Neste subitem, serão examinadas as ações cabíveis no controle de constitucionalidade de normas municipais, com base nas normas constitucionais e infraconstitucionais, bem como a observância da jurisprudência dos tribunais pátrios, visando a sua correta aplicação.
A introdução da ação direta de inconstitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro significou um avanço no controle de constitucionalidade. Por meio dessa ação foi possível desassociar o controle de validade das normas da lesão a direitos individuais122.
A ação direta de inconstitucionalidade conhecida também como ADI é uma ação típica de um controle abstrato de constitucionalidade no qual se busca verificar o direito e não um fato, sendo que a Constituição Federal prevê essa ação no seu art.102, I, a123. A finalidade de
119 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 370- 371.
120 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 196.
121 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 196 - 197.
122 FLORES, Patrícia Teixeira de Rezende. Aspectos processuais da ação direta de inconstitucionalidade de
lei municipal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.145.
123 PORCIONATO, Ana Lúcia. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Disponível em: <http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/viewFile/71/70>. Acesso em: 01 maio 2018.
legislador negativo do Supremo Tribunal Federal, que na sua competência originária analisa o ato normativo e a lei, estadual ou federal, em face as regras e princípios constitucionais124.
O processo é objetivo, buscando resguardar a ordem constitucional, permitindo a exclusão do ato normativo ou lei que for declarado inconstitucional. A propositura dessa ação só poderá ser realizada por aqueles que são legitimados pelo art. 103 da Constituição Federal, ou seja, diferente do que ocorre no modelo incidental, que pode ser realizado por qualquer pessoa125, sendo que a Lei n. 9.868 de 1999126 repete o rol dos legitimados127.
Na ação direta de inconstitucionalidade, quando julgada procedente ou improcedente, a decisão possui efeito erga omnes e ex tunc, ou seja, a eficácia se estende a todos e com efeito retroativo dentro do país. Desse modo, não se pode confundir a eficácia erga omnes com o efeito vinculante conferido às decisões definitivas de mérito declaradas pelo Supremo Tribunal Federal. O efeito vinculante e a eficácia erga omnes são institutos afins porém distintos128.
O instituto erga omnes possui sentido jurídico imperativo, sendo um ato de validade universal. Dessa maneira, sua eficácia desinente das decisões proferidas em base de controle concentrado de constitucionalidade, mostra sua eficácia contra todos ou uma eficácia oponível contra todos aqueles que a decisão se refere129.
Diante dos efeitos erga omnes e ex tunc, a Lei n. 9.868/99 exibiu uma inovação no que tange os efeitos gerados pela declaração de inconstitucionalidade, conhecida como modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, com base no art. 27130:
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
124 CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016. p.107.
125 CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016. p. 107.
126 BRASIL. LEI n. 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>. Acesso em: 15 abr. 2018.
127 PORCIONATO, Ana Lúcia. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Disponível em: <http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/viewFile/71/70>. Acesso em: 01 maio 2018.
128 PINHO, Judicael Sudário de. Temas de direito constitucional e o Supremo Tribunal federal. São Paulo: Atlas, 2005. p. 67.
129 PINHO, Judicael Sudário de. Temas de direito constitucional e o Supremo Tribunal federal. São Paulo: Atlas, 2005. p. 67.
130 CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016. p. 109.
O Supremo Tribunal Federal pode, nos casos que envolver segurança jurídica ou de excepcional interesse social, com os votos de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, podendo conceder efeitos ex nunc à decisão ou fixar uma data para o começo da eficácia de sua decisão. Assim, a decisão que declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ou lei, por via de ação direta de inconstitucionalidade, é irrecorrível, sendo possível apenas a propositura de embargos declaratórios, que também não poderá ser objeto de ação rescisória131.
Na ação direta de inconstitucionalidade podem ser impugnados leis ou atos normativos estaduais ou federais. Desse modo, aplicou o constituinte de formulação que abrangeu todos os atos normativos primários relacionados à União ou dos Estados. Essa abrangência requer duas considerações preliminares. A primeira no que tange ao controle do direito pré-constitucional e a segunda se refere ao tema da fiscalização do direito municipal em face a Constituição Federal132.
Assim, na ação direta de inconstitucionalidade n. 374/SC proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, com base na afronta ao dispositivo constitucional estadual e a dispositivo constitucional da Constituição Federal, esta ação foi julgada procedente. A procedência em parte para trancar a ação direta de inconstitucionalidade relativo a causa
petendi relativa ao afrontamento à Constituição Federal. Sendo que o Tribunal reclamado
julgou apenas concernente a causa petendi conforme competência prevista no art. 125, § 2º da Constituição Federal133.
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 374/SC. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Moreira Alves. Reclamante: Câmara de Vereadores do Munícipio de Forquilhinha. Reclamado: Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Fontes: DJ: 17-06-1994, p. 15707; RTJ: 158/3-7134.
Na decisão, por maioria dos votos, o Tribunal julgou procedente em parte, a reclamação para trancar a ação direta de inconstitucionalidade, em consonância ao art. 2º da Constituição
131 CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016. p. 109.
132 MENDES, Gilmar Ferreira.; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1118.
133 MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 720-721.
134 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 374/SC. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28A%C7%C3O+DIRETA+DE+INC ONSTITUCIONALIDADE%29%28374%2ENUME%2E+OU+374%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos& url=http://tinyurl.com/yarxmqb3>. Acesso em: 01 maio 2018.
Federal, cabendo ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina dar seguimento ao julgamento com a alegação de violação da Constituição Estadual135.
A Constituição Federal no art. 125, §2º introduziu previsão expressa para que o constituinte estadual incluísse o controle abstrato de normas para a verificação da constitucionalidade de atos ou leis municipais ou estaduais em face a Constituição Estadual, desde que resguardada a legitimidade de propositura a mais de um órgão jurisdicional. Com a criação da Lei n. 9.882 de 1999, que disciplina a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) as questões de direito pré-constitucional e de direito municipal ganharam novos delineamentos. A arguição de descumprimento pode ser utilizada de forma definitiva com eficácia geral para avaliar a legitimidade das disposições quando a controvérsia constitucional for relevante sobre lei ou ato normativo municipal, estadual ou federal, abrangidos os anteriores à Constituição Federal136.
Conforme já mencionado, a Lei n. 9.882 de 1999 criou uma possibilidade específica de cabimento para arguição de descumprimento de preceito fundamental apresentada em face de ato normativo ou lei municipal, estadual ou federal. Assim, de acordo com o art. 1º, parágrafo único da referida lei, cabe a arguição de descumprimento de preceito fundamental quando a causa da controvérsia constitucional for relevante em relação ao ato normativo ou lei municipal, estadual ou federal, mesmo quando anteriores à Constituição. Desse modo, foi prevista expressamente a possibilidade de indagação direta e concentrada da inconstitucionalidade da norma municipal perante o Supremo Tribunal Federal por afronta aos preceitos constitucionais fundamentais137.
A norma constitucional que prevê a arguição de descumprimento de preceito fundamental é uma norma de eficácia limitada, que depende de lei que estabeleça a forma pela qual será apreciada em decorrência da Constituição138. A Lei n. 9.882 de 1999 não deixa claro
quais seriam os preceitos fundamentais que poderiam ser suscitados em uma arguição de descumprimento de preceito fundamental, diante de um conceito amplo, nesse caso poderiam ser os princípios fundamentais, da mesma maneira como as regras ou qualquer outra norma que se enquadre como fundamental conforme o texto constitucional139.
135 MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 721.
136 MENDES, Gilmar Ferreira.; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1119.
137 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 205- 206.
138 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas , 2010. p. 787.
139 CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016. p. 112.
A arguição de descumprimento de preceito fundamental no que tange ao objeto poderá ter caráter preventivo, quando tentar evitar, ou repressivo, quando tentar reparar lesão a direito fundamental perpetrada pelo poder público. Sendo usada somente quando não houver outro meio para sanar o ato lesivo conforme artigos 1º e 4º, § 1º da Lei n. 9.882 de 1999140.
A Lei n. 9.882 de 1999 conferiu ao Supremo Tribunal Federal a competência para averiguar a conformidade do direito pré-constitucional com os preceitos fundamentais. Essa disposição provém de que a jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal se posicionou contrariamente à admissão da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) em face de norma pré-constitucional, pois o conflito deveria ser solucionado em face das regras de direito intertemporal. Contudo, a competência nessas circunstâncias está prevista em lei, sendo que o Supremo Tribunal Federal poderá decidir as controvérsias sobre direito anterior à Constituição com efeito vinculante e eficácia erga omnes141.
Os legitimados, nos termos do art. 2º da Lei n. 9.882 de 1999, para a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103 da Constituição Federal)142. A primeira versão da lei aprovada
pelo Congresso Nacional admitia a legitimidade processual para arguição por qualquer cidadão prejudicado. O dispositivo foi vetado pela falta de limitação e regulamentação ao exercício do direito de propositura. Assim, restou a possibilidade para o cidadão solicitar ao Procurador Geral da República a propositura da ação nos termos do art. 2º, § 1º da referida lei 143.
A Lei n. 9.882 de 1999 instituiu uma espécie de princípio da subsidiariedade, na qual não será admitida arguição quando houver outros meios legais para sanar o ato lesivo (art. 4º, § 1º). Assim, deverão ser esgotado todos os meios antes da propositura da arguição para evitar a banalização do instituto, utilizando a ação apenas nas questões que realmente demandar144.
A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 203145 ajuizada contra
decisão administrativa de presidente de Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que versa sobre
140 DELLA GIUSTINA, Vasco. Controle de constitucionalidade das leis: ação direta de inconstitucionalidade: Tribunal de Justiça e município: doutrina e jurisprudência. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 57.
141 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 137-138.
142 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 575-576.
143 MENDES, Gilmar Ferreira.; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p .1221.
144 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 138.
145 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 203. Disponível em:
nulidade de atos de efetivação de pessoas no serviço notarial e de registro, sem prévia aprovação em concurso público, teve seu provimento negado pelo relator Ministro Alexandre de Moraes do Supremo Tribunal Federal. Em seu voto, o relator asseverou que o princípio da subsidiariedade não foi observado e a ADPF não constitui meio idôneo para tutelar situações jurídicas individuais e concretas.
Diante do exemplo supramencionado, se faz necessário a observância de todos os requisitos para o provimento da ação. Os requisitos da petição inicial da arguição de descumprimento de preceito fundamental não divergem de ações desse mesmo gênero, apenas, porém, se for o caso, a prova da violação do preceito fundamental. A ação também comporta deferimento do pedido de medida liminar, desde que por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (art. 5º da Lei n. 9.882 de 1999). Nos casos de urgência, perigo de lesão grave ou período de recesso o próprio relator poderá conceder a liminar, ad
referendum do Tribunal Pleno146. A liminar poderá basear-se no mandamento a que os juízes e
seus tribunais contenham o andamento dos processos ou os efeitos das decisões judiciais (art. 5°). Essa decisão só poderá ser efetivada com um quórum mínimo de dois terços do Ministros (art. 8º)147. Sendo que o decisum será contra todos (erga omnes) e com efeito vinculante em
relação aos outros órgãos do Poder Público148.
A arguição de descumprimento de preceito fundamental complementou o controle de constitucionalidade previsto no ordenamento jurídico brasileiro, propiciando outro tipo de tutela aos preceitos fundamentais. Além disso, estabeleceu dispositivo específico permitindo a arguição dos preceitos em caso de transgressão por parte de ato ou lei municipal149.
Outra modalidade de ação de controle de constitucionalidade é a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. A Constituição Federal instituiu a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, para que de forma abstrata, se possa resolver a inatividade do poder público, em última instância, garantindo assim a efetividade constitucional150.
146 DELLA GIUSTINA, Vasco. Controle de constitucionalidade das leis: ação direta de inconstitucionalidade: Tribunal de Justiça e município: doutrina e jurisprudência. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 57- 58.
147 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 139.
148 DELLA GIUSTINA, Vasco. Controle de constitucionalidade das leis: ação direta de inconstitucionalidade: Tribunal de Justiça e município: doutrina e jurisprudência. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 58.
149 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 140.
150 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 539.
A Constituição Federal estabeleceu que o Poder Público deveria promover uma determinada conduta, para que conseguisse garantir a aplicabilidade da norma constitucional151
e este se omitiu. Portanto, a inconstitucionalidade não é proveniente somente dos atos positivos152. Esse impasse entre a conduta positiva exigida pela Constituição e a omissão do
Poder Público originou a inconstitucionalidade por omissão153. Essa inércia ou omissão do
Poder Público, afeta a execução das normas além de violar as determinações constitucionais, sendo combatida pela Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão154.
A inconstitucionalidade por omissão pode ser arguida em relação aos atos normativos do Poder Executivo. Contudo, se trata principalmente de fortalecer a sociedade de garantias contra a omissão legislativa. É imprescindível que diante da criação de normas, instrumentos sejam disponibilizados para a garantia da efetividade do imperativo constitucional, assim não ficando vinculado à boa vontade dos legisladores155.
Em relação ao procedimento e aos legitimados para a propositura da Ação direta de inconstitucionalidade por omissão cumpre destacar que são os mesmos para a Ação direta de inconstitucionalidade. Mas existem peculiaridades nessa ação, como por exemplo a legitimidade ativa para a propositura da ação que é composta pelo rol do art. 103 da Constituição Federal, contudo, se um deles for o responsável do ato não poderá propor a ação156.
A Lei n. 12.063 de 27 de outubro de 2009157, acrescentou o Capítulo II – A à Lei n.
9.868 de 1999, estabelecendo a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. No entanto, não houveram mudanças substanciais em relação a matéria. Na realidade apenas deixou explicito em seu texto os legitimados, estabeleceu os requisitos da petição inicial, a impossibilidade de desistência da ação após sua proposição, a possibilidade de manifestação dos demais legitimados ativos e, a critério do relator, do Advogado Geral da União. Na pequena inovação trazida pela lei, permitiu a concessão de liminar, em casos
151 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas , 2010. p. 775.
152 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 126.
153 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas , 2010. p. 775.
154 CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016. p. 109.
155 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 127.
156 CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016. p. 109-110.
157 BRASIL. LEI Nº 12.063, DE 27 DE OUTUBRO DE 2009. Disponível em:
excepcionais de urgência e relevância da matéria, por decisão da maioria absoluta dos Ministros, conforme art. 12-F da Lei n. 12.063 de 27 de outubro de 2009158.
O objeto dessa ação são as omissões das leis e atos normativos estaduais e federais, sendo que as normas municipais não foram contempladas. Contudo, se houver o preenchimento dessa omissão durante a ação com a criação da norma que regulamente o direito constitucional previsto, a ação não terá mais objeto, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito. As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão geram efeito erga omnes e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública municipal, estadual e federal159.
Deve-se buscar satisfazer os princípios da supremacia e efetividade da Constituição estipulando um prazo para que a omissão seja sanada, todavia, sem poder incidir nas prerrogativas políticas do Poder Executivo160.
Outra ação para o controle de constitucionalidade foi incorporada ao texto constitucional via Emenda Constitucional n. 3161 de 17 de março de 1993, a Ação Declaratória de
Constitucionalidade162. E a ampliação do rol de legitimados equiparando aos legitimados da
Ação Direta de Constitucionalidade foi proposto pela Emenda Constitucional n. 45163 de 30 de
dezembro de 2004. Há uma identidade processual relativa entre a ação direta de constitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, mas são ações ambivalentes, isto é, possuem finalidades distintas. Na ação declaratória de constitucionalidade se busca uma pretensão relacionada a constitucionalidade do objeto em sentido absoluto, ou seja, jure et de
jure164.
A ação declaratória de constitucionalidade é um processo típico que visa afastar a insegurança jurídica em relação a validade e eficácia do ato normativo ou lei federal, preservando o ordenamento jurídico. O objetivo da ação é permitir que o Supremo Tribunal
158 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 128.
159 CASTRO, Gina Gouveia Pires de. Controle de constitucionalidade de lei & ato normativo municipal: uma análise sobre seu funcionamento na Federação Brasileira. Curitiba: Juruá, 2016. p. 110.
160 SARMENTO, Leonardo. Controle de Constitucionalidade e Temáticas Afins: Com inferências e cognições articuladas do novo CPC em capítulos exclusivos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. p. 294.
161 BRASIL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 3, DE 17 DE MARÇO DE 1993. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc03.htm>. Acesso em: 15 abr. 2018. 162 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal: doutrina e jurisprudência. Campinas: Servanda, 2014. p. 131.
163 BRASIL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm>. Acesso em: 06 maio 2018. 164 SARMENTO, Leonardo. Controle de Constitucionalidade e Temáticas Afins: Com inferências e cognições articuladas do novo CPC em capítulos exclusivos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. p. 291-292.
Federal analise e julgue a constitucionalidade de um artigo que esteja sendo acometido pelos