ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL ECONÔMICO
ALEX PINHEIRO CENTENO
EVASÃO DE DIVISAS E A NORMA PENAL EM BRANCO
SÃO PAULO
ALEX PINHEIRO CENTENO
EVASÃO DE DIVISAS E A NORMA PENAL EM BRANCO
Artigo acadêmico apresentado a GVlaw, da Direito GV, da Fundação Getulio Vargas, como exigência parcial para obtenção de aprovação na disciplina de Direito Penal Econômico, no ano letivo de 2009, sob orientação dos professores: Celso Vilardi, Flávia Pereira e Theodomiro Neto.
SÃO PAULO
Introdução
Com as mudanças e os avanços da sociedade moderna, o Direito, como regimento regulatório e protetor das relações sociais, teve de se adaptar ao momento histórico em que se via o sistema financeiro mundial. Segundo Milton Fornazari Junior1, no Brasil, tal situação não era diferente, no entanto, a adaptação se dava de maneira a proteger, no caso da edição dos crimes de evasão de divisas, a saída do capital ou da riqueza do país em razão da instabilidade econômica que o país passava, além de combater a lavagem de dinheiro.
Por esta motivo, ou seja, o dinamismo deste novo sistema financeiro mundial e as dificuldades da economia brasileira podem ser a causa pela qual o legislador adotou o mecanismo da norma penal em branco para a redação do crime de evasão de divisas. Assim, analisando o artigo vinte e dois da Lei 7.492/86 sobre a ótica da dinâmica do sistema financeiro, busca-se entender melhor a redação dada ao texto legal e a finalidade do legislador.
Portanto, este artigo vai estudar a norma penal em branco, o crime de evasão de divisas, a relação destes com a dinâmica da atual sociedade moderna e o sistema financeiro nacional.
1. A Norma Penal em Branco
Rogério Greco2 entende que as normas penais em branco são aquelas normas que vão precisar de um complemento no seu preceito primário (preceptum iuris), ou seja, a descrição da conduta do ilícito penal está incompleta, precisando de um suplemento.
Preceito Primário (preceptum iuris) + Preceito Secundário (sanctio iuris) = Norma Penal3
Ainda segundo Greco, este complemento pode ser de origem homogênea4, ou seja, editado pelo mesmo ente que criou a norma penal incompleta, ou heterogênea5, quando editada por uma fonte diferente daquela que editou a norma manca.
1 FORNAZARI JUNIOR, Milton. Evasão de divisas: breves considerações e distinção com o crime de lavagem
de dinheiro. Disponível em: <
http://74.125.47.132/search?q=cache:CxBk5ToAsB4J:www.mp.to.gov.br/cint/cesaf/arqs/080109120328.pdf+bac en+circular+evasao+divisas&cd=6&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 20 maio 2009.
2 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. Niterói: Editora Impetus, 2005. 3 Cf. Referência de rodapé n.2.
4
(HC 9768 / SP - HABEAS CORPUS - 1999/0049718-0 – RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER (1109) - T5 - QUINTA TURMA – JULGADO EM: 04/11/1999 – PUBLICADO: DJ 13/12/1999 P. 163 - RT VOL. 776 P. 551)
No presente artigo, o foco será sobre a norma penal em branco heterogênea, uma vez que se busca entender como ela se aplica perante a idéia do crime de evasão de divisas e a capacidade de influência que a instância administrativa tem sobre a regulação do preceito primário deste crime.
A de ressaltar a crítica feita por Greco quanto a norma penal em branco heterogênea. Para o autor, este de tipo norma vai contra o princípio da legalidade, uma vez que pode ser modificada sem passar pelo devido processo legislativo, ou seja, os representantes do povo, deputados e senadores, não participam de sua edição.
No entanto, conforme Milton Fornazari Junior6, para que uma norma penal em branco heterogênea, não infrinja a Constituição Federal e, diferente da opinião de Greco, esteja de acordo com o princípio da legalidade, arrola o autor os seguintes requisitos: a) que a remissão esteja justificada em razão do bem jurídico protegido pela norma penal; b) que a norma já preveja a sanção penal no seu preceito secundário; e c) que o preceito primário contenha o “núcleo essencial da proibição”.
No que se refere ao texto do crime de evasão de divisas, a norma penal em branco encontra-se no caput do Art. 22 da Lei 7.492/86, que tem a seguinte redação – “efetuar operação de câmbio não autorizada” – e parágrafo único – “promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.”(g/n)7 – não há infração aos requisitos supramencionados, o que presume a constitucionalidade e legalidade da norma penal em branco heterogênea.
Portanto, há na redação a influência da seara administrativa sobre o crime de evasão de divisas. No entanto, o crime não perde seu núcleo ideal principal, além de manter claro seu preceito secundário.
2. Crime de Evasão de Divisas
O crime de evasão de divisas surgiu com a Lei 7.492/86. Sua redação prevê que a pessoa que praticar operação de câmbio, sem a devida autorização, com a finalidade de enviar
5
(HC 97355 / BA - HABEAS CORPUS - 2007/0305333-3 – RELATORA: MINISTRA JANE SILVA DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG] [8145] - T6 - SEXTA TURMA – JULGADO EM: 18/03/2008 – PUBLICADO: DJE 14/04/2008).
6 Cf. referência de rodapé n.1. 7
(AGRG NO RESP 999575 / BA - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2007/0255881-1 – RELATOR: MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (1112) - T6 - SEXTA TURMA – JULGADO EM: 29/04/2008 – PUBLICADO: DJE 04/08/2008)
riquezas para fora do país, ou lá mantê-las, comete o crime de evasão de divisas. Em outras palavras, o crime se perfaz em duas situações de condutas dolosas.
O bem jurídico tutelado por tal dispositivo legal é, segundo Milton Fornazari Junior8, o regular funcionamento das políticas cambiais do país, que não deixa de ser um ramo do exercício estatal da manutenção do equilíbrio da ordem econômica. Destarte, é possível definir um bem jurídico diretamente tutelado por este dispositivo penal, que é a política cambial, e um indiretamente tutelado, que é a proteção a ordem econômica.
Há de se ressaltar que, na época em que tal ilícito penal fora criado, não havia a lei contra a lavagem de dinheiro, o que era, assim sendo, uma das utilidades do crime de evasão de divisas. No entanto, como a lei de combate a lavagem de dinheiro fora editada, não é mais função do ilícito de evasão de divisas o combate a lavagem de dinheiro.
Entendido os preceitos básicos do crime de evasão de divisas, é possível observar suas características peculiares, especialmente, como fora criado para funcionar em conjunto com os interesses da política cambial nacional, especialmente, quando, como supramencionado, leva-se em conta que o ilícito é constituído por norma penal em branco.
3. Influências da Instância Administrativa Sobre o Crime de Evasão de Divisas Muito embora, como demonstrado anteriormente, a posição de Greco acerca da violação ao princípio da legalidade seja bem fundamentada, deve-se fazer uma análise nos moldes apresentados por Milton Fornazari Junior, ou seja, aceitando uma maior dinâmica da norma penal em branco heterogênea para o caso do crime de evasão de divisas.
Conforme Luciano Feldens e Andrei Schmidt9, deve-se entender como crucial a flexibilidade que o ilícito de evasão de divisas dá aos princípios do Direito Penal. O intuito aqui, como estudado no tópico anterior, é proteger a economia, mais especificamente as riquezas do país dentro de um sistema que é altamente fluido e em constante adaptação às mudanças econômicas.
Desta maneira, presume-se que o legislador não usou de norma penal em branco à toa, quando redigiu o texto do crime de evasão de divisas. Pois, com a norma sendo definida pelo órgão competente pela política cambial do Brasil, fica desprendida do longo processo
8
Cf. referência de rodapé n.1. 9
FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. O CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS: A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.
legislativo e passando a ser elaborada por técnicos especialistas no setor cambial sendo possível vislumbrar uma melhor adaptação do ilícito à atual política cambiária.
Assim, analisando a redação legal, o crime de evasão de divisas, possui, como visto anteriormente, os seguintes núcleos: no caput doArt. 22 da Lei 7.492/86 – “efetuar operação de câmbio não autorizada” – e parágrafo único – “promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.”(g/n).
É notório, desta leitura, que a conduta é praticar a evasão sem autorização, ou seja, a autorização é o comando comum ao caput do artigo e seu parágrafo único, mesmo quanto ao trecho final do parágrafo, já que declarar não deixa de ser uma espécie de autorização.
O órgão responsável por essa autorização está previsto na Lei nº 4.595/64, que foi recebida pela Constituição. Segundo o Art. 9º desta lei, compete ao Banco Central cumprir com as normas em vigor.
Atualmente o regramento válido é o da Circular n. 3.384/2008 do BACEN, que reitera a Circular n. 3.280/05, também do BACEN. Nela está estipulado o complemento da norma penal em branco heterônoma do crime de evasão de divisas.
Pela circular, a previsão para a primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86, estipula que toda a saída de divisas do país deve-se dar por meio de transferência bancária ou se realizadas em espécie, com valor superior a R$ 10.000,00, devem ser apresentadas por meio de declaração de porte de valores.
A previsão para a segunda parte do parágrafo único do tipo penal da evasão fiscal estipula o montante considerado ilegal de se manter fora do país como de mais de U$ 100.000,00.10
A previsão para o caput é a informação11 ao Banco Central de toda a operação de câmbio realizada ou de toda a operação de saída feita por transferência bancária ou por declaração de porte de valores, em caso de saída em espécie e acima de R$ 10.000,00.
Assim, resta clara a influência que a seara administrativa tem sobre o crime de evasão de divisas, não só por estipular seus complementos, mas por influenciar a constante transformação desse ilícito penal, alterando sua rigidez de uma idéia existente nos anos 80,
10 (HC 48969 / DF – HABEAS CORPUS - 2005/0172246-6 – RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP (1111) -
T5 - QUINTA TURMA – JULGADO EM: 17/10/2006 – PUBLICADO: DJ 13/11/2006 P. 276 - RDR VOL. 38 P. 361)
11
(RHC 9281 / PR - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 1999/0104279-8 – Relator: Ministro GILSON DIPP (1111) - T5 - QUINTA TURMA – Julgado em: 13/09/2000 – Publicado: DJ 30/10/2000 p. 167 - LEXSTJ vol. 139 p. 260 - RT vol. 787 p. 554)
para uma composição moderna e de acordo com a dinâmica mercadológica da atual conjuntura global.
Conclusão
Após este estudo muito breve acerca do crime de evasão de divisas é possível fazer uma série de observações acerca de sua sistemática.
Primeiramente, é possível concluir que a norma penal em branco heterônoma que o compõe não está em desacordo com os preceitos constitucionais, uma vez que pela análise da legislação é possível identificar que o legislador tinha a intenção de permitir este dinamismo ao poder executivo, responsável pelo controle da política cambiária através do BACEN e da CMN, fazendo com que as regras possam acompanhar em ritmo semelhante ao da alterações do sistema econômico mundial e as necessidades da economia brasileira.
Em segundo lugar fica claro que a função do crime de evasão de divisas deixou de ter importância com o passar do tempo. Isto se deu pelo fato de que a economia nacional (Pano Real) e global terem se transformado em um ente transnacional e integrado, no qual o capital esta em constante fluxo.
Além disso, com a criação do crime de lavagem de dinheiro, o ilícito penal da evasão de divisas perdeu ainda mais importância. No atual contexto, este tipo penal funciona apenas como uma forma de enforcement para induzir o evasor a declarar a saída de divisas ou a manutenção de divisas fora do país ao órgão competente, no caso o Banco Central.
Desta maneira, a força de influência do crime fora drasticamente reduzida durante sua história e, portanto, junto com ela a capacidade da esfera administrativa de ser agressiva contra aqueles que realizavam a evasão de divisas.
No entanto, deve ser ressaltado que ainda hoje a política cambial do Poder Executivo tem influência sobre este ilícito penal, uma vez que o Art. 22, da Lei 7.492/86, não fora modificado e, destarte, permanece uma norma penal em branco e sujeito as vontades da administração.
Referências Bibliográficas
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HC 97355 / BA - HABEAS CORPUS - 2007/0305333-3 – RELATORA: MINISTRA JANE SILVA DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG] [8145] - T6 - SEXTA TURMA – JULGADO EM: 18/03/2008 – PUBLICADO: DJE 14/04/2008
HC 48969 / DF – HABEAS CORPUS - 2005/0172246-6 – RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP (1111) - T5 - QUINTA TURMA – JULGADO EM: 17/10/2006 – PUBLICADO: DJ 13/11/2006 P. 276 - RDR VOL. 38 P. 361
HC 8133 / RS - HABEAS CORPUS - 1998/0083260-2 - Lei nº 4.595/64 – Relator: Ministro VICENTE LEAL (1103) - T6 - SEXTA TURMA – Julgado em: 19/09/2000 – Publicado: DJ 12/02/2001 p. 145 JBC - vol. 40 p. 122 - LEXSTJ vol. 141 p. 294 RSTJ vol. 145 p. 573
RHC 9281 / PR - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 1999/0104279-8 – Relator: Ministro GILSON DIPP (1111) - T5 - QUINTA TURMA – Julgado em: 13/09/2000 – Publicado: DJ 30/10/2000 p. 167 - LEXSTJ vol. 139 p. 260 - RT vol. 787 p. 554
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______. PEREIRA, Flávia Rahal Bresser Pereira. NETO, Theodomiro Dias (Coords.). Direito Penal Econômico: Análise Contemporânea. São Paulo: Saraiva, 2009.
