O controle concentrado de constitucionalidade das leis municipais no estado de Santa Catarina (2013-2018)

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA SUELE DE SOUZA ROSA

O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS NO ESTADO DE SANTA CATARINA (2013-2018)

Palhoça 2018

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SUELE DE SOUZA ROSA

O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS NO ESTADO DE SANTA CATARINA (2013-2018)

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.

Orientador Prof. Alexandre Botelho, MSc.

Palhoça 2018

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Aos meus pais e irmão que, com muito carinho е apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida. E ao professor Alexandre Botelho por todo incentivo e apoio.

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AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, pelo dom da vida, por todas as benções que já recebi e por teus planos para a minha vida serem sempre maiores do que os meus sonhos.

Aos meus pais, Mariza e Robison, por todo o amor, dedicação e pela educação recebida. Se cheguei a este momento foi por causa de vocês e por vocês. Amo vocês.

Ao Anderson Rosa, meu querido irmão, por todo apoio e carinho. Você é o melhor presente que a vida me deu. Sei que nessa vida não estou sozinha pois tenho você. Amo infinitamente ponto final.

Ao Anderson da Silveira, querido colega de trabalho, pelo apoio, motivação e boas conversas ao longo desta pesquisa.

Ao ilustre professor Alexandre Botelho, meu orientador, pela paciência, dedicação e motivação ao longo do semestre. Obrigada por não ter me deixado desistir desta aventura monográfica. Assim, permito-me citar Isaac Newton “Se cheguei até aqui foi porque me apoiei no ombro dos gigantes”.

A Universidade do Sul de Santa Catarina, seu corpo docente, a Coordenadora Geral do Direito professora Dilsa Mondardo e a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação acadêmica, o meu muito obrigado.

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Aos outros dou o direito de ser como são, a mim dou o dever de ser cada dia melhor. (Chico Xavier)

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RESUMO

A presente pesquisa tem como objetivo descrever o procedimento relativo ao controle concentrado de constitucionalidade das leis municipais no âmbito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e classificar as leis municipais arguidas inconstitucionais na corte catarinense de acordo com o seu conteúdo, no período de 2013 a 2018. Para tanto, a pesquisa utiliza dos métodos de procedimentos monográfico e estatístico, uma vez que se pretende verificar qualitativamente as espécies de leis municipais constitucionalmente contestadas no Estado de Santa Catarina. Para chegar à resposta do questionamento, primeiramente é apresentada a teoria acerca do controle de constitucionalidade e suas particularidades, objetivando verificar o procedimento do controle de constitucionalidade das leis municipais. Por fim, irá classificar e identificar as espécies de leis municipais contestadas no Estado de Santa Catarina quanto ao seu conteúdo no período de 2013 a 2018. A conclusão alcançada com a presente pesquisa revela uma preocupante ausência de conhecimento jurídico por parte dos legisladores municipais diante do elevado número de ações que foram julgadas inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Palavras chave: Controle concentrado de constitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade. Leis municipais.

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LISTA DE TABELAS

Tabela 1 – Instrumento de coleta de dados ... 51

Tabela 2 – Leis questionadas em relação a matéria por município ... 57

Tabela 3 – Alegação de desacordo perante a Constituição Estadual ... 58

Tabela 4 – Alegação de desacordo perante a Constituição Federal ... 60

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LISTA DE GRÁFICOS

Gráfico 1 – Ano ... 53

Gráfico 2 – Relator ... 54

Gráfico 3 – Município/Origem ... 55

Gráfico 4 – Região ... 56

Gráfico 5 – Matéria do direito ... 57

Gráfico 6 – A lei é constitucional ou inconstitucional? ... 62

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LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Figura 1 - Tribunal de Justiça de Santa Catarina- Jurisprudência 1 ... 49 Figura 2 - Tribunal de Justiça de Santa Catarina- Jurisprudência 2 ... 50

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SUMÁRIO

RESUMO ... 7

1 INTRODUÇÃO ... 12

2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ... 15

2.1 DESLOCAMENTOS HISTÓRICOS ... 17

2.2 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTUTICIONALIDADE ... 26

2.3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS MUNICIPAIS ... 29

3 PROCEDIMENTO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS ... 31

3.1 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL ... 32

3.2 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ... 35

3.3 AÇÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ... 37

4 CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS ... 47

4.1 DESCRIÇÃO METODOLÓGICA DA PESQUISA ... 47

4.2 FONTES DE INFORMAÇÃO ... 48

4.3 INSTRUMENTO DE COLETA DE DADOS ... 51

4.4 ANÁLISE DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE (2013-2018) .. 52

5 CONCLUSÃO ... 64

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto o controle concentrado de constitucionalidade das leis municipais, especialmente sob o viés de seu procedimento e análise estatística das ações diretas de inconstitucionalidade apresentadas perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina entre os anos 2013-2018.

A importância deste tema reside no fato de que o controle de constitucionalidade é o instrumento de verificação da compatibilidade da norma infraconstitucional com a norma constitucional, ou seja, visa comparar se um ato administrativo, legislativo, normativo está em consonância com a Constituição Estadual ou Federal. Com a participação do Município no pacto federativo, faz-se necessário conhecer e analisar o controle de constitucionalidade das leis municipais com a finalidade de melhor compreender a qualidade constitucional das leis municipais.

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito na Universidade do Sul de Santa Catarina, o presente relatório monográfico também vem colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora em buscar uma compreensão mais pormenorizada do tema, além de estar alinhado com a sua pretensão profissional, assim como para instigar novas contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de atuação do Direito Constitucional.

Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho descrever o procedimento relativo ao controle concentrado de constitucionalidade das leis municipais no âmbito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e classificar as leis municipais arguidas inconstitucionais na corte catarinense de acordo com o seu conteúdo, no período de 2013 a 2018.

Como objetivos específicos, pretende-se problematizar o controle concentrado de constitucionalidade e suas peculiaridades no âmbito estadual, descrever o procedimento do controle concentrado de constitucionalidade das leis municipais no âmbito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e, ao final, classificar e identificar as espécies de leis municipais contestadas no Estado de Santa Catarina quanto ao seu conteúdo.

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A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas por Vasco Della Giustina, no livro Controle de constitucionalidade das leis: Tribunal de Justiça

e Município. Este será, pois, o marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o

tema escolhido. Sob sua luz, pretende-se investigar os deslocamentos percebidos pelo objeto central da pesquisa, especialmente na literatura jurídica contemporânea, colmatando seu significado na atualidade.

Não é propósito deste trabalho encerrar o debate doutrinário e jurisprudencial no que diz respeito ao controle concentrado de constitucionalidade das leis municipais julgadas pelo Tribunal de Justiça de Santa. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o as ações diretas de inconstitucionalidade julgadas pela corte catarinense no período 2013-2018.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes questionamentos: a) qual o procedimento do controle concentrado de constitucionalidade das leis municipais no âmbito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina; b) qual espécie de conteúdo das leis são objeto de arguição de inconstitucionalidade na corte catarinense no período de 2013-2018?

O relatório final da pesquisa foi estruturado em cinco partes: introdução, três capítulos e conclusão. Em relação aos capítulos, pode-se, inclusive, delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente ao controle de constitucionalidade; a segunda, relativa ao procedimento do controle de constitucionalidade das leis municipais; e, por derradeiro, a classificação do controle concentrado de leis municipais no Estado de Santa Catarina.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método indutivo, e o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto na base lógica indutiva, já que se parte de uma formulação específica do problema, buscando-se uma confirmação geral.

As técnicas de pesquisa são a bibliográfica por meio da utilização de doutrinas e artigos científicos; e o documental através de pesquisa em sites oficiais, jurisprudência e legislação para o conhecimento da realidade no Estado de Santa Catarina em relação as leis municipais contestadas.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com a Conclusão, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos

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estudos e das reflexões sobre o controle concentrado de constitucionalidade das leis municipais em face a Constituição Estadual.

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2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos é assunto que atrai a atenção de juristas das mais variadas áreas do Direito, eis que todo o arcabouço jurídico brasileiro posterior a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 se submete a esse mecanismo, o qual visa manter íntegro o texto constitucional, diante de eventuais normas jurídicas que atentem contra a Constituição. No plano federal, existem muitos trabalhos acadêmicos sobre a prática do controle de constitucionalidade, especialmente no Supremo Tribunal Federal. Entretanto, identificou-se a necessidade de ampliar as pesquisas relativas a esse tema no espaço dos Estados-membros, campo em que a doutrina ainda não se dedicou com a devida atenção, encontrando-se ainda carente de pesquisas e dados que permitam uma compreensão maior deste quadro, qual seja, do controle de constitucionalidade realizado pelas cortes estaduais de justiça em relação às leis municipais.

Nesse sentido, o presente capítulo tem como objetivo problematizar o controle concentrado de constitucionalidade e suas peculiaridades no âmbito estadual. Pelas características da pesquisa, o seu objeto não poderá ser plenamente desenvolvido em sua totalidade, em razão do tempo e do espaço proposto para a realização da pesquisa, mas servirá de embasamento e fundamentação para o desenvolvimento do tema proposto e para alcançar o desiderato da presente pesquisa, qual seja, classificar as leis municipais arguidas inconstitucionais perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no período 2013-2018.

Para alcançar o objetivo delineado com a problematização do controle de constitucionalidade no âmbito estadual, antes é necessário descrever de que forma a ordem jurídica retrata uma construção de normas supra e infra ordenadas umas às outras, posto que uma norma só complementa uma ordem jurídica na proporção em que se adapta com a norma superior que estabelece a sua criação e fundamenta a sua validade. Apenas quando não ocorre essa adaptação ou conformidade entre a norma supra e infra ordenada é que surge o problema de um possível conflito entre as normas, exigindo do jurista uma solução para este problema1_.

O ordenamento jurídico de um Estado é um sistema constituído de ordem e unidade, necessitando que suas partes se comuniquem de forma harmoniosa. No caso de ruptura dessa harmonia, haverá a necessidade de mecanismos de correção criados e destinados unicamente ao reestabelecimento dessa mesma ordem e unidade. O controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos é um exemplo desses mecanismos que visam a verificação da

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compatibilidade das normas infraconstitucionais com a Constituição. Quando a discordância é identificada, um conjunto de medidas são aplicados para a superação da controvérsia, visando a restauração da unidade ameaçada (ordem e unidade). A declaração de inconstitucionalidade significa que a norma é inválida, e o procedimento tem por finalidade retirar sua eficácia do ordenamento jurídico2_.

As constituições rígidas, como é o caso da Constituição brasileira de 1988, baseiam-se em um sistema no qual existe uma distinção entre poder constituinte e poder constituído, resultando a superioridade da norma constitucional, através da criação do poder constituinte originário, sobre a lei ordinária, ato simples e puro do poder constituído, que é um poder inferior, sendo sua competência limitada pela própria Constituição. Em sentido formal, as constituições rígidas, necessitam de um processo especial para a sua revisão. Esse procedimento certifica a estabilidade ou rigidez superior daquelas. A supremacia da Constituição é incontestável em relação as demais regras vigentes aplicadas a um ordenamento jurídico. Assim é a composição e formação de uma hierarquia jurídica, que inicia na norma constitucional até as normas inferiores e a que se adequa por igual a uma hierarquia de órgãos3_.

Desse modo a concepção de controle de constitucionalidade está adjunta à supremacia constitucional sobre o ordenamento jurídico bem como à de rigidez constitucional e a proteção dos direitos fundamentais. Em consonância com o exposto, existe uma sequência lógica na estrutura normativa necessária para a supremacia constitucional, ocupando assim a hierarquia do sistema normativo, no qual o legislador poderá verificar a forma de elaboração legislativa e, por consequência, seu conteúdo. Nas constituições rígidas existe uma superioridade da norma jurídica constitucional em relação as normas infraconstitucionais produzidas pelo Poder Legislativo4_{. A rigidez constitucional é uma conditio sine qua non para}

a existência de um controle de constitucionalidade5_.

O status de lex superior atribuído à Constituição se dá por dois motivos: o primeiro por ela ser fonte de produção normativa (norma normarum) e o segundo por ser reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior (superlegalidade material), fazendo desta um parâmetro obrigatório para todos os atos normativos. A Constituição, como norma originária de elaboração jurídica (superlegalidade formal), fundamenta a inflexibilidade das leis

2_{BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da} doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 23.

3_{BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 303.} 4_{MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas , 2010. p. 710.}

5_{DUTRA, Carlos Roberto de Alckmin. O controle estadual de constitucionalidade de leis e atos normativos.} São Paulo: Saraiva, 2005. p. 14.

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fundamentais, justificando sua rigidez, traduzida na consagração, para as leis de revisão, de pressupostos processuais, formais e materiais às leis ordinárias. O mesmo valor de parâmetro material das normas constitucionais apresenta à exigência da conformidade substancial de todos os atos praticados pelo Estado e pelos poderes públicos em relação às normas e princípios constitucionais6_.

Com a conciliação da superlegalidade material e superlegalidade formal da Constituição, os atos normativos somente estarão em conformidade com o texto constitucional quando não violarem as formalidades estabelecidas para a produção desses atos e quando não refutarem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais e os princípios constitucionais7_.

A supremacia da Constituição presume a hierarquia e obriga a compatibilidade das normas do ordenamento jurídico, devendo ser supervisionada pelos órgãos responsáveis a fim de impedir a criação de leis ou atos normativos incompatíveis com sua razão de validade. Já que a competência do poder público está prevista na Constituição, espera-se que todos os envolvidos no processo de produção legislativa infraconstitucional procedam de acordo com ela. No que diz respeito a competência do poder público, pode-se dizer que se trata de uma competência relativa (juris tantum), exercendo função pragmática fundamental para a garantia da imperatividade das normas, determinando a observância dos comandos enquanto não for decretada a inconstitucionalidade pelo órgão judicial que detém a competência8_.

Realizadas essas considerações introdutórias sobre o ordenamento jurídico e o mecanismo de controle de constitucionalidade, no próximo item será apresentado um breve escorço histórico de como se desenvolveram os modelos e técnicas desse controle no decorrer da história constitucional brasileira.

2.1 DESLOCAMENTOS HISTÓRICOS

Neste tópico da pesquisa será apresentado um breve histórico do controle de constitucionalidade brasileiro desde a Constituição Imperial até a Constituição de 1988. Pelas peculiaridades da pesquisa, aqui será realizada uma exposição sucinta do desenvolvimento histórico, mas primordial para o entendimento, desenvolvimento e fundamentação do tema proposto nessa pesquisa.

6_{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:} Almedina, 2003. p.890

7_{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:} Almedina, 2003. p.890.

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A Constituição Política do Império do Brazil de 18249_{, não contemplava um sistema}

de controle de constitucionalidade semelhante ao atualmente previsto10_{. Para melhor}

compreensão do sistema imperial, necessário consignar que, sob o ponto de vista da organização político-administrativa, foram previstos poderes: Poder Legislativo, Poder Judiciário, Poder Executivo e o Poder Moderador. O Legislativo possuía, de forma plena, todos os poderes para editar, interpretar, suspender e revogar as leis, nos mesmos moldes que influenciaram a Revolução Francesa e a Lei Revolucionária de 1790, o qual vedava a interpretação judicial da lei, exigindo que o Judiciário, diante de uma controvérsia, procurasse uma Comissão Legislativa11_.

O conteúdo da lei somente poderia ser definido pelo órgão legiferante, ou seja, só o poder que criou a lei detinha competência para declarar, por disposição geral ou via de autoridade, o seu preceito. Somente o Poder Legislativo poderia interpretar seu próprio ato, suas vontades, meios e fins. A interpretação das leis não poderia ser realizada por outro poder, já que não seria capaz e tampouco possuía essa faculdade e autonomia, sendo considerado à época um absurdo se lhe dessem esse poder. Sendo perceptível que nenhum outro poder é detentor da vontade e sapiência do legislador ordinário, assim foi consagrado o dogma da soberania do Parlamento12_{. Em contrapartida, com a instituição do Poder Moderador, esse assegurava ao}

Chefe de Estado o mais elevado posto para zelar pela manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes13_.

Com a queda do Império e a instauração da República, bem como a forma federativa de governo, fizeram com que transformações surgissem advindas da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 189114_{. Tais mudanças podem ser demonstradas com a}

extinção do Poder Moderador, a organização do Poder Executivo nos moldes presidencialistas; o Poder Legislativo e, o Poder Judiciário com as garantias da vitaliciedade e da irredutibilidade

9_{BRASIL. CONSTITUIÇÃO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARÇO DE 1824).} Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 31 mar. 2018.

10_{MARTINS, Ives Gandra da Silva.; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de}

constitucionalidade: comentários à Lei n.9.868, de 10-11-1999. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 33-34.

11_{SARLET, Ingo Wolfgang.; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito}

constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 904.

12_{BUENO, José Antonio Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Brasília:} Senado Federal, 1978. p. 69.

13_{MENDES, Gilmar Ferreira.; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São} Paulo: Saraiva, 2013. p. 1037

14_{BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL ( DE 24 DE}

FEVEREIRO DE 1891). Disponível em:

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de vencimentos, mais a atribuição de exercer o controle de constitucionalidade das leis de forma difusa15_.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 inseriu disposições reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federal para revisar sentenças das Justiças dos Estados, como última instância, no momento em que fosse questionada a validade ou aplicação de tratados e leis federais, em relação a decisão do Tribunal local contrária à decisão do Supremo, quando houvesse contestação de leis ou atos federais diante da Constituição, bem como das leis federais; e, quando a decisão do Tribunal que validasse esses atos ou leis contestadas (art. 59, § 1º, a e b)16_.

Com a influência do direito norte-americano e do pensamento de personalidades como a de Rui Barbosa, que sustentara, com profundidade teórica, a adoção do judicial review no sistema brasileiro17_{, fez-se com que este instituto se tornasse decisivo para a consolidação}

do modelo difuso de controle de constitucionalidade. Assim o regime republicano inaugurou uma nova concepção18_{, que fora o controle de constitucionalidade apresentada na “Constituição}

Provisória da República” de 1890 – Dec. 510, de 22.06.189019_{, nos arts. 58 e 59 a}20_.

Para esclarecer ainda mais o sistema judicial de controle de constitucionalidade, foi publicada a Lei n. 221, de 20 de novembro de 189421_{, que consagrara em seu art. 13, § 10 este}

instituto. Dessa forma, a dúvida em relação ao poder outorgado ao órgão jurisdicional no que tange ao controle de constitucionalidade fora sanado. Posteriormente, com a reforma da Constituição em 1926, realizaram-se algumas alterações, porém não modificaram de forma substancial a questão do controle de constitucionalidade22_{, consolidando dessa forma o sistema}

de controle difuso de constitucionalidade no direito pátrio. Nesse contexto, os tribunais não

constitucionalidade: comentários à Lei n.9.868, de 10-11-1999. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.36.

constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 904

18_{MENDES, Gilmar Ferreira.; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São} Paulo: Saraiva, 2013. p. 1037.

constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 904-905.

20_{BRASIL. DECRETO N. 510 - DE 22 DE JUNHO DE 1890. Disponível em:}

<http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoSigen.action?norma=388004&id=14448663&idBinario=157226 25&mime=application/rtf>. Acesso em: 31 mar. 2018.

21_{BRASIL. LEI Nº 221, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1894. Disponível em:}

<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1824-1899/lei-221-20-novembro-1894-540367-publicacaooriginal- 40560-pl.htmlhttp://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1824-1899/lei-221-20-novembro-1894-540367-publicacaooriginal-40560-pl.html>. Acesso em: 31 mar. 2018.

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auxiliam na criação da lei, tampouco em sua aplicação, por não serem órgãos consultivos nem para o legislador e nem para a administração. Deste modo, o judicial review é um poder de hermenêutica jurídica e não uma autoridade para o poder de legislar23_.

Com a promulgação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 193424_{, o Supremo Tribunal Federal passou a se chamar “Corte Suprema”, conforme art. 63, a.}

A Corte Suprema adquiriu novas atribuições, além da competência originária, passou a ter autoridade para julgar, mediante recurso ordinário e extraordinário, inclusive mandado de segurança25_{. O constituinte estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade somente}

poderia ser estabelecida pela maioria absoluta dos membros dos tribunais, uma decisão que visava garantir a segurança jurídica, pois havia na época muita oscilação entre os entendimentos nos tribunais26_{. Em contrapartida, a Constituição delegou competência para o Senado Federal}

para suspender, no todo ou em parte, qualquer lei ou ato administrativo, deliberação ou regulamento, quando declarados previamente inconstitucionais pelo Poder Judiciário, utilizando assim, o efeito erga omnes à decisão pronunciada pela Corte Suprema27_{, conforme}

os arts. 91, IV e 9628_.

A delegação de competência buscava resolver dificuldade relativa à falta de eficácia geral das decisões da Corte Suprema nas questões concernentes ao controle de constitucionalidade. Inspirado no direito comparado, o constituinte originário conferiu ao Senado um poder exagerado, que converteu a solução em problema, com a fragmentação das competências entre a Corte Suprema e o Senado. Na prática, em coerência com a época, a interferência do Senado era limitada à declaração de inconstitucionalidade, portanto não era conferida eficácia plena para a declaração de constitucionalidade29_.

23_{BARBOSA, Rui. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Exxecutivvo, in Trabalhos jurídicos. Rio de} Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962. p. 83.

24_{BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 16 DE}

JULHO DE 1934). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>.

Acesso em: 31 mar. 2018.

26_{MENDES, Gilmar Ferreira.; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São} Paulo: Saraiva, 2013.p. 1039.

27_{MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Teoria da Constituições rígidas. 2. ed. São Paulo: J. Bushatsky,} 1980. p. 170

28_{BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 16 DE}

JULHO DE 1934). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>.

Acesso em: 31 mar. 2018.

29_{MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade : um caso}

clássico de mutação constitucional. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/953>. Acesso

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No entanto, o art. 12, V da Constituição, instituiu que a União não poderia intervir em negócios peculiares aos Estados, salvo para assegurar a observância dos princípios constitucionais especificados nas letras a a h, do art. 7º, I, e a execução das leis federais. Desse modo, a intervenção, em caso de violação dos princípios constitucionais baseava-se em lei federal, de disposição do Senado Federal e declarada constitucional pela Corte Suprema30_{. Esse}

controle judicial de constitucionalidade foi um substituto do direito de veto, atribuindo à Corte Suprema o poder de declarar a constitucionalidade da lei de intervenção federal e declarar, ipso

facto, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual31_{. No entendimento de Pontes de}

Miranda, não se tratava da formulação de um juízo político por parte do Poder Legislativo, mas sim de exame puramente jurídico32_.

Na Constituinte de 1934 foi apresentado projeto de instituição de uma Corte Constitucional, com base no modelo austríaco33_{. A proposta foi fundamentada na conferência}

de Hans Kelsen sobre a essência e o desenvolvimento da jurisdição constitucional (Wesen und

Entwicklung der Staatsgerictsbarkeit)34_.

A Constituição outorgada dos Estados Unidos do Brasil de 193735_{, escrita por}

Francisco Luís da Silva Campos, conhecido como “Chico Ciência”, com inspiração na Constituição Polonesa de 193536_{, mais conhecida pelo apelido de “polaca”, não apresentou uma}

evolução no pensamento sócio-político, sendo uma constituição autoritária e sem qualquer preocupação com os princípios e liberdades37_{. Surgiu em um momento crítico da história}

política do Brasil, durante a ditadura de Getúlio Vargas. Além da violação das garantias e liberdades individuais, a corrupção de valores visando o poder era algo notório, a violência era institucionalizada, com o emprego da demagogia e populismo foi possível viabilizar os

31_{CALMON, Pedro. Intervenção federal: o art. 12 da Constituição de 1934. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,} 1936. p. 109

32_{MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de} Janeiro: Guanabara, 1938. v.1, p.364.

33_{MENDES, Gilmar Ferreira. Kelsen e o controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Revista de}

informação legislativa, Brasilia 01 1994. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/176231>.

Acesso em: 08 abr. 2018. p. 186.

34_{Projeto do Deputado Nilo, de 20-12-1933, Annaes da Assembléia Nacional Constituinte. Rio de Janeiro,} 1935, v.3, p. 513-514

35_{BRASIL. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 10 DE NOVEMBRO DE}

1937). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm>. Acesso em: 31

mar. 2018.

36_{SARMENTO, Leonardo. Controle de Constitucionalidade e Temáticas Afins: Com inferências e cognições} articuladas do novo CPC em capítulos exclusivos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. p. 271.

37_{DELLORE, Luiz Guilherme. Estudos sobre a coisa julgada e o controle de constitucionalidade. Rio de} Janeiro: Forense, 2013. p. 268.

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interesses políticos e patrimoniais dos envolvidos direta e indiretamente com o governo38_{. Essa}

constituição ficou conhecida pelo denominado “hiato autoritário”, devido a ausência de democracia, em que a única coisa que imperava era o autoritarismo do governo. O desrespeito em relação à constituição escrita era muito evidente, caracterizando aquilo que Ferdinand Lassale designava como “constituição folha de papel”39_{, sendo possível ver com clareza a}

concentração de poder no Executivo, que destituiu o Congresso Nacional, fazendo-se de Legislativo e também de Judiciário em relação ao controle de constitucionalidade40_.

As conquistas alcançadas pelas constituições anteriores foram desamparadas pela Constituição de 1937. As garantias constitucionais foram abandonadas em razão de seu viés fascista. Serve de exemplo o Mandado de Segurança, que fora suprimido, porém, no que diz respeito ao controle de constitucionalidade, não ocorreu alterações no controle difuso41_{. No}

decorrer da vigência da Constituição de 1937 o parlamento foi empedernido e nenhuma eleição fora realizada. O poder ficou concentrado nas mãos de Getúlio Vargas, um período ditatorial na história brasileira, autorizado a desfrutar de todos os assuntos e decisões mediante o conhecido decreto-lei42_.

Passado o período ditatorial, a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 194643_,

promulgada com a colaboração de várias correntes ideológicas, restaurou o controle de constitucional pela via judicial para o direito brasileiro44_{. Por intermédio da competência para}

julgar os recursos ordinários (art. 101, II, a,b e c ), regulou o julgamento dos recursos extraordinários. A exigência da maioria absoluta dos membros do Tribunal foi mantida para a efetividade da decisão declaratória de inconstitucionalidade, bem como a atribuição do Senado Federal para suspender a execução da lei ou decreto declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art.64)45_.

39_{COELHO, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse/Peter Häberle um retorno aos fatores reais de poder. Revista de}

informação legislativa, Brasília 04 1998. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/496870>.

Acesso em: 08 abr. 2018. p.187.

40_{SARMENTO, Leonardo. Controle de Constitucionalidade e Temáticas Afins: Com inferências e cognições} articuladas do novo CPC em capítulos exclusivos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. p. 271

41_{DELLORE, Luiz Guilherme. Estudos sobre a coisa julgada e o controle de constitucionalidade. Rio de} Janeiro: Forense, 2013. p. 268- 269.

43_{BRASIL. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 18 DE SETEMBRO DE 1946).} Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 01 abr. 2018.

44_{SARMENTO, Leonardo. Controle de Constitucionalidade e Temáticas Afins: Com inferências e cognições} articuladas do novo CPC em capítulos exclusivos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. p.271.

(24)

Essa constituição retirou o poder do Presidente da República em relação ao controle de constitucionalidade, ou seja, foi criado no Brasil um novo modelo de ação direta de inconstitucionalidade, com competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tanto federal como estadual, sendo proposta de forma exclusiva pelo Procurador Geral da República. Por fim, foi possibilitado o controle concentrado de constitucionalidade no âmbito estadual46_{. Além}

do mais, reconstituiu o Ministério Público como órgão independente, o Mandado de Segurança e a Ação Popular que haviam sido retiradas pela Constituição de 1937, ato de redemocratização do Estado, assegurando os princípios e direitos constitucionais anteriormente estabelecidos47_.

Entretanto, embora o constituinte tenha outorgado legitimidade para o Procurador Geral da República propor ação direta inconstitucionalidade, o assunto já era debatido e chamado de representação interventiva na Constituição de 1934, uma composição de conflito entre a União e o Estado48_{. Tinha-se o cuidado de verificar eventual violação de deveres}

constitucionalmente impostos ao ente federativo. O poder do Procurador Geral da República, que nessa Constituição atuava como de chefe do Ministério Público Federal e possuía a competência de defender os interesses da União (art. 126), devendo ser considerado como apenas uma representação processual49_.

A arguição de inconstitucionalidade via controle abstrato foi amplamente utilizada no regime constitucional estabelecido em 1946, sendo que a primeira manifestação foi após a Emenda Constitucional 16 de 26.11.1965. A primeira ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador Geral da República foi relacionada às disposições de índole parlamentar contidas na Constituição do Estado do Ceará50_{. Ademais, a competência originária}

do Supremo Tribunal Federal foi ampliada, conferindo nova redação para a alínea k do art. 101, I, transmitindo assim, competência para processar e julgar a representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, encaminhado pelo Procurador Geral da República. Ademais, um novo inciso (XIII) foi criado para o art. 124, cedendo ao legislador o poder para promover processo de competência originária do Tribunal de Justiça,

46_{LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.p .228.}

constitucionalidade: comentários à Lei n.9.868, de 10-11-1999. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 44.

49_{MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Teoria da Constituições rígidas. 2. ed. São Paulo: J. Bushatsky,} 1980. p. 192.

(25)

para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato municipal, que conflite com a Constituição do Estado51_.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 196752_{, editada durante o}

regime militar, não apresentou muitas inovações em relação ao controle de constitucionalidade53_{. O texto constitucional reafirmou o controle difuso e a ação direta para o}

controle abstrato de normas estaduais e federais54_{, como estabelecida na Emenda Constitucional}

n. 16 de 196555_{. Atribuiu-se ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar}

de forma originária a representação do Procurador Geral da República, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, conforme o art. 114, I, l, da Constituição de 196756_{. Todavia, não foi incorporada a disposição da EC n.16/65 no texto}

constitucional de 1967, que permitia a criação do processo de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados, para declaração de lei ou ato municipal que fosse contra as Constituições Estaduais57_{. Somente com a Emenda Constitucional n. 1 de 1969}58_{, foi previsto}

expressamente o controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual, para finalidade de intervenção municipal (art. 15, § 3º, d).

A Emenda Constitucional n. 7 de 197759_{estabeleceu, em conjunto com a}

representação de inconstitucionalidade, a representação para fins de interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual, conferindo ao Procurador Geral da República a legitimidade para promover o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (art. 119, I, e). Assim, a controvérsia sobre a utilização de liminar em representação de inconstitucionalidade teve um

52_{BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1967. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 01 abr. 2018.

53_{DELLORE, Luiz Guilherme. Estudos sobre a coisa julgada e o controle de constitucionalidade. Rio de} Janeiro: Forense, 2013. p. 275.

55_{BRASIL. Emenda Constitucional n.16 de 1965. Disponível em:}

<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/1960-1969/emendaconstitucional-16-26-novembro-1965-363609-publicacaooriginal-1-pl.html>. Acesso em: 01 abr. 2018.

58_{BRASIL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1, DE 1969. Disponível em:}

<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/1960-1969/emendaconstitucional-1-17-outubro-1969-364989- publicacaooriginal-1-pl.htmlhttp://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/1960-1969/emendaconstitucional-1-17-outubro-1969-364989-publicacaooriginal-1-pl.html>. Acesso em: 01 abr. 2018.

59_{BRASIL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 7, DE 13 DE ABRIL DE 1977. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc07-77.htm>. Acesso em: 01 abr. 2018.

(26)

desfecho, tendo sido reconhecido a competência do Supremo Tribunal Federal para o deferimento de pedido de cautelar, elaborado pelo Procurador Geral da República (art. 119, I,

p)60_.

Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 198861_,

algumas novidades foram trazidas por este texto constitucional, notadamente aquele que concerne ao controle de constitucionalidade, amplificando o rol de legitimados para propositura destas ações, que outrora era apenas do Procurador Geral da República que poderia propor esse tipo de ação; viabilizou o controle das omissões legislativas, por Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), ou por Mandado de Injunção (MI); introduziu a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e a Ação declaratória de Constitucionalidade (ADC). No que tange a competência para julgar as ações elencadas acima, foi atribuído ao Supremo Tribunal Federal fazer o juízo das ações que abordarem conteúdo constitucional, mas não de forma exclusiva62_.

Em matéria de controle de constitucionalidade, foi mantido o controle difuso de constitucionalidade, com reserva do recurso extraordinário às questões constitucionais e foi acrescido o sistema de controle concentrado de constitucionalidade. Houve também a preocupação do legislador em relação à inconstitucionalidade por omissão, instituindo o controle abstrato por omissão, conforme o art. 103, § 2º, Constituição Federal. Na ação direta de inconstitucionalidade, antes o único legitimado para propor a ação era o Procurador Geral da República, mas agora passaram a possuir legitimidade todos aqueles mencionados no rol63

do art. 103, Constituição Federal em numerus clausus64_{. No caso de representação interventiva,}

foi mantido à investigação da compatibilidade das leis estaduais em relação aos princípios constitucionais do art. 36, III, Constituição Federal. Além do mais, determinou a criação da ação direta de inconstitucionalidade, competência do Tribunal de Justiça Estadual, para

61_{BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 01 abr. 2018. Esta constituição, conhecida como constituição cidadã, pois favoreceu os cidadãos com vários modelos de proteção aos direitos individuais, difusos e coletivos. SARLET, Ingo Wolfgang.; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 920.

constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 920- 921.

64_{CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São} Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 341.

(27)

inquirição de leis ou atos normativos estaduais e municipais diante da Constituição estadual (art. 125, § 2º, da Constituição de 1988)65_.

No decorrer da história constitucional brasileira é possível constatar a evolução do controle de constitucionalidade no que concerne sua abrangência e aplicabilidade no ordenamento jurídico, no próximo item será apresentado o mecanismo de controle concentrado de constitucionalidade, desde sua idealização, extensão e finalidade na estrutura jurisdicional.

2.2 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTUTICIONALIDADE

Feitas as considerações acima a respeito dos deslocamentos históricos no âmbito do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos no direito brasileiro, passa-se a verificar a aplicação e desenvolvimento deste instituto no sistema jurídico brasileiro desde a Emenda Constitucional n.16 de 1965 até a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e das leis infraconstitucionais que regulamentaram as ações utilizadas para a aplicação deste mecanismo de controle constitucional.

O modelo austríaco, também conhecido como sistema de controle concentrado de constitucionalidade, foi idealizado por Hans Kelsen na década de 1920, sendo consagrado na constituição austríaca de 1920 e alterado na reforma constitucional de 1929. Nesse sistema de controle de constitucionalidade, a competência para julgar a constitucionalidade das leis e atos normativos é realizada por um único órgão, ou seja, de forma una, excluindo a intervenção de qualquer outro poder constituído no processo de verificação da adequação da norma infraconstitucional à Constituição. Esse modelo de controle de constitucionalidade permite subdivisões tais como: o órgão responsável pela fiscalização pode ser da jurisdição ordinária (Supremo Tribunal Federal) ou o órgão criado para essa finalidade (Tribunal Constitucional).66

Na visão de Kelsen o controle de constitucionalidade não é puramente uma fiscalização realizada pelo órgão judicial, mas uma atribuição constitucional autônoma que pode ser caracterizada como uma função legislativa negativa67_.

constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 920- 921.

66_{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:} Almedina, 2003. p. 898-899.

67_{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:} Almedina, 2003. p. 898-899.

(28)

No ordenamento jurídico brasileiro o controle concentrado de constitucionalidade, tanto direto quanto abstrato, realizado por meio de ação judicial68_{, adveio da Emenda}

Constitucional n. 16 de 196569_{, à Constituição de 1946}70_{. O Ministro da Justiça, na exposição}

de motivos que foi encaminhada ao Presidente da República, relatou que o mecanismo utilizado no rito da ação de intervenção, trazia como objeto a controvérsia constitucional sobre leis novas e tinha como objetivo a formação de precedente para orientação de futuras decisões em processos semelhantes, trazendo também economia processual para as partes71_.

A comissão que apreciou o projeto da Emenda Constitucional entendeu que o mecanismo era uma ampliação da capacidade consignada no art. 8º, parágrafo único, daquele diploma constitucional, para tornar as leis federais igualmente suscetíveis a essa medida. No entendimento atribuído na época, a aplicação desse instituto visava contribuir para a economia processual, ou seja, diminuir a sobrecarga processual do Supremo Tribunal Federal, para a solução das controvérsias constitucionais de forma mais célere72_{. Sendo que o controle das leis}

e atos normativos no sistema jurisdicional, em segundo momento, se deu pela via de ação73_.

Com o passar do tempo e a evolução constitucional, décadas mais tarde o processo do controle concentrado de constitucionalidade é examinado objetivamente buscando a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, abstratamente considerada, destoante da Constituição74_{. Nesse contexto, para que ocorra o}

controle concentrado de constitucionalidade, se faz necessário que o autor, como representante do interesse público, proceda na defesa dos preceitos constitucionais. A realização desse controle será de competência originária do Supremo Tribunal Federal quando for relacionada a

68_{DELLA GIUSTINA, Vasco. Controle de constitucionalidade das leis: ação direta de inconstitucionalidade:} Tribunal de Justiça e município: doutrina e jurisprudência. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.42.

69_{BRASIL. Emenda Constitucional n.16 de 1965. Disponível em:}

<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/1960-1969/emendaconstitucional-16-26-novembro-1965-363609-publicacaooriginal-1-pl.html>. Acesso em: 01 abr. 2018.

70_{BRASIL. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 18 DE SETEMBRO DE 1946).} Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 01 abr. 2018.

71_{MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade. Aspectos jurídicos e Políticos. São Paulo:} Saraiva, 1990. p. 239.

72_{MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade. Aspectos jurídicos e Políticos. São Paulo:} Saraiva, 1990. p. 239.

73_{DELLA GIUSTINA, Vasco. Controle de constitucionalidade das leis: ação direta de inconstitucionalidade:} Tribunal de Justiça e município: doutrina e jurisprudência. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.p. 43.

(29)

Constituição Federal, e do Tribunal de Justiça de cada ente federativo quando o controle for de lei municipal em face da Constituição Estadual75_.

Dessa forma, o controle concentrado de constitucionalidade é realizado via Ação direta de inconstitucionalidade (ADI)76_{; Ação direta de inconstitucionalidade por omissão}

(ADO)77_{; Ação declaratória de constitucionalidade (ADC)}78_{e Arguição de descumprimento de}

preceito fundamental (ADPF79₎80_{. Essas ações estão reguladas no próprio texto constitucional}

e posteriormente regulamentadas81_{pelas Leis n. 9.868}82_{e n. 9.882}83_.

A declaração proferida pelo órgão judicial possui efeitos erga omnes, atingindo a todos e possui, em regra, efeito ex tunc, retroagindo à formação da norma. No Supremo Tribunal Federal, a teoria da limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de normas vem ganhando aplicabilidade e espaço nas últimas decisões, sendo que 2/3 dos ministros (oito membros da corte), possuam opinião favorável em relação a alteração da data que iniciará a produção dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo para que tenha efeito ex nunc, usando como argumento a proteção da segurança jurídica ou do interesse social84_.

Finda esta apresentação do controle de constitucionalidade no âmbito federal será apresentado a seguir o desenvolvimento do instituto do controle de constitucionalidade das leis municipais pelos respectivos Estados da federação.

75_{CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma} análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016. p. 106.

76_{Previsão legal nos Arts. 102, /i, “a” e 103 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em} conjunto com a Lei nº 9.868/1999, art. 3º, parágrafo único e Súmula 642 STF.

77_{Procedimento para a realização da ADO é o mesmo para a ADI, com diferença na legitimidade para a} propositura da ação conforme art. 103, inciso I a IX da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 78_{BRASIL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 3, DE 17 DE MARÇO DE 1993. Disponível em:}

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc03.htm>. Acesso em: 15 abr. 2018.

79_{Previsão legal no § 1º do art. 102 da Constituição da República Federativa do Brasil e na Lei n. 9.882/1999.} 80_{CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma} análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016. p. 106.

81_{SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e} jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 116.

82_{BRASIL. LEI n. 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>. Acesso em: 15 abr. 2018. 83_{BRASIL. LEI No 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm>. Acesso em: 15 abr. 2018.

(30)

2.3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS MUNICIPAIS

No presente subitem será apresentado o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos municipais, bem como o seu desenvolvimento e aplicação nas Constituições brasileiras desde o período imperial até a República de 1988.

Na Constituição Política do Império do Brazil de 1824 o município não era considerado uma entidade política, mas uma corporação meramente administrativa85_{. O}

município era desvalorizado em face aos outros entes, sendo que essa situação se refletia em sua legislação, a qual, sem a devida importância, provocava uma omissão em relação a criação e fiscalização de suas normas. Verificava-se a inexistência de norma específica para o controle de constitucionalidade das leis municipais em face das normas estaduais e federais86_{. Nesse}

sentido, apenas na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 é que o município conquista certa autonomia política e legislativa, conforme estabelecido no art. 68, no qual o Estado assegurava a autonomia aos Municípios em relação ao que fosse de seu peculiar interesse87_.

Na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934 houve a ampliação de interposição do Recurso Extraordinário para contestar a lei ou ato normativo praticado pelo governo local em face a Constituição88_{, da qual a decisão do tribunal local tenha considerada}

válida a lei ou o ato normativo contestado, conforme art. 76, III, c, que possibilitou o reexame da questão local pelo Supremo Tribunal Federal em relação a sua validade.

Nas Constituições posteriores (1937, 1946, 1967) a previsão acima descrita continuou positivada no texto constitucional. Nesse contexto, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, afirma que o Recurso Extraordinário poderá ser interposto quando a decisão julgar valido a lei ou o ato normativo do governo local controverso em face da Constituição (art. 102, III, c).

85_{NOGUEIRA, Octaciano. Constituições Brasileiras: 1824. Disponível em:}

<https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/137569/Constituicoes_Brasileiras_v1_1824.pdf>. Acesso em: 15 abr. 2018.

87_{BALEEIRO, Aliomar. Constituições Brasileiras: 1891. Disponível em:}

<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/137570/Constituicoes_Brasileiras_v2_1891.pdf>. Acesso em: 15 abr. 2018. p. 33.

88_{DELLA GIUSTINA, Vasco. Controle de constitucionalidade das leis: ação direta de inconstitucionalidade:} Tribunal de Justiça e município: doutrina e jurisprudência. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 76.

(31)

Por consequência, quando a lei ou o ato normativo não estiver em consonância com a Constituição, e a defesa por via de exceção for contestada, as decisões dos demais Tribunais poderão ser reexaminadas pelo Supremo Tribunal Federal89_{. Se a violação da lei ou ato}

normativo municipal ocorrer em face da Constituição Estadual, as decisões pronunciadas pelos órgãos judiciais inferiores serão apenas revisadas pelo Tribunal de Justiça do Estado90_.

A Constituição Federal, no que diz respeito aos Tribunais Estaduais, trouxe a previsão e autorização para que o constituinte estadual criasse a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual (art. 125, § 2º), o que não estava presente no sistema anterior91_{. Ainda no}

texto constitucional de 1988, foi positivada a ação de descumprimento de preceito fundamental, em face da Constituição Federal e Estadual por lei ou ato normativo municipal que esteja violando expressamente as leis supra ordenadas, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal92_.

Nesse capítulo apresentou-se um breve escorço histórico do controle de constitucionalidade, que possibilita a retirada de normas inconstitucionais do ordenamento jurídico no âmbito municipal, estadual ou federal, desde a Constituição Imperial até a Constituição de 1988. A seguir passa-se a verificar o procedimento no controle de constitucionalidade das leis e atos normativos na esfera municipal.

90_{ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2. ed. São Paulo:} Atlas, 2003. p. 101.

91_{ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS E ATOS}

NORMATIVOS MUNICIPAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Disponível em:

<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/46693/46653>. Acesso em: 15 abr. 2018. 92_{CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma} análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016. p. 117.

(32)

3 PROCEDIMENTO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS

O sistema de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal é um assunto que precisa ser analisado no âmbito estadual, pois seus efeitos impactam no ordenamento jurídico, que por sua vez refletem nas relações jurídicas dos indivíduos tutelados por tais normas. Nesse sentido, o presente capítulo descreve o procedimento do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos municipais no âmbito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

A Constituição Federal garante autonomia aos Estados em seus artigos 18, 25 e 28, evidenciando a capacidade para se organizarem, legislarem, administrarem e governarem. Essa estrutura governamental é semelhante à da União, no qual há uma divisão dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário93_{. Em relação ao Poder Judiciário, por força normativa}

constitucional (art. 125), os Estados organizarão sua Justiça conforme os princípios constitucionais, sendo que a competência dos tribunais será definida pela Constituição Estadual. Além disso, cabe aos Estados a criação de representação de inconstitucionalidade de leis e atos normativos municipais e estaduais em face da Constituição Estadual94_.

A Constituição do Estado de Santa Catarina95_{, promulgada em 5 de outubro de}

1989, dotada de rigidez e supremacia, dedica o capítulo IV ao Poder Judiciário, sendo o Tribunal de Justiça um dos órgãos deste poder (art. 77, I). O Tribunal de Justiça é o órgão de cúpula da organização judiciária, possuindo algumas competências privativas asseguradas, dentre as quais destaca-se o controle de constitucionalidade de lei ou ato estadual e municipal em face do texto constitucional estadual. Nesse contexto, o art. 83 da Constituição do Estado de Santa Catarina prevê que compete privativamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as ações diretas de inconstitucionalidade de atos normativos e leis municipais e estaduais contestadas em face desta Constituição96_.

93_{DELLA GIUSTINA, Vasco. Controle de constitucionalidade das leis: ação direta de inconstitucionalidade:} Tribunal de Justiça e município: doutrina e jurisprudência. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 81.

94_{BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 01 abr. 2018. 95_{SANTA CATARINA. Constituição do Estado de Santa Catarina. Disponível em:}

<http://www.alesc.sc.gov.br/portal_alesc/sites/default/files/CESC_2018_-_72_a_75_emds.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2018.

96_{SANTA CATARINA. Constituição do Estado de Santa Catarina. Disponível em:}

<http://www.alesc.sc.gov.br/portal_alesc/sites/default/files/CESC_2018_-_72_a_75_emds.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2018.

(33)

Nesse sentido, a Sessão III da Constituição do Estado de Santa Catarina dispõe sobre a Declaração de Inconstitucionalidade e da Ação Direta de Inconstitucionalidade, e o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina prevê a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público no Título II, artigos 159 a 161.

O procedimento de controle constitucionalidade no âmbito estadual de leis e atos normativos está alicerçado na Constituição Federal, Constituição Estadual e no Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Este instrumento destina-se à verificação da consonância das normas perante o ordenamento jurídico brasileiro. Após essa breve introdução do assunto, em seguida será abordado o controle concentrado de constitucionalidade no âmbito estadual, ou seja, a constitucionalidade de ato normativo ou lei municipal e estadual em face a Constituição do Estado.

3.1 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL

Conforme abordado anteriormente, o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal foi inserido pela primeira vez em uma Constituição por meio da Emenda Constitucional n. 16, de 1965, sendo que na Constituição Federal a previsão foi realizada de forma expressa no texto, abordando a competência dos Estados em instituir a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual (art. 125, § 2º). Assim, os Estados precisaram estruturar os sistemas de controle de constitucionalidade para conseguir proteger suas constituições97_.

A Constituição Federal dispôs, no art. 125, § 2º, que os Estados organizarão sua Justiça, cabendo a cada um instituir a representação de inconstitucionalidade de atos normativos ou leis municipais ou estaduais em face da Constituição Estadual, sendo vedado a atribuição da legitimação para atuar a um único órgão98_.

Quando o Estado atua conforme a competência prevista no art.125, § 2º, realiza com base no seu poder constituinte decorrente. Trata-se de poder constituinte limitado, sendo que princípios constitucionais não podem ser violados. Desse modo, cria-se a ideia de um subsistema de controle concentrado de constitucionalidade que permite ao Tribunal de Justiça

97_{SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e} jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p.171.

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Estadual a declaração de inconstitucionalidade de uma lei estadual ou municipal em face da Constituição Estadual via ação direta99_.

O Tribunal de Justiça é o protetor da constituição estadual, responsável em controlar a constitucionalidade dos atos normativos do poder público no âmbito estadual e municipal. Os parâmetros de controle são o início para a identificação da competência da Corte Estadual e a do Supremo Tribunal Federal quanto ao controle concentrado de constitucionalidade. Os entes federativos possuem liberdade legislativa, contudo, os procedimentos adotados para as ações de controle concentrado nas esferas da federação são análogos100_{, com referência a Lei n. 9.868}

de 1999101_.

Desse modo, necessário salientar que a competência concorrente de Tribunais estaduais e federais implica em algumas cautelas. Sendo declarada a inconstitucionalidade de direito municipal em face da Constituição estadual, com efeito erga omnes, se faz necessário o reconhecimento da ausência de qualquer processo ajuizado no Supremo Tribunal Federal que possua o mesmo objeto102_.

Nesse contexto, também é necessário verificar a competência para o julgamento da inconstitucionalidade das normas municipais e estaduais, mesmo que em face da Constituição Estadual, quando houver reprodução de dispositivos da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, em análise preliminar, se mostrou contrário à competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar ações de inconstitucionalidade de normas estaduais e municipais em face de dispositivos de reprodução obrigatória. Isso porque os dispositivos seriam formalmente estaduais, porém substancialmente basilares da Constituição Federal103_.

Contudo, em segundo momento, na sessão que julgou a Reclamação n. 383 no Supremo Tribunal Federal, o entendimento que prevaleceu foi contrário. O Min. Moreira Alves ao proferir seu voto consignou que:

99_{CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma} análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016.p. 119.

100_{SANTOS, Paulo Alves. Controle de constitucionalidade estadual: o caso do Tribunal de Justiça do Ditrito} Federal e dos Territórios. Revista de Doutrina e Jurisprudência, Brasília Jul-Dez 2016, p. 101-124. Disponível em:

<https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=26&ved=0ahUKEwjy-uuX5t3aAhVClpAKHb57BS44FBAWCEMwBQ&url=https%3A%2F%2Frevistajuridica.tjdft.jus.br%2Findex.p hp%2Frdj%2Farticle%2Fdownload%2F16%2F42&usg=AOvVaw3tYQWVBrcRKqnJSFEPoejU>. Acesso em: 28 abr. 2018.

101_{BRASIL. LEI N. 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>. Acesso em: 28 abr. 2018.

102_{MENDES, Gilmar Ferreira.; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São} Paulo: Saraiva, 2013. p. 1325 – 1326.

103_{SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e} jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 175.