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Curso/Disciplina: Processo Coletivo
Aula: Legitimidade da Defensoria Pública. Legitimidade TAC. Legitimação Conglobante. Legitimação
na AP. Legitimação na ACP Genérica – 26
Professor (a): Fabrício Bastos
Monitor (a): Luis Renato Ribeiro Pereira de Almeida
Aula 26
LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA (ART. 5.º, II, LACP)
A legitimidade da Defensoria Pública está prevista no art. 5.º, II, da LACP. Com o advento da Lei
11.448/07, cessou a discussão acerca da possibilidade de a Defensoria Pública promover uma demanda
coletiva. O legislador passou a permitir expressamente a propositura de demanda coletiva pela Defensoria
Pública.
LACP. Art. 5.º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: II - a Defensoria Pública (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
A CONAMP ajuizou a ADI 3.943, e nessa oportunidade o STF julgou constitucional a legitimidade da
Defensoria Pública. A CONAMP utilizou como fundamentos:
a) Superfetação de atribuições: o Ministério Público já atua nesse campo, logo, não há necessidade
de a Defensoria Pública poder promover uma ação coletiva. Haverá uma superfetação de atuação,
isto é, de atribuição, de legitimidade nessa seara. Ademais, como argumento de reforço, essa
possibilidade não faz parte do rol da atuação funcional da Defensoria Pública.
b) Fixação de legitimação restritiva: subsidiariamente, caso rejeitada a primeira alegação, a CONAMP
pediu que fosse reconhecida uma legitimação restritiva, isto é, atrelada aos hipossuficientes.
O STF decidiu que a legitimação da Defensoria existe e é ampla, não atrelada aos hipossuficientes.
Contudo, nesse contexto, a LC 132 alterou o art. 4.º da LC 80/94 e preconizou, de forma expressa, que
a atuação da Defensoria Pública na tutela coletiva fica atrelada aos hipossuficientes.
LC 80/94. Art. 4.º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
A EC 80/14 alterou a redação do art. 134, CRFB/88, também estabelecendo que atuação da Defensoria
estaria atrelada aos hipossuficientes.
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CRFB/88. Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014).
Portanto, após a decisão do STF, duas normas jurídicas expressamente restringiram o âmbito de atuação
da Defensoria Pública na seara da tutela coletiva.
Há, contudo, acórdãos do STF e do STJ entendendo que a legitimidade da atuação da Defensoria Pública
é ampla, podendo ocorrer na defesa de qualquer interesse transindividual.
LEGITIMIDADE PARA FIGURAR COMO TOMADOR DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TAC
(ART. 5.º, §6.º, LACP)
A legitimidade para propor a celebração do TAC está prevista no art. 5.º, §6.º, LACP. O legislador previu
essa legitimidade para os “órgãos públicos legitimados”. Deve-se investigar, contudo, o alcance dessa
expressão.
LACP. Art. 5.º. §6.°. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Em princípio, é possível afirmar que a expressão:
a) Abrange: Ministério Público, Fazenda Pública e Defensoria Pública (pois são órgãos públicos
legitimados para a propositura de ação coletiva);
b) Não abrange: associação civil e sindicatos (pois são pessoas jurídicas de direito privado).
ART. 5.º, II, LACP
(LEI 11.448/07) ADI 3.943 STF CONSTITUCIONAL
CONAMP FUNDAMENTOS
SUPERFETAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES
NÃO FAZ PARTE DO ROL DE ATUAÇÃO FUNCIONAL FIXAÇÃO DE LEGITIMAÇÃO RESTRITIVA ATRELADA AOS HIPOSSUFICIENTES LC 132 --> ART. 4.º, LC 80/94 EC 80 --> ART. 134, CRFB/88
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Quanto às Estatais há divergência doutrinária.
• 1.ª tese: não podem celebrar o TAC (figurar como tomador do TAC), pois são pessoas jurídicas de
direito privado.
• 2.ª tese (defendida, entre outro, por Hugo Nigro Mazzilli): depende do âmbito de atuação. As
estatais podem ser prestadoras de serviços público ou exercer atividade econômica. Se as estatais
forem prestadoras de serviços públicos poderão celebrar o TAC, pois seu regime jurídico estaria
aproximado do Poder Público. Logo, poderiam celebrar o TAC. De outro lado, se a estatal exercesse
atividade econômica não poderia figurar como tomadora do TAC, pois do contrário (caso pudesse
figurar como tomadora do TAC) haveria uma quebra do regime jurídico constitucional de paridade
com a iniciativa privada previsto no art. 173, §2.º, CRFB/88.
CRFB/88. Art. 172. §2.º. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado
A estatal que exerce atividade econômica não pode ter prerrogativas que não são extensivas à iniciativa
privada, logo não pode celebrar TAC. Para os defensores dessa tese, se a estatal exercer atividade econômica
em regime de monopólio não há que se falar no regime de paridade com a iniciativa privada, pois neste caso
(exercendo a atividade em monopólio) pressupõe-se que não há concorrência. Portanto, não havendo
concorrência, não há que se falar em violação ao art. 173, §2.º, CRFB/88.
Não se deve confundir, contudo, a legitimidade para a propor a celebração do TAC (trabalhada neste
ponto) com a legitimidade para ser destinatário do TAC. Qualquer pessoa pode ser destinatária da proposta
do TAC (pessoa física ou pessoa jurídica, de direito público ou privado), desde que tenha capacidade de fato
ou de exercício.
LEGITIMIDADE PARA FIGURAR COMO TOMADOR DO TAC ART. 5.º, §6.º, LACP "ÓRGÃOS PÚBLICOS LEGITIMADOS" QUAL É O ALCANCE? ABRANGE MP, FP E DP NÃO ABRANGE ASSOCIAÇÃO CIVIL E SINDICATOS POLÊMICA E AS ESTATAIS? 1.ª TESE 2.ª TESE NÃO PODEM CELEBRAR TAC DEPENDE DO ÂMBITO DE ATUAÇÃOPág
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LEGITIMAÇÃO CONGLOBANTE (ART. 18, CPC)
A legitimação (ou legitimidade) conglobante é aquela que decorre do ordenamento jurídico. Essa
legitimação conglobante refere-se à legitimação extraordinária (sinônimo de substituição processual).
No CPC/73, quando se falava em legitimidade extraordinária/substituição processual, verificava-se no
art. 6.º a necessidade de autorização legal. Ou seja, havia a necessidade de lei autorizando a legitimidade
extraordinária.
No art. 18 do CPC/15 há um viés diferente: a legitimidade extraordinária decorre do ordenamento, de
modo que uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico será capaz de fixar a legitimidade
extraordinária. Em razão disso, muitos autores afirmam que não haverá necessidade de autorização legal, uma
vez que a legitimidade poderá decorrer diretamente do ordenamento jurídico.
CPC/15. Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
Neste ponto, deve-se investigar se é possível que um negócio jurídico processual (art. 190
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legitimidade extraordinária, o que se chama de legitimidade extraordinária convencionada, negociada ou
negocial.
Prevalece na doutrina a impossibilidade de negócio jurídico processual para criação de legitimidade
extraordinária na tutela coletiva.
LEGITIMAÇÃO NA AÇÃO POPULAR
O cidadão eleitor tem legitimidade ativa para a propositura de ação popular (arts. 5.º, LXXIII, CRFB/88
e 1.º, LAP). Neste caso se está diante de um exemplo de legitimidade ativa coletiva extraordinária exclusiva,
pois só quem pode promover a ação popular é o cidadão eleitor, ou seja, somente ele pode iniciar.
CRFB/88. Art. 5.º. LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
LEGITIMAÇÃO CONGLOBANTE (ART. 18, CPC)
É AQUELA QUE DECORRE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA = SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL
NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL? (ART. 190, CPC)
CRIADOR DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA (CONVENCIONAL,
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ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
LAP. Art. 1.º. Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
Contudo, é possível a assunção da legitimidade e do processo pelo Ministério Público ou Fazenda
Pública, nos termos dos art. 6.º, §3.º; 9.º; 16 e 17, da LAP.
Art. 6.º. §3.º. A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
Art. 9.º. Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.
Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
Art. 17. É sempre permitida às pessoas ou entidades referidas no art. 1º, ainda que hajam contestado a ação, promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar a execução da sentença contra os demais réus.
Logo, o cidadão eleitor ostenta apenas a legitimação ativa coletiva extraordinária originária, inicial, mas
o MP e a Fazenda Pública podem assumir a condução do processo e, consequentemente, também assumir a
legitimidade.
O art. 6.º, caput, LAP traz o rol dos legitimados passivos da ação popular: Fazenda Pública, beneficiários
diretos e indiretos, aqueles que participam, concorrem ou induzem de alguma forma a prática do ato.
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
O art. 6.º deve ser combinado com o art. 7.º, III, da mesma lei.
Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira
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instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.
LEGITIMAÇÃO NA ACP GENÉRICA
Quanto ao polo ativo, a legitimidade está prevista no art. 5.º, da LACP.
Art. 5.º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
O dispositivo deve ser combinado com os arts. 3.º, Lei 7.853/89; 82, CDC; 210, ECA; 81, Estatuto do
Idoso; 54, XIV, EAOAB; 37, Lei 6.001/73.
Lei 7.853/89. Art. 3.º. As medidas judiciais destinadas à proteção de interesses coletivos, difusos, individuais homogêneos e individuais indisponíveis da pessoa com deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela União, pelos Estados, pelos Municípios, pelo Distrito Federal, por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, por autarquia, por empresa pública e por fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção dos interesses e a promoção de direitos da pessoa com deficiência.
CDC. Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. ECA. Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público;
II - a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os territórios;
III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária.
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Estatuto do Idoso. Art. 81. Para as ações cíveis fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos, consideram-se legitimados, concorrentemente:
I – o Ministério Público;
II – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; III – a Ordem dos Advogados do Brasil;
IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre os fins institucionais a defesa dos interesses e direitos da pessoa idosa, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária.
EAOAB. Art. 54. Compete ao Conselho Federal: XIV - ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei.
Lei 6.001/73. Art. 37. Os grupos tribais ou comunidades indígenas são partes legítimas para a defesa dos seus direitos em juízo, cabendo-lhes, no caso, a assistência do Ministério Público Federal ou do órgão de proteção ao índio.
