se atingir o patrimônio dos sócios;

- Inversa: o devedor é o sócio da PJ, onde se afasta a personalidade física do sócio para atingir o patrimônio da pessoa jurídica - que é chamada ao processo para dele participar; e

- Expansiva: pretende atingir a renda e o patrimônio de terceiro, ex. “laranja”).

5.2. Dois modelos:

a) ação (134, § 2º, CPC) (litisconsórcio passivo eventual) (contestação bifronte do desconsiderando) (recurso: apelação)

No incidente de desconsideração da personalidade jurídica por ação, o processo já é interposto contra a pessoa física e a pessoa jurídica e/ou o terceiro, de forma que o pedido inicial se refere a condenação conjunta da PJ e PF e/ou terceiro, formando-se um litisconsórcio passivo eventual (condenação de ambos ou ao menos o responsável pela dívida). Desta forma, a inicial possui dois pedidos: o primeiro é a cobrança e o segundo a demonstração da corresponsabilidade.

O réu e o desconsiderando apresentarão contestação bifronte, pois a contestação terá duas causas de defesa: além de negar o débito, negará também a existência dos requisitos previstos no artigo 50 do CC ou do artigo 28 do CDC. Como a decisão que julga a desconsideração por ação é a sentença, o recurso cabível será apelação.

b) incidente (com suspensão do processo – 134, § 3º, CPC)

A desconsideração por incidente é aquela que ocorre já no decorrer do processo, ante a inexistência de bens do devedor para cumprimento da obrigação. É a modalidade regulamentada pelo CPC, já que a desconsideração por ação não possui peculiaridades para a aplicação dos artigos 50 do CC e 28 do CDC.

5.3. Momento e cabimento do incidente (art. 134 e 1.062 CPC)

De acordo com o artigo 134 do CPC, “o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial”. Desta forma, o incidente de desconsideração é cabível até o trânsito em julgado do processo de conhecimento, do processo de execução ou do cumprimento de sentença, sendo possível, inclusive, o incidente de desconsideração no âmbito dos Juizados Especiais, conforme artigo 1.062 do CPC.

5.4. Legitimação (art. 133 CPC) (NÃO PODE DE OFÍCIO)

De acordo com o artigo 133, caput, do CPC, “o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo”.

Desta forma, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não pode ser realizado de ofício, mas apenas as por manifestação das partes ou o MP - atuando como fiscal da ordem jurídica.

A impossibilidade de ser o incidente de desconsideração da personalidade jurídica instaurado de ofício repercute na Justiça do Trabalho, onde os juízes muitas vezes o instalava sem pedido das partes com o intuito de proteger o trabalhador.

5.5. Procedimento incidental (134, §§ 1º, 3º e 4º):

a) requerimento c/ 50 CC ou 28 CDC: o requerimento da desconsideração da personalidade jurídica incidental é realizado por meio de petição avulsa nos autos. Nesta petição intermediária deve estar presente a narrativa e a demonstração de que estão preenchidos os requisitos do artigo 50 do CC ou do artigo 28 do CDC. A ausência de demonstração pode gerar a determinação de emenda do pedido e seu indeferimento.

b) suspensão: sendo deferido o pedido de desconsideração da personalidade jurídica realizado de forma incidental, ante a comprovação dos requisitos legais, o processo será suspenso para análise da

responsabilidade do sócio, da sociedade ou de terceiro. Constatada a responsabilidade do sócio, da sociedade ou de terceiro, estes passam a ser considerados devedores.

c) citação: após a suspensão do processo, o sócio, sociedade ou o terceiro são intimados para apresentação de contestação.

d) defesa (15 dias): o prazo para apresentação de defesa é de 15 dias.

e) instrução: pode ser necessária a realização de instrução para a colheita de prova oral - ainda que inabitual na prática, pedido ao órgão competente para que encaminhe declarações de impostos de renda (para a comprovação da origem do patrimônio) etc.

f) decisão (sucumbência? - REsp 1.845.536): após a apresentação de defesa e ser for necessário a realização de instrução, por não estar o juiz julgando o mérito do processo - mas sim o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, para se averiguar a existência de responsabilidade do sócio, da sociedade ou de terceiro - não se tratará de sentença, mas sim de decisão interlocutória - já que o julgamento do incidente não põe fim ao processo. Desta forma, o juiz pode desconsiderar ou não a personalidade jurídica, sendo que em caso de procedência do pedido de desconsideração o sócio, a sociedade ou o terceiro passam a atuar como devedor junto ao réu inserido inicialmente nos autos.

A divergência do assunto versa sobre a existência de sucumbência na decisão que julga o incidente. O professor destaca que toda a doutrina entende ser cabível a sucumbência em relação a decisão que não desconsidera a personalidade jurídica, nãos sendo possível a sucumbência em relação a decisão que desconsidera a personalidade jurídica - já que haverá a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado da parte autora em relação a procedência do processo principal.

Contudo, no julgamento do REsp 1.845.536, o STJ entendeu não ser cabível a condenação em honorários sucumbênciais no incidente de desconsideração da personalidade jurídica em nenhuma hipótese, com fundamento no fato de assim não prever o artigo 85, §1º, do CPC, já que apenas prevê a possibilidade de condenação em honorários advocatícios “na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente”.

O professor destaca que o fundamento desta decisão não subsistirá por realizar uma interpretação literal do disposto no artigo 85, §1º do CPC, deixando de analisar a lógica sistêmica do próprio artigo.

g) agravo de instrumento (136 e parágrafo e 1.015, IV, CPC): é cabível agravo de instrumento em face da decisão que julga o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 136 e o inciso IV do artigo 1.015 do CPC.

5.6. Embargos de terceiro quando não instaurado o incidente (art. 674, § 2º CPC): quando houver a inobservância do procedimento previsto nos artigos 133 a 137 do CPC, atingindo-se o patrimônio do sócio, da sociedade ou de terceiro que não seja parte do processo, será possível a apresentação de embargos de terceiro pelo sócio, pela sociedade ou pelo terceiro - conforme previsto no §2º do artigo 674 do CPC.

Caso contrário, sendo o sócio, a sociedade ou o terceiro integrados à lide em razão do deferimento da desconsideração da personalidade jurídica, deixam de ser terceiros e passam a atuar como partes, não podendo, por este motivo, utilizarem os embargos de terceiro.

Para evitar que o sócio, a sociedade ou o terceiro lápide os respectivos patrimônios, é possível a utilização de tutelas provisórias a fim de bloquear os bens, evitando, assim, o risco de dano grave ou de difícil reparação.

Tema: Juiz no Processo Civil 1. Do juiz

1.1. Deveres/poderes (139 CPC) (COOPERAÇÃO – art. 6º CPC)

O modelo cooperativo previsto no artigo 6º do CPC, estabelece que o juiz é simétrico as partes na condução do processo, mas em relação a decisão de mérito atua de forma assimétrica.

O professor destaca que, como regra, o poder do juiz não é desprendido de seu dever. Logo, não é correto afirmar que o dever do juiz está subordinado a seu poder, mas sim que o poder do juiz está subordinado a seu dever. Os incisos do artigo 139 do CPC trazem os principais deveres do juiz no processo, sendo:

I) igualdade de tratamento (7º CPC)

II) razoável duração do processo (art. 4º CPC) (art. 5º, LXXVIII, CF) III) preservação da probidade processual (5º, 77 a 81, 772, I, 774, CPC)

IV) dever de efetivação (MEDIDAS ATÍPICAS – STJ, RHC 97.876) (STF ADI 5941) V) incentivar a autocomposição (art. 3º, 334 e 695 CPC)

VI) flexibilização procedimental legal genérica MITIGADA (437 CPC) VII) poder de polícia (78 e 360 CPC)

VIII) interrogatório judicial (diferente de depoimento pessoal – art. 385 CPC) IX) interesse jurisdicional no conhecimento do mérito (338/339 e 932 CPC) X) Representação para coletivização de demandas (art. 7º da LACP)

Os deveres/poderes do juiz estão ligados às normas fundamentais do CPC - artigo 3º a 11. Os incisos I, II, III, V e X já foram tratados pelo professor nas aulas anteriores. Os incisos VI e VII serão tratados em procedimentos especiais e no estudo das provas. Nesta aula, serão analisados os incisos IV e IX.

O princípio da primazia de julgamento de mérito determina a solução das demandas, sempre que possível, por meio de decisão de mérito. Por este motivo, o CPC, à luz do artigo 139, inciso IX, traz em diversas passagens a observância deste princípio, como por exemplo o disposto em seu artigo 932 - que trata de prazo a ser concedido pelo relator para correção de vícios, e seus artigos 338 e 339 - que permitem a correção da ilegitimidade passiva.

O inciso IV do artigo 139 do CPC, traz uma discussão pertinente em relação às medidas atípicas, pois até a edição do CPC/15, nas obrigações de fazer, não fazer e dar o juiz poderia, conforme o caso concreto, determinar medidas executivas ainda que não previstas em lei a fim de garantir a efetivação das decisões. A maior novidade do CPC/15 neste tocante se refere à extensão do dever efetivação, pois atualmente o dever de efetivação abrange não só as obrigações dar, fazer e não fazer, mas também as obrigações de entrega de quantia. Contudo, a grande controvérsia gira sobre os limites destas medidas atípicas que efetivam as decisões.

Medidas atípicas - CONDIÇÕES

O STJ, no julgamento do RHC 97.876, estabeleceu algumas condições para adoção das medidas atípicas, sendo elas:

1. Esgotamento das medidas típicas (???)

As medidas atípicas podem ser adotadas pelo juiz após o esgotamento das medidas tipicamente previstas em lei. Desta forma, as medidas atípicas possuem um caráter subsidiário em respeito ao princípio da menor onerosidade previsto no artigo 805 do CPC. O princípio da ofensividade determina que, existindo vários meios para a efetivação da decisão, o juiz deve decidir pelo meio menos gravoso ao devedor. De acordo com o entendimento do STJ, as medidas típicas foram eleitas pelo legislador como meio menos gravoso, motivo pelo qual se faz necessário seu exaurimento para só então se adotar as atípicas.

Contudo, o professor destaca que este requisito deve ser entendido como regra geral, já que no caso concreto o juiz deve aplicar a medida atípica se verificar ser a menos gravosa ao devedor.

Ex.: no despejo de uma família a medida atípica de cortar a energia da casa para que seja desocupada é menos gravosa do que despejo coercitivo.

2. Contraditório prévio com o prejudicado

Uma vez formulado pelo credor a adoção de medidas atípicas, ao devedor - que por ela será atingido - deve ser garantido o contraditório, pois poderá demonstrar que, no caso concreto, a medida é desproporcional e/ou inconstitucional.

Ex.: A suspensão da CNH quando o genitor é motorista de aplicativo ou caminhoneiro é desproporcional - vez que impedirá o exercício do trabalho e o auferimento de renda. O professor menciona também a apreensão do passaporte do Ronaldinho Gaúcho, que foi entendida como válida pelo Tribunal Superior.

3. Razoabilidade/proporcionalidade:

Ao aplicar as medidas atípicas, o juiz deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

a) eficácia da medida aplicada para compelir o cumprimento da obrigação ou revelação de bens: a medida atípica a ser deferida deve possuir eficácia para compelir o devedor a pagar ou a revelar onde estão seus bens. Caso contrário, a medida atípica se transformará em sanção (o que é proibido pelo Direito Processual Civil - já que a medida atípica é coercitiva e não sancionatória).

b) temporariedade: a medida atípica, diante da impossibilidade de ser sancionatória, só pode ser aplicada se, além de eficaz, possuir prazo de duração.

4. Fundamentação

Embora a fundamentação seja necessária em todas as decisões, no caso das medidas atípicas é necessária a comprovação dos requisitos listados nos itens anteriores.

5. Limite nas garantias constitucionais (Passaporte – STF, RHC 173.332)

As garantias constitucionais são limites naturais à concessão das medidas atípicas, pois no caso concreto uma medida pode ser considerada inconstitucional (ex.: a suspensão da CNH é prevista no CTB em diversas passagens, não sendo inconstitucional - mas no caso concreto pode ser considerada inconstitucional).

➔ ATENÇÃO: Agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo, CPC) ou MS/HC

De todas as decisões proferidas com base no artigo 139, inciso IV, do CPC, é cabível a interposição de agravo de instrumento, bem como MS e HC - a depender do caso concreto.

Contudo, o professor destaca estar pendente de julgamento no STF a ADI 5941, que pretende a interpretação do artigo 139, inciso IV, do CPC de acordo com a Constituição Federal, para que não sejam toleradas medidas atípicas como a suspensão de CNH e apreensão de passaporte ou bloqueio de cartão de crédito.

1.2. Indeclinabilidade

Ao juiz não é dada a opção de deixar de julgar sob o fundamento de que inexistem direito/norma ou prova dos fatos, vez que nestes casos deve utilizar os mecanismos de integração do sistema:

a) Falta de lei (140 CPC) (art. 4º da LINDB): em caso de ausência de lei, deve ser aplicada a analogia (aproximação por semelhança), os costumes (práticas locais) e princípios gerais do direito.

CPC, art. 140. “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.”

LINDB, art. 4º. “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

b) Falta de provas (art. 373 CPC): em caso de ausência de provas, o juiz utiliza a distribuição do ônus da prova prevista no artigo 373 do CPC¹.

1 CPC, art. 373. “O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

1.3. Legalidade estrita (140 CPC) (Exceções): o dever/poder do juiz se baseia na regra da legalidade estrita, sendo, por este motivo, vedado o julgamento por equidade (com base na justiça do caso concreto,.

Julgar por equidade x julgar com equidade:

Julgar por equidade é diferente de julgar com equidade. De acordo com o artigo 5º da LINDB², o juiz deve julgar com equidade, sendo, portanto, a regra geral.

O julgamento por equidade é, na prática, a substituição da lei pelo entendimento da autoridade judiciária, sendo, em princípio, vedado pela legislação.

Contudo, de forma excepcional é possível o julgamento por equidade, como nos casos de jurisdição voluntária (artigo 723, parágrafo único, CPC³).

Ex.: homologação de acordo em que as partes pretendem a fixação da guarda de uma criança de dois anos ao pai que é caminhoneiro e pretende levá-la nas viagens.

Da mesma forma, o artigo 6º, da Lei 9.099/95, autoriza o julgamento por equidade nos Juizados Especiais, sendo uma exceção ao artigo 140 do CPC. Contudo, o professor observa a existência de controvérsias, ressaltando a existência de posicionamentos doutrinários de ser esta previsão legal um incentivo ao julgamento com equidade e não uma exceção que autorize o julgamento por equidade.

1.4. Identidade física do juiz (art. 132 CPC/73) (NÃO HÁ NO CPC)

O CPC/15 não consagrou o princípio da identidade física do juiz, que era previsto no CPC/73, sendo obrigatório o julgamento dos autos pelo juiz que encerrava a instrução do processo (que colhia a última prova), sob pena de nulidade - por ser uma hipótese de competência funcional. O professor

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.”

2LINDB, art. 5º. “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

3 CPC, art. 723, parágrafo único. “O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.”

observa que embora o princípio da identidade física do juiz não exista no CPC/15, continua existindo no processo penal, conforme artigo 2º do CPP.

1.5. Outros deveres/poderes (300/301, 489, § 1º, 927, etc.)

Além dos deveres/poderes previstos no artigo 139 do CPC, existem outros deveres/poderes do juiz espalhados pelo CPC, como o poder geral de cautela do juiz (artigos 300 e 301 do CPC), o dever de fundamentação (artigo 489, §1º, do CPC) e o dever de observância dos precedentes qualificados (artigo 927 do CPC).

1.6. Regime jurídico do impedimento/suspeição

Para a manutenção da imparcialidade do juiz não é possível a existência de vínculo objetivo ou subjetivo com as partes do processo, motivo pelo qual o CPC prevê possibilidades de impedimento e suspeição do magistrado, nos termos dos artigos 144 e 145⁴.

4 CPC, art. “144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:

I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;

II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;

III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;

IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;

V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo;

VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes;

VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;

VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório;

IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado.

§ 1º Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz.

§ 2º É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz.

O impedimento e a suspeição possuem o mesmo objetivo: preservar a imparcialidade - possuindo, contudo, regimes jurídicos distintos, conforme quadro comparativo:

O impedimento, em razão da ausência de preenchimento do pressuposto processual de validade (juiz imparcial), gera a nulidade do processo mesmo se não arguido em momento oportuno, por se tratarem de circunstâncias objetivas que geram presunção absoluta de parcialidade. Da mesma forma,

§ 3º O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.”

CPC, art. 145. “Há suspeição do juiz:

I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;

II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio;

III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;

IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.

§ 1º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões.

§ 2º Será ilegítima a alegação de suspeição quando:

I - houver sido provocada por quem a alega;

II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.”

pode ser arguido a qualquer tempo por meio de incidente, autorizando, ainda, a interposição de ação rescisória.

Na suspeição, por sua vez, há presunção relativa de imparcialidade por se tratarem de circunstâncias subjetivas, devendo ser arguida no prazo de 15 dias contados do conhecimento do fato, sob pena de preclusão, motivo pelo qual não gera nulidade se não arguida em momento oportuno, nem admite a interposição de ação rescisória.

➢ Obs.: as hipóteses de impedimento e suspeição no âmbito dos tribunais estão previstas no artigo 147 do CPC⁵.

Tema: Ministério Público no Processo Civil

2.Ministério Público (176/181 CPC) (dupla atuação)

Na esfera cível o Ministério Público possui dupla atuação, pois pode atuar como parte ou como fiscal da ordem jurídica, sendo sua disciplina normativa prevista nos artigos 176 a 181 do CPC.

2.1. Parte (177 CPC)

O Ministério Público, nos termos do artigo 177 do CPC⁶, atua de acordo com suas finalidade institucionais. Dentro destas hipóteses o MP pode ser parte ( autor ou réu, sendo demandado apenas no caso de embargos à execução, ação de anulação de TAC e ação rescisória).

5 CPC, art. 147. “Quando 2 (dois) ou mais juízes forem parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, o primeiro que conhecer do processo impede que o outro nele atue, caso em que o segundo se escusará, remetendo os autos ao seu substituto legal.”

6 CPC, art. 177. “O Ministério Público exercerá o direito de ação em conformidade com suas atribuições constitucionais.”

a) Finalidades institucionais (art. 127 da CF e 176 CPC) (04): as quatro finalidades institucionais do MP estão previstas no artigo 127 da CF⁷ e no artigo 176 do CPC⁸, sendo:

- a defesa do regime democrática;

- a defesa da ordem jurídica;

- a tutela dos interesses sociais; e

- a tutela dos interesses e direitos individuais indisponíveis.

b) Hipóteses de atuação (expressa previsão legal): o MP atua como parte apenas nas hipóteses em que há previsão legal, que se dá através da atuação em três grandes segmentos: ações individuais por atribuição própria, ações individuais por substituição processual (súmula 594 do STJ) e ações coletivas.

! ações individuais por atribuição própria: são exemplos a propositura de ação rescisória nos casos em que há colusão das partes a fim de fraudar a lei (artigo 967, inc. III, alínea “b”, do CPC⁹), bem como as ações de nulidade de casamento (artigo 1.549 do CC¹⁰), a ação de anulação de registro civil, de anulação de registro de imóvel, dissolução de fundação etc.

! ações individuais por substituição processual (súmula 594 do STJ): a substituição processual ocorre quando alguém age em nome próprio na defesa de direito alheio (artigo 17 e 18 do CPC). Desta forma, o MP atua como substituto processual, sendo exemplo a ação civil ex

7 CF, artigo 127: “ O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”

8 CPC, art. 176. “O Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis.”

9CPC, art. 967. “Têm legitimidade para propor a ação rescisória:

(...)

III - o Ministério Público:

(...)

b) quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei;”

10 CC, Art. 1.549. “A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.”

delicto (artigos 63 a 68 do CPP), bem com a possibilidade de solicitar alimentos ao incapaz (Súmula 594 do STJ¹¹).

! ações coletivas: a principal atuação do MP como parte no processo civil é na propositura de ações coletivas e ação civil pública (artigo 5º da Lei 7.347/85).

c) Prerrogativas processuais: ao atuar como parte, possui o MP determinadas prerrogativas processuais que se justificam por atuar em favor da sociedade.

MP - PRERROGATIVAS PROCESSUAIS COMO PARTE

1ª) intimação e vista pessoal, por carga, remessa ou meio eletrônico (180 e 183, § 1º, do CPC) (art.

41, IV, da Lei 8.625/93) (STJ. REsp 1.278.239-RJ – termo inicial do prazo) (REsp 1.349.935-SE – ineficácia intimação em audiência)

Sendo processo físico, o MP tem direito de ser intimado pessoalmente, por carga ou por remessa.

Desta forma, não há publicação pelo Diário Judicial Eletrônico (DJE), intimação por carta ou por oficial de justiça em autos físicos. Contudo, sendo o processo digital, a intimação do MP é realizada por meio eletrônico.

➔ Obs.:

No julgamento do REsp 1.278.239-RJ, o STJ entendeu que o termo inicial para a contagem do prazo nos casos de carga ou remessa é a entrada dos autos na Promotoria.

No julgamento do REsp 1.349.935-SE, o STJ decidiu que o entendimento de que as partes saem intimadas da audiência, começando, então, a contagem dos respectivos prazos, não se aplica ao MP ante a prerrogativa de intimação pessoal, por carga ou por remessa.

11 STJ, Súmula 594. “O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente independentemente do exercício do poder familiar dos pais, ou do fato de o menor se encontrar nas situações de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou eficiência da Defensoria Pública na comarca.”

2ª) prazo em dobro, inclusive nos recursos (180 CPC): o MP possui prazo em dobro, inclusive em recursos, conforme artigo 180 do CPC¹².

3ª) isenção do pagamento de despesas processuais, inclusive preparo e porte de remessa (arts. 91 e 1.007, § 1º, do CPC). Perícia regime especial (91, §§): de acordo com os artigos 91 e 1.007, §1º do CPC¹³, o MP possui isenção de pagamento de despesas processuais, inclusive preparo e porte de remessa e retorno - assim como as Fazendas Públicas de forma geral.

Contudo, há um regime especial em relação a perícia: de rigor o MP não realiza o pagamento antecipado da perícia, mas, possuindo previsão orçamentária para tanto, deve realizar o pagamento.

Caso não possua previsão orçamentária, pode ser solicitada a realização da perícia por órgãos públicos, que o vencido pague ao final do processo ou que o próprio MP assim o faça no exercício seguinte - artigo 91, §2º, do CPC. Contudo, sendo o MP o vencido na perícia, o professor destaca que se não possuir previsão orçamentária para o pagamento, ele pode não ser realizado, já que o MP é o próprio Estado.

12 CPC, art. 180. “O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1º .

§ 1º Findo o prazo para manifestação do Ministério Público sem o oferecimento de parecer, o juiz requisitará os autos e dará andamento ao processo.

§ 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o Ministério Público.

13 CPC, art. 91. “As despesas dos atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público ou da Defensoria Pública serão pagas ao final pelo vencido.”

CPC, art. 1.007: “No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

§2º Não havendo previsão orçamentária no exercício financeiro para adiantamento dos honorários periciais, eles serão pagos no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público.”

4ª) isenção no pagamento de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé (17 e 18 da Lei 7.347/85)

O MP é isento do pagamento de honorários advocatícios, salvo se comprovado sua má-fé, conforme artigos 17 e 18 da Lei 7.347/85¹⁴. O professor destaca que nos casos em que a má-fé é comprovada quem realiza é o pagamento é o próprio Estado (Estado, se MP estadual, ou a União, se MPF). Se constatada culpa ou dolo do promotor, este pode ser acionado regressivamente pelo Estado.

5ª) intimação pessoal das testemunhas por si arroladas (455, § 4º, III, CPC)

As testemunhas arroladas pelo MP não precisam ser intimadas, conforme dispõe o artigo 455, §4º, inc. III, do CPC¹⁵, sendo exceção a regra geral - já que o CPC determina a intimação das testemunhas arroladas pelo advogado da parte.

2.2. Fiscal da ordem jurídica (custos legis) (Recomendação CNMP 34/2016) Como fiscal da ordem jurídica, o MP atua como órgão opinativo/parecerista.

a) Hipóteses de atuação como fiscal (178 CPC)

A disciplina administrativa que versa sobre a atuação do MP na esfera cível está prevista no artigo 178 do CPC que deve ser complementado pela análise da Recomendação do CNMP 34/2016. Como fiscal da ordem jurídica, o MP atua na defesa de interesses:

1ª) incapazes: seja absolutamente ou relativamente incapaz;

14 Lei 7.347/85, art. “17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.”

Lei 7.347/85, art. 18. “Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.”

15 CPC, artigo 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. (...)

§4º A intimação será feita pela via judicial quando:

III - a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública.”

2ª) interesse público (ou social) (da coletividade) (ATENÇÃO: parágrafo): interesse público, social ou da coletividade - contudo, interesse público é diferente de interesse da Fazenda, motivo pelo qual o MP não atua, como regra, nas causas em que o Estado é parte - conforme parágrafo único do artigo 178, do CPC.

3ª) conflitos coletivos pela posse da terra (554, § 1º, e 565, § 2º, CPC): atuará em conflitos coletivos pela posse da terra - independente de ser urbana ou rural - desde que se trate de conflito coletivo, conforme artigo 178¹⁶, 554, §1º¹⁷ e 565, §2º¹⁸ do CPC.

4ª) demais hipóteses previstas em lei (vide art. 698, parágrafo, CPC, incluído pela Lei nº 13.894/2019): o MP também atua nas demais hipóteses previstas em lei, como no caso de

16 CPC, art. 178. “O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam:

I - interesse público ou social;

II - interesse de incapaz;

III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana.

Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.”

17 CPC, art. 554. “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.

§ 1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.”

18 CPC, art. 565. “No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2º e 4º.

(...)

§ 2º O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.”

processos cíveis derivados de violência doméstica familiar, conforme preceitua o artigo 698, parágrafo único, do CPC¹⁹, incluído pela Lei nº 13.894/2019. O professor também comenta sobre a atuação do MP como órgão opinativo no Mandado de Segurança (artigo 12 da Lei 12.016/09²⁰), destacando que em determinados MS (ex. multa de trânsito), o MP tende a declinar a atuação - deixando claro não concordar com esta ausência de atuação por decorrer de determinação legal.

5ª) questão de estado e capacidade (FIM NO CPC): ao contrário do previsto no CPC/73, o MP não atuará em questões de estado e capacidade, como por exemplo alteração de regime de casamento, divórcio sem presença de incapaz etc, tendo sido essa atuação extinta pelo CPC/15. Desta forma, nos termos do artigo 698, caput, do CPC, o MP atuará em questões de estado e capacidade das pessoas se houver interesse de incapaz.

b) Quem define quando o MP atua?

i) MP (Recomendação CNMP 34/2016): de acordo com a Recomendação do CNMP 34/2016, é o próprio MP que decide por sua atuação no caso concreto.

ii) Juiz: existe uma posição minoritária que defende que a atuação do MP é definida pelo juiz - o professor orienta que esta posição não deve ser adotada nem mesmo nas provas de magistratura por não possuir prestígio na doutrina e na jurisprudência.

iii) MP e Juiz (Nery): quem define a atuação do MP são os dois órgãos: MP e Juiz, pois só haverá a atuação do MP se ambos os órgãos se manifestarem neste sentido - com a recusa de

19CPC, art. 698: “Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo.

Parágrafo único. O Ministério Público intervirá, quando não for parte, nas ações de família em que figure como parte vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha).” (Incluído pela Lei nº 13.894, de 2019)

20 Lei 12.016/09. art. 12. “Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.”

uma deles não há atuação. O professor destaca entender que, com exceção das provas para o MP, esta posição deve ser a adotada.

c) Impedimento e suspeição de membros do MP (148, § 1º, CPC)

O MP, ao atuar como fiscal da ordem jurídica, possui as mesmas causas de impedimento e suspeição do juiz, conforme dispõe o artigo 148, inc, I, do CPC²¹. Contudo, se não houver previsão na Constituição Estadual, quem julgará o impedimento ou a suspeição do membro do MP será o próprio juiz da causa.

d) Prerrogativas processuais como fiscal (179 CPC)

Como fiscal da ordem jurídica o MP possui prerrogativas processuais, conforme dispõe o artigo 179 do CPC²². O professor destaca que atuando como fiscal da ordem jurídica o MP possui ainda mais prerrogativas quando comparadas àquelas que possui quando atua como parte.

MP - PRERROGATIVAS PROCESSUAIS COMO FISCAL

1ª a 5ª ) Todas do MP como parte (05): como fiscal da ordem jurídica possui todas as prerrogativas de quando atua como parte - vide item 2.1, “c” - acrescidas das seguintes:

6ª) Vista depois das partes (179, I, CPC): o MP sempre se manifesta após as partes, conforme artigo 179, inc. I, do CPC.

7ª) Possibilidade de produção de provas e requisição de medidas processuais pertinentes (179, II, CPC): pode requerer a produção de provas, bem como a requisição de medidas processuais que entender pertinentes, nos termos do artigo 179, inc. II, CPC.

8ª) Arguição de incompetência (65, parágrafo, CPC): pode arguir incompetência relativa ou absoluta, conforme artigo 65, parágrafo único, do CPC²³.

21 CPC, art. 148. “Aplicam-se os motivos de impedimento e de suspeição:

I - ao membro do Ministério Público;”

22 CPC, art. 179. “Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público:

I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;

II - poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.”

23 CPC, art. 65. “Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação.

9ª) Legitimidade (sempre) e interesse (nem sempre) em recorrer (179, II e 997 CPC) (súmula 99 STJ):

ao atuar como fiscal da ordem jurídica, o MP sempre possui legitimidade para recorrer. Contudo, há controvérsia em relação à existência de interesse, pois será necessário verificar se o interesse tutelado foi prejudicado pela decisão - utilizando-se, portanto, o critério de sucumbência para a definição do interesse de recorrer. Desta forma, em determinados casos, embora o MP possua legitimidade para recorrer, não possuirá interesse.

Ex.: ação de alimentos em que o MP opina pela fixação em um salário mínimo, sendo assim fixado pelo juiz - neste caso, embora o MP possua legitimidade, não terá interesse para recorrer, uma vez que o interesse por ele tutelado foi integralmente acolhido. Entretanto, opinando o MP pela fixação de um salário mínimo a título de alimentos, mas sendo fixado em meio salário mínimo pelo juiz, haverá legitimidade e interesse para recorrer, por não ter sido acolhido o interesse jurídico tutelado.

Contudo, deixando o juiz de abrir vista ao MP em ação de alimentos que envolva incapaz, mas fixando a verba alimentar nos termos requeridos na inicial, embora exista legitimidade para o MP recorrer, não haverá interesse. O contrário ocorre se o juiz não abrir vista e fixar os alimentos em valor inferior ao solicitado pela criança, pois neste caso o MP terá legitimidade e interesse para recorrer.

10ª) Nulidade pela não intimação (art. 277/279 CPC) (depende de prejuízo): sendo caso de atuação do MP, a ausência de autuação apenas causará a nulidade da decisão pela não intimação desde que comprovado o prejuízo (conforme explicado no tópico anterior). O §2º do artigo 279 do CPC é claro ao prever que “a nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo.”

Parágrafo único. A incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministério Público nas causas em que atuar.”