BENS PÚBLICOS
Introdução
O conceito legal de bem público art. 98 do Código Civil: são bens públicos do domínio nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Alguns doutrinadores consideram bens públicos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios suas autarquias e fundações). Outros entendem que todos os bens da administração direta e indireta (incluindo, então, empresas públicas, sociedades de economia mista, etc.).
Há ainda uma terceira corrente, que considera bem público além dos bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, os bens, que mesmo não pertencentes a estas pessoas, estejam afetados para a prestação de serviços públicos (por exemplo, bens de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos).
Há ainda outra conceituação que merece destaque: o conceito de domínio público. O termo domínio público tem conceituação mais ampla que bem público, ainda que muitas vezes sejam utilizados como sinônimos. Domínio público é o conjunto de bens sujeitos ou pertencentes ao Estado. Logo, bem é a coisa propriamente dita, enquanto domínio é o direito que se exerce sobre esta coisa.1
A expressão domínio público possui os seguintes desdobramentos: domínio público eminente é o poder político que o Estado exerce sobre todas as coisas de seu território, uma manifestação de Soberania Nacional, o que justificaria as limitações ao uso da propriedade privada como as servidões, a desapropriação, etc.; domínio patrimonial é o poder exercido pelo Estado sobre os seus próprios bens.
O domínio público em sentido amplo é o poder de dominação ou de regulamentação que o estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do seu patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriaveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de direito público interno como as demais coisas que coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 521.
do poder público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional.
Para Hely Lopes Meirelles,2 o domínio público exterioriza-se, assim, o domínio público em poderes de soberania e em direitos de propriedade. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse público, sob a forma de domínio eminente; estes só incidem sobre os bens pertencentes às entidades públicas, sob a forma de domínio patrimonial. O domínio eminente é o poder político pelo qual o estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território. É uma das manifestações da soberania interna; não é direito de propriedade. Como expressão da soberania nacional, não encontra limites senão no ordenamento jurídico- constitucional estabelecido pelo próprio Estado. Esse domínio alcança não só os bens pertencentes às entidades públicas como a propriedade privada e as coisas inapropriaveis, de interesse público. O domínio patrimonial do Estado sobre seus bens é direito de propriedade, mas direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens públicos e, como tais, regidos pelo direito público, embora supletivamente se lhes aplicarem algumas regras da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas civis não regem o domínio público; suprem, apenas, as omissões das leis administrativas.
Administração dos bens públicos3
No conceito de administração de bens compreende-se, normalmente, o poder de utilização e conservação das coisas administradas, diversamente da idéia de propriedade, que contém, além desse, o poder de oneração e disponibilidade e a faculdade de aquisição. Daí por que os atos triviais de administração, ou seja, de utilização e conservação do patrimônio público, independem de autorização especial, ao passo que os de alienação, oneração e aquisição exigem, em regra, lei autorizadora e licitação para o contrato respectivo.
Em sentido estrito, a administração dos bens públicos admite unicamente sua utilização e conservação segundo a destinação natural ou legal de cada coisa, e em sentido amplo abrange também a alienação dos bens que se revelarem inúteis ou inconvenientes ao domínio público e a aquisição de novos bens, necessários ao serviço público. Quanto à oneração, não admitidos que possa incidir sobre o bem público, salvo quando incorporado a empresa estatal.
Classificação dos bens públicos
2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 522 e 523.
3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 528
[email protected] Quanto à titularidade
Federais: constantes de forma não taxativa no art. 20 da CRFB/88, que assim afirma: os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos.
Estaduais: constantes no art. 26 da CRFB/88.
Distritais: previstos no art. 16, §3º do ADCT.
Municipais: sem previsão constitucional.
Quanto à destinação (art. 99 do Código Civil)
Bens de uso comum do povo: aqueles destinados ao uso da coletividade em igualdade de condições. São os bens destinados à utilização geral pelos indivíduos, normalmente gratuita (art. 103 do Código Civil) como mar, praias, ruas, praças, rios, estradas e o meio ambiente.
Bens de uso especial: visam à execução dos serviços públicos. São os prédios onde funcionam as repartições públicas, teatros, escolas, museus, quartéis, cemitérios, aeroportos, etc.
Bens dominicais ou dominiais: diferentemente dos demais, não possuem destinação pública específica, e por isso podem ser utilizados de qualquer forma, ou até alienados pela Administração (art. 101 do CCB). Recebem também a denominação de bens do patrimônio disponível ou bens do patrimônio fiscal. São os prédios desativados, bens móveis inservíveis e as terras devolutas: não são destinadas a qualquer uso pelo Poder Público nem incorporadas ao domínio privado. Pertencem à União as indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental (art. 20, II, da CRFB/88). As demais pertencem aos Estados-Membros (art. 26, IV da CRFB/88).4
4 Terras devolutas. Terras devolutas são todas aquelas que, pertencentes ao domínio público de qualquer das entidades estatais, não se acham utilizadas pelo poder público, nem destinadas a fins administrativos específicos. São bens públicos patrimoniais ainda não utilizados pelos respectivos proprietários. Tal conceito nos foi dado pela lei Imperial 601, de 18.9.1850, e tem sido aceito uniformemente pelos civilistas. Essas terras, até a proclamação da República, pertenciam à Nação; pela constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-membros (art.64) e alguns destes as traspassaram, em parte, aos municípios. Constituem, todavia, domínio da União as terras devolutas dos territórios federais e as que forem por lei declaradas indispensáveis à segurança e ao desenvolvimento nacionais, nos termos do art. 20, II, da CF. Dentre estas últimas, de acordo com o Dec.-lei 2.375, de 24.11.87, estão as terras devolutivas incluídas na faixa de fronteira e as contidas nos Municípios que especifica. O deslinde das terras da União, dos Estados ou Municípios faz-se por meio da ação discriminatória, regulada pela Lei 6.383, de 7.12.76, ação, essa, que se inicia com o chamamento dos interessados para
Art. 225, § 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.
São também indisponíveis as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art.
231, §4º, da CRFB/88), e por isso são absolutamente inalienáveis
Quanto à disponibilidade
Bens indisponíveis por natureza: são aqueles que, por não possuírem caráter patrimonial, a Administração não pode deles dispor. Os bens de uso comum do povo são, em regra, absolutamente indisponíveis.
Bens patrimoniais indisponíveis: ainda que sejam bens com natureza patrimonial, a Administração Pública não pode deles dispor por estarem afetados a uma destinação pública específica. São os bens móveis ou imóveis de uso especial e os bens de uso comum do povo suscetíveis de avaliação patrimonial (art. 100 do CCB).
Bens patrimoniais disponíveis: contrariamente aos bens patrimoniais indisponíveis, a Administração pode aliená-los (na forma e nas condições constantes em lei) por não estarem afetados, ou seja, não possuírem destinação pública específica. São os bens dominicais em geral.
Afetação e Desafetação
Diz respeito ao destino dado aos bens públicos. Afetação é a atribuição explícita (por lei, por ato administrativo, etc.) ou implícita (o Poder Público simplesmente passa a utilizar um bem sem manifestação formal) de uma destinação específica de um bem público.
Se um bem público estiver sendo utilizado para determinado fim público, o bem estará afetado. A retirada desta destinação pública corresponde à desafetação.
Portanto, desafetado é o bem que não possui qualquer fim público.
exibir seus títulos de propriedade e termina com o julgamento do domínio e subseqüente demarcação para o registro, como dispõe a Lei 5.972, de 11.12.73. No âmbito federal a discriminação de terras é promovida pelo INCRA. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo:
Malheiros, 2009, p. 555 e 556.
Tanto a afetação como a desafetação podem se dar tanto por ato administrativo (lei ou decreto, por exemplo) como por fato administrativo (o poder público simplesmente constrói um cemitério em um terreno, ou quando há um incêndio que destrua inteiramente um prédio escolar).5
A desafetação é a mudança da destinação do bem. De regra, a desafetação visa a incluir bens de uso comum do povo ou bens de uso especial na categoria de bens dominicais para possibilitar a alienação. A desafetação pode advir de manifestação explicita, como no caso de autorização legislativa para venda de bem de uso especial, na qual esta contida a desafetação para bem dominical; ou decorrer de conduta da administração como na hipótese de operação urbanística que torna inviável o uso de uma rua próxima como via de circulação.6
Enquanto possuírem destinação específica ou afetação os bens públicos não podem ser alienados, por serem considerados bens fora do comércio. Para a alienação de qualquer bem de uso comum do povo ou de uso especial exige-se a prévia desafetação.
Características
Inalienabilidade: o administrador público não dispõe livremente dos bens públicos. Muito pelo contrário, ao administrador cabe o dever de guardá-los e conservá-los. A regra é que os bens públicos não possam ser vendidos, doados ou permutados. Entretanto, esta inalienabilidade não é absoluta, pois poderão ser objeto de alienação os bens que sejam suscetíveis de valorização econômica (excluem-se o mar e os rios, por exemplo), desde que desafetados e ainda obedeçam aos devidos trâmites legais como prévia avaliação e interesse público.
Impenhorabilidade: sobre os bens públicos não pode recair nenhuma penhora.
Isto acontece porque segundo dispõe o art. 100 da CRFB/88, a forma com que a Fazenda Pública satisfaz seus débitos em virtude de sentença judicial é através do sistema de pagamento de precatórios. O art. 649 do Código de Processo Civil afirma que os bens inalienáveis são impenhoráveis.
Não-onerabilidade: os bens públicos não podem ser gravados, ou seja, não podem ser oferecidos como garantia (penhor, hipoteca) para eventual credor. Da
5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.673, não aceita a desafetação por não-uso
6MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 241.
mesma forma como acontece com a impenhorabilidade o Código Civil no art.
1.420, diz que só podem ser objeto de penhor, hipoteca ou anticrese os bens passíveis de alienação, característica que os bens públicos não possuem.
Imprescritibilidade: com esta característica os bens públicos são insuscetíveis de aquisição por usucapião (o transcurso de tempo não transfere a propriedade – prescrição aquisitiva da propriedade). Neste sentido a CRFB/88 nos arts. 183, §3º e 191, o CCB no art. 102 e ainda a Súmula nº 340 do STF.
Uso dos bens públicos
Existem determinadas formas que particulares podem fazer uso privativo de um bem público. Salienta-se que não é o caso do pagamento do pedágio, pois o uso livre de qualquer bem público, além de ser gratuito, também pode ser remunerado. O uso livre, neste caso, quer dizer que independe de outro ato administrativo que permita a utilização do bem, o que não exclui a remuneração para ou pelo uso.
Uso especial – uso especial é todo aquele que, por um titulo individual, a administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições, mas aqui só nos interessa a utilização do domínio público por particulares com privacidade.
Todos os bens públicos, qualquer que seja sua natureza, são passiveis de uso especial por particulares, desde que a utilização concedida pela administração não os leve a inutilização ou destruição, caso em que se converteria em alienação. O Dec. - lei 1.561, de 13.7.77, dispõe sobre a ocupação de terrenos da União e a Lei 9.636, de 15.5.98, dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decs. -leis 9.760, de 5.9.46, e 2.398, de 21.12.87, e regulamenta o § 2º do art. 49 do ADCT.7
Autorização de uso: ato unilateral, discricionário e precário, independentemente de licitação ou autorização legislativa, pelo qual a Administração Pública no interesse do particular, transfere o uso de bem público por um período de curta duração. São exemplos: o uso de área municipal para instalação de um circo, o fechamento de uma rua para efetuar uma feira livre, etc.
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 530 e 531.
Permissão de uso: ato unilateral, discricionário, precário, gratuito ou oneroso, por prazo determinado ou não, pelo qual a Administração Pública, no interesse da coletividade, transfere o uso de bem público, mediante certas condições ou não.
Independe de autorização legislativa, mas deve ocorrer procedimento licitatório (art. 17, I, f da Lei nº 8.666/93) quando houver mais de um interessado, para assegurar o tratamento isonômico entre os interessados. São exemplos: a permissão para instalação de bancas de jornal, mesas e cadeiras em frente aos restaurantes, etc.Não confunda a permissão de uso de bem público com a permissão de prestação de serviço público da Lei nº 8.987/95, formalizada mediante contrato de concessão
Concessão de uso: é contrato administrativo no qual o Poder Público transfere a particular o uso exclusivo de um bem para que este explore segundo sua destinação, nos termos e condições previamente estabelecidas. É dependente, em regra, de autorização legislativa e de procedimento licitatório, podendo ser de forma gratuita ou onerosa. É o caso dos boxes de um mercado municipal, restaurantes em aeroportos, lanchonetes em rodoviárias e escolas, etc.
A concessão de uso gratuito não é sinônimo de comodato, assim como a concessão de uso onerosa não o é de locação. Tanto o comodato como a locação, embora de aplicação não vedada pela legislação à Administração Pública, são institutos de natureza de direito privado. Existe, ainda, de natureza privada a enfiteuse prevista no art. 49, §3º, do ADCT e o aforamento mencionado na Lei nº 9.760/46 arts. 64, §1º e 96.
O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utiliza com exclusividade e nas condições convencionadas com a administração.
A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de licitação para o contrato. Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do ajuste. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da administração, pois é realizado (intuitu personae), embora admita fins lucrativos. É o que ocorre com a concessão de uso remunerado de um hotel municipal, de áreas em
mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifícios ou logradouros públicos.
Erroneamente, as administrações têm feito concessões remuneradas de uso de seus bens sob a imprópria denominação de locação, pretendendo submetê-las ao Código Civil ou às leis do inquilinato e até mesmo à lei de locações para fins comerciais, o que é inadmissível tratando-se de uso especial de bem público. Também não se deve confundir a concessão gratuita de uso com o comodato, pois são institutos diferentes e sujeitos a normas diversas. 8
A locação e o comodato são contratos de direito privado, impróprios e inadequados para a atribuição de uso especial de bem público a particular; em seu lugar deve ser sempre adotada a concessão de uso, remunerada ou gratuita, conforme o caso.
Concessão de direito real de uso: criada pelo Decreto-Lei nº 271/67, se aplica a bens imóveis não construídos ou sobre o espaço aéreo que se ergue acima da superfície. É contrato administrativo, remunerado ou gratuito, precedido por licitação (com a ressalva do art. 17, I, f e §2º da Lei nº 8.666/93), mediante lei autorizadora, pela qual a Administração Pública concede ao particular o uso de terrenos públicos para que os utilize com o fim de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra, aproveitamento sustentável das várzeas, bem como outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
Concessão de uso especial para fins de moradia: figura criada pela MP nº 2.220/01 com o objetivo de regularizar a ocupação ilegal de terrenos públicos, em atenção ao disposto no art. 183 da CRFB/88. Provadas as condições exigidas na medida provisória (art. 1º), o possuidor passa a ter direito à concessão (ato administrativo vinculado).
Art. 1o Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não
8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 534, 535 e 536.
seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2o O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez.
§ 3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.
Art. 2o Nos imóveis de que trata o art. 1o, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
§ 2o Na concessão de uso especial de que trata este artigo, será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas.
§ 3o A fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados.
Art. 3o Será garantida a opção de exercer os direitos de que tratam os arts. 1o e 2o também aos ocupantes, regularmente inscritos, de imóveis públicos, com até duzentos e cinqüenta metros quadrados, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estejam situados em área urbana, na forma do regulamento.
Art. 4o No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local.
Art. 5o É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local na hipótese de ocupação de imóvel:
I - de uso comum do povo;
II - destinado a projeto de urbanização;
III - de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais;
IV - reservado à construção de represas e obras congêneres; ou V - situado em via de comunicação.
Art. 6o O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial.
§ 1o A Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.
§ 2o Na hipótese de bem imóvel da União ou dos Estados, o interessado deverá instruir o requerimento de concessão de uso especial para fins de moradia com certidão expedida pelo Poder Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área urbana e a sua destinação para moradia do ocupante ou de sua família.
§ 3o Em caso de ação judicial, a concessão de uso especial para fins de moradia será declarada pelo juiz, mediante sentença.
§ 4o O título conferido por via administrativa ou por sentença judicial servirá para efeito de registro no cartório de registro de imóveis.
Art. 7o O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis.
Art. 8o O direito à concessão de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de:
I - o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; ou
II - o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural.
Parágrafo único. A extinção de que trata este artigo será averbada no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente.
Art. 9o É facultado ao Poder Público competente dar autorização de uso àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para fins comerciais.
§ 1o A autorização de uso de que trata este artigo será conferida de forma gratuita.
§ 2o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
§ 3o Aplica-se à autorização de uso prevista no caput deste artigo, no que couber, o disposto nos arts. 4o e 5o desta Medida Provisória.
Concessão florestal: trazida pela Lei nº 11.284/06 é a delegação onerosa do direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos ou serviços em unidade de manejo, formalizada por contrato e mediante prévia licitação. Quanto à obrigatoriedade de autorização pelo poder legislativo constante no art. 49, XVII, da CRFB/88, entendeu o STF na STA nº 235/RO pela sua desnecessidade.
Cessão de uso: é a transferência gratuita do uso de certo bem público de um órgão para outro, mediante termo de cessão, por prazo determinado ou não. É em verdade uma colaboração entre órgãos. É, por exemplo, o caso do Poder Judiciário Estadual ceder uma sala para funcionamento da Defensoria Pública; ou ainda o Estado ceder um imóvel para um Município ali instalar um órgão municipal, etc.
Aquisição dos bens públicos
São várias as formas pelas quais os bens públicos passam a integrar o acervo patrimonial público. Além das formas previstas no Direito Privado como compra e venda, adjudicação, usucapião, testamento, doação, dação em pagamento, dentre outros, há formas específicas de aquisição de propriedade pelo Poder Público, como é o caso da desapropriação; o confisco ou perdimento de bens, previsto nos arts. 5º,
XLVI e 243, parágrafo único, da CRFB/88; no art. 91, I e II do Código Penal; no art. 24 da Lei nº 9.605/98; na Lei nº 8.429/92, art. 12; o registro de parcelamento de solo, no qual a Lei nº 6.766/79 (que regula o parcelamento do solo urbano), em seu art. 22, estabelece que desde a data de registro do loteamento passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços, livre e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.
Alienação dos bens públicos
Alienação é a transferência da propriedade podendo ser remunerada ou gratuita. Pode ocorrer por institutos de natureza privada como dação em pagamento, doação, permuta, bem como por institutos de natureza pública como a investidura (é a alienação aos proprietários lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública inapropriável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação, art. 17,
§3º, da Lei nº 8.666/93), retrocessão, legitimação de posse, etc. Para que seja procedida a alienação de bens públicos o primeiro requisito que deve haver é o interesse público (sempre).
Os bens públicos são inalienáveis, enquanto conservarem a sua afetação (destinação pública). Para que seja procedida a alienação, outro requisito que se faz necessário é a desafetação dos bens, especificamente, de uso comum do povo e dos bens de uso especial. Os bens dominicais já são desafetados, e os bens imóveis da Administração derivados de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (art.
19 da Lei nº 8.666/93), jamais adquiriram uma destinação pública, tendo somente passado pela Administração, motivo pelo qual não há de se falar em desafetação.
Devem obedecer ao que preceitua o art. 17 da Lei nº 8.666/93. O art. 17 da Lei nº 8.666/93 refere-se à alienação dos bens imóveis no inciso I e dos bens móveis no inciso II. Com relação a esta espécie de dispensa expõe Dirley da Cunha Junior:9 é aquela que a própria lei declarou-a como tal, de modo que não há discricionariedade administrativa de decidir se realiza ou não a licitação (art. 17, I e II). Aqui, configurada a hipótese legal, a Administração está obrigada a dispensar a licitação, por determinação da própria lei.
Para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração, ou de produtos que foram legalmente apreendidos ou penhorados bem como aqueles
9 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 7.ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 435.
avaliados isolada ou globalmente em quantia que não supere o limite de R$
650.000,00, indica-se a modalidade de leilão, arts. 22 §5º e 17, § 6º da Lei nº 8.666/93: art. 22, §5o : Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Seção VI Das Alienações10
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
10 Com relação ao art. 17, I, b e c; II, b e §1º o STF na ADI nº 927-3/SP suspendeu em relação aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a eficácia da expressão permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública.
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio- econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.
§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares);
§ 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos:
I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004;
II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas;
III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não- contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico- econômico; e
IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social.
§ 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo:
I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias;
II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite;
III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo.
IV – (VETADO)
§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei:
I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei;
II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.
§ 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado;
§ 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador.
§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.
§ 7o (VETADO).
Art. 18. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação.
Parágrafo único.
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.
NTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
O direito à propriedade é reconhecido constitucionalmente (art. 5º, XXII e 170, II), porém não possui mais caráter absoluto. Realmente, em alguns momentos históricos, o direito à propriedade foi visto como intangível, pelo menos até o final do século XIX primeiras décadas do século XX: a doutrina do laissez faire, do Estado puramente liberal.
Assim, o Estado, para garantir esse bem-estar social, necessita em alguns momentos intervir na propriedade, para garantir o bem da coletividade, de forma que a propriedade hoje só se justifica quando atenda a sua função social (art. 5º, XXIII, 170, III, 182, §2º, 186, todos da CRFB/88 e art. 1.228, §1º, do CCB).
A intervenção estatal, verdadeiro poder de império que restringe o caráter absoluto ao direito de propriedade (supremacia do interesse público sobre o interesse particular), só se justifica quando tem por objetivo o interesse da sociedade, em adequar o uso da propriedade particular a este interesse coletivo.
É competência privativa da União legislar sobre o direito de propriedade, desapropriação e requisições civis e militares (art. 22, I, II e III da CRFB/88), o que não impede que os demais entes políticos não possam legislar sobre eventuais restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, com fulcro no art. 24, I, VI, VII e VIII, art.
30 I, II e VIII da CRFB/88.
A vigente constituição é peremptória no que se refere ao reconhecimento do direito: “É garantido o direito de propriedade”
(art.5º, XXII). O mandamento indica que o legislador não pode erradicar esse direito do ordenamento jurídico positivo. Pode, sim, definir-lhe os contornos e fixar-lhe limitações, mas nunca deixará o direito de figurar como objeto da tutela jurídica.
A propriedade não mais se caracteriza como direito absoluto, como ocorria na época medieval. Hoje, o direito de propriedade só se justifica diante do pressuposto que a constituição estabelece para que a torne suscetível de tutela: a função social. Se a propriedade não esta entendendo a sua função social, deve o Estado intervir para amoldá-la a essa qualificação. E essa função autoriza não só a determinação de obrigações de fazer, como de deixar de fazer, sempre para impedir o uso egoístico e anti-social da propriedade. Por isso, o direito de é relativo e condicionado.
O novo Código Civil, depois de repetir a norma que confere ao proprietário e a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (art. 1.228), fez a seguinte ressalva, em conformidade com a disciplina constitucional, e para consolidar o caráter social da propriedade: “O direito de
propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas” (art.1.228, § 1°). Ficou, portanto, reforçado o sentido social da propriedade. Se o proprietário não respeita essa função, nasce para o Estado o poder jurídico de nela intervir e até de suprimi-la, se esta providencia se afigurar indispensável para ajustá-la aos fins constitucionalmente assegurados.11
Modalidades de intervenção na propriedade: servidão administrativa, requisição administrativa, ocupação temporária, limitação administrativa, tombamento (estas restritivas - brandas) e desapropriação (esta supressiva - drástica).
Servidão Administrativa
É direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel de forma a permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo.
Toda a servidão limita a propriedade, mas nem toda limitação da propriedade implica a existência de servidão. Assim, se a restrição que incide sobre um imóvel for em benefício do interesse público genérico e abstrato, como a estética, a proteção do meio ambiente, a tutela do patrimônio histórico e artístico, existe limitação à propriedade, mas não servidão; esta se caracteriza quando, no outro extremo da relação (o dominante) existe um interesse público corporificado, ou seja, uma coisa palpável, concreta, a usufruir a vantagem prestada pelo prédio serviente.12
O primeiro cuidado que se deve ter com relação à servidão administrativa é não confundi-la com a servidão de direito privado, regulada pelos arts. 1.378 a 1.389 do CCB. Esta servidão privada se dá entre particulares, enquanto aquela constitui direito real público, instituída em favor do Estado.
Quando se compara, portanto, a servidão de direito privado e a servidão administrativa, vemos que, embora idêntico o núcleo dos institutos, se apresentam duas diferenças principais;
11CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 718
12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 150.
- A servidão administrativa atende a interesse público, enquanto a servidão privada visa ao interesse privado; e
- A servidão administrativa sofre o influxo de regras de direito público, ao contrario das servidões privadas, sujeitas ao direito privado.13
Não existe norma específica regulando a servidão administrativa, sendo encontrada referência no art. 40 do Decreto-Lei nº 3.365/41. A sua promoção pode ser transferida a terceiros, como preconiza o art. 31, VI, da Lei nº 8.987/95, mas a declaração de necessidade ou utilidade pública cabe ao Poder Público (art. 29, IX, da Lei nº 8.987/95). A exemplo, cita-se decreto 12.935/10 que: declara de utilidade pública, para fins de desapropriação, total ou parcial, ou de instituição de servidão administrativa, em favor da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, os imóveis que menciona, situados no Estado do Rio Grande do Norte, necessários à construção do Trecho Terrestre do Projeto do Aqueduto UTPF/PUB-3, bem como de suas instalações complementares, e dá outras providências (Processo MME no 48000.002447/2009-96) tendo por fundamento o art. 8º, VIII da Lei nº 9.478/97 (norma semelhante ao que estipula o art. 29, IX da Lei nº 8.987/95).
A base legal para a servidão administrativa está no art. 40 do Dec. Lei 3.365/41 (lei geral de desapropriação), que possibilita, aos mesmos entes que podem expropriar, a constituição deste ônus. Como na desapropriação, edita-se declaração de necessidade pública, utilidade pública, ou interesse social de parte do imóvel para fins de servidão administrativa, o que não parece pertinente em servidões simples, não gravosas, genéricas, por exemplo, para a fixação de placas de nome de ruas. Nos termos da Lei 8.987/95 (concessão de serviço público), art.
29,VIII, entre os encargos do concedente figura a declaração de necessidade ou utilidade pública, para fins de servidão, dos bens necessários à execução de serviço ou obra pública promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta o ônus indenizatório; por outro lado, dentre os encargos da concessionária inclui-se instituir servidões autorizadas pelo concedente, conforme previsto no edital e no contrato (art.31,VI).
Após editado o ato declaratório da servidão, esta poderá concretizar-se por acordo ou mediante sentença do judiciário em ação movida pelo poder público ou seu delegado. Caso servidão seja instituída de fato, o proprietário poderá pleitear ressarcimento na via administrativa; não obtendo êxito ou não pretendendo usar esta via, moverá ação de reparação de dano. Algumas servidões advêm diretamente da lei:
servidão para transporte e distribuição de energia elétrica, servidão nas margens dos rios (Código de Águas).14
13CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 724
14MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 348.
Sua extinção pode se dar por desaparecimento do bem gravado, perda do interesse público ou pela incorporação do imóvel ao domínio público.
Possui natureza jurídica de direito real de uso;
Pode ser instituída por acordo administrativo (precedido de declaração de necessidade/utilidade pública) ou sentença judicial, quando não há acordo (não é autoexecutável);15
REsp 857596 / RN
Relator(a) Ministra ELIANA CALMON Data do Julgamento 06/05/2008
ADMINISTRATIVO – SERVIDÃO ADMINISTRATIVA – LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – DECRETO DO PODER EXECUTIVO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DA SERVIDÃO – AUSÊNCIA.
1. Segundo a doutrina, as servidões administrativas, em regra, decorrem diretamente da lei (independente de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral) ou constituem-se por acordo (precedido de ato declaratório de utilidade pública) ou por sentença judicial (quando não haja acordo ou quando adquiridas por usucapião).
2. Não observadas as formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa (decreto de declaração de utilidade pública), em atenção ao princípio da eficiência e da continuidade do serviço público, deve ser mantida a servidão, com a indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos e das restrições ao uso do imóvel, como ocorre com a desapropriação indireta.
Deve ser levada a registro no Registro de Imóveis;
Possui caráter de permanência (definitividade);
Dá-se sobre bens imóveis;
Indenização prévia e condicionada (se houver prejuízo).
15 Para DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 150, pode decorrer ainda diretamente de lei como por exemplo sobre as margens dos rios navegáveis e servidão ao redor de aeroportos. Nesta hipótese Não caberia direito à indenização, porque imposta a toda a coletividade de imóveis que se encontram na mesma situação. Quando decorrer de acordo ou sentença judicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da coletividade, devendo ser calculada a cada cãs concreto, devendo
demonstrar o prejuízo. Há duas formas de instituição de servidões administrativas.
A primeira delas decorre de acordo entre o proprietário e o poder público. Depois de declarar a necessidade pública de instituir a servidão, o Estado consegue o assentimento do proprietário para usar a propriedade deste com o fim já especificado no decreto do chefe executivo, no qual foi declarada a referida necessidade. Nesse caso, as partes devem celebrar acordo formal por escritura pública, para fins de subseqüente registro do direito real. A segunda forma é através de sentença judicial. Não tendo havido acordo entre as partes, o poder público promove ação contra o proprietário, demonstrando ao juiz a existência do decreto especifico, indicativo da declaração de utilidade pública. O procedimento, nessa hipótese, é idêntico ao adotado para a desapropriação, estando previsto, como já vimos, no art. 40 do Decreto-Lei n° 3.365/41 - CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.
20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 726
[email protected] Informativo nº 0432
Período: 26 a 30 de abril de 2010.
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. REVISÃO. VALOR INDENIZATÓRIO.
In casu, a entidade expropriante, ora recorrente, ajuizou ação para instituir servidão administrativa sobre a propriedade dos ora recorridos, tendo em vista a necessidade de instalar linhas de transmissão de energia elétrica naquele local. Em decorrência disso, ofereceu, a título de indenização, o valor de R$ 21.460,95, o qual não foi aceito pelos expropriados. A sentença, que foi integralmente mantida em sede de apelação, fixou o valor indenizatório em mais de 10 vezes do que o oferecido pela expropriante, com fundamento em laudo fornecido pelo perito oficial. Condenou-a, também, ao pagamento de juros compensatórios no percentual de 12% ao ano contados da efetiva ocupação e calculados sobre o valor da indenização, bem como de juros moratórios de 6% ao ano a partir do trânsito em julgado da sentença. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15%
sobre o valor da condenação. No REsp, alegou-se omissão do aresto impugnado, pois não expôs adequadamente os motivos utilizados para a fixação do valor indenizatório, bem como dos respectivos juros e dos honorários advocatícios. Alegou-se, ainda, violação dos arts. 15-A, 15-B, 27, caput e § 1º, do DL n.
3.365/1941. Nesta instância especial, no que tange à alegada afronta ao art. 27, caput, do citado diploma legal, entendeu-se que o valor da indenização fixado pelo acórdão recorrido tomou por base laudo ofertado pelo perito judicial, o qual enfrentou as peculiaridades do caso concreto. Registrou-se, ainda, não ser possível, em REsp, revisar as circunstâncias fáticas consideradas pelas instâncias ordinárias para a aferição do justo valor indenizatório. Quanto aos juros e honorários advocatícios, eles não foram abordados em grau de apelação, que se ateve a impugnar o laudo de avaliação elaborado na origem. Ademais, em relação à suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC, o tribunal a quo utilizou fundamentos suficientes para dirimir a controvérsia, apreciando a demanda nos limites em que devolvida no recurso de apelação. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, conheceu parcialmente do especial, mas lhe negou provimento.
REsp 1.121.222-PI, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/4/2010.
REsp 1152028 / MG
Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Data do Julgamento 17/03/2011
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ARTIGO 535, II, DO CPC. ALEGADA VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO DOS TERRENOS RESERVADOS.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 479/STF. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. TERMO A QUO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. No tocante à alegada violação do disposto no artigo 535, II, do CPC, é de se destacar que os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um
processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art.
93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte.
2. Sobre o mérito da demanda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vinha adotando posicionamento pelo afastamento da Súmula 479/STF em hipóteses que era possível identificar algum título legítimo pertencente ao domínio particular. Concluía-se que os terrenos marginais presumiam-se de domínio público, podendo, excepcionalmente, integrar o domínio de particulares, desde que objeto de concessão legítima, expressamente emanada da autoridade competente.
3. Hodiernamente, a Segunda Turma, por ocasião do julgamento do Resp 508.377/MS, em sessão realizada em 23/10/2007, sob a relatoria do eminente Ministro João Otávio de Noronha e voto-vista do Ministro Herman Benjamin, reviu o seu posicionamento para firmar-se na linha de que a Constituição Federal aboliu expressamente a dominialidade privada dos cursos de água, terrenos reservados e terrenos marginais, ao tratar do assunto em seu art. 20, inciso III (Art. 20: São bens da União: III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;).
Desse modo, a interpretação a ser conferida ao art. 11, caput, do Código de Águas ("ou por algum título legítimo não pertencerem ao domínio particular"), que, teoricamente, coaduna-se com o sistema constitucional vigente e com a Lei das Águas (Lei 9.433/1997), é a de que, no que tange a rios federais e estaduais, o título legítimo em favor do particular que afastaria o domínio pleno da União seria somente o decorrente de enfiteuse ou concessão, este último de natureza pessoal, e não real. Ou seja, admissível a indenização advinda de eventuais benefícios econômicos que o particular retiraria da sua contratação com o Poder Público.
4. Na espécie, o acórdão recorrido consignou expressamente que a servidão administrativa nas faixas marginais das águas públicas não retiraria a propriedade do particular, coibindo somente as construções deste que impeçam o transito das autoridades para a fiscalização dos rios e lagos. Assim, concluiu, se realizadas obras ou serviços públicos nestas áreas que impeçam sua utilização pelos particulares, impõe-se a desapropriação.
5. Quanto aos juros moratórios, a questão já não encontra mais controvérsia nesta Corte, desde o julgamento do EREsp 615.018/RS, da relatoria do Eminente Ministro Castro Meira, ocasião em que a 1ª Seção decidiu pela aplicabilidade da norma constante do art. 15-B do DL.
3.365/1941, que determina a incidência dos juros de mora somente a partir de 1º de janeiro do exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado, às desapropriações em curso no momento em que editada a MP 1.577/97.
6. Quanto aos honorários advocatícios, o limite máximo de 5% em desapropriações aplica-se às sentenças proferidas após a publicação da MP 1.997-37/2000 (em 12 de abril de 2000), que deu nova redação ao art. 27, § 1º, do Decreto-Lei 3.365/1941. Tal restrição incide no caso destes autos, porque a sentença foi proferida em data posterior à 2000, razão pela qual limito os honorários em 5% sobre o valor da desapropriação.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.
Requisição Administrativa
É o meio de intervenção estatal no qual o Estado, nas situações de perigo iminente, utiliza bens móveis, imóveis ou, ainda, serviços particulares. A requisição pode ser tanto civil, como em inundações, incêndio, comoção social, catástrofes e sonegação de gêneros de primeira necessidade, quanto militar, como nos casos de manutenção da segurança interna, da soberania nacional, conflito armado, etc.
Possui fundamento constitucional no art. 5º, XXV e legislativo no art. 1.228,
§3º, do Código Civil e legislativo no Decreto-Lei nº 4.812/42; Lei nº 8.080/90, art. 15,16
16 Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições: XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização. MS
25295 / DF -
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 20/04/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno - CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. UNIÃO FEDERAL. DECRETAÇÃO DE ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. REQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS MUNICIPAIS. DECRETO 5.392/2005 DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. Mandado de segurança, impetrado pelo município, em que se impugna o art. 2º, V e VI (requisição dos hospitais municipais Souza Aguiar e Miguel Couto) e § 1º e § 2º (delegação ao ministro de Estado da Saúde da competência para requisição de outros serviços de saúde e recursos financeiros afetos à gestão de serviços e ações relacionados aos hospitais requisitados) do Decreto 5.392/2005, do presidente da República. Ordem deferida, por unanimidade. Fundamentos predominantes: (i) a requisição de bens e serviços do município do Rio de Janeiro, já afetados à prestação de serviços de saúde, não tem amparo no inciso XIII do art. 15 da Lei 8.080/1990, a despeito da invocação desse dispositivo no ato atacado; (ii) nesse sentido, as determinações impugnadas do decreto presidencial configuram-se efetiva intervenção da União no município, vedada pela Constituição; (iii) inadmissibilidade da requisição de bens municipais pela União em situação de normalidade institucional, sem a decretação de Estado de Defesa ou Estado de Sítio. Suscitada também a ofensa à autonomia municipal e ao pacto federativo. Ressalva do ministro presidente e do relator quanto à admissibilidade, em tese, da requisição, pela União, de bens e serviços municipais para o atendimento a situações de comprovada calamidade e perigo públicos. Ressalvas do relator quanto ao fundamento do deferimento da ordem: (i) ato sem expressa motivação e fixação de prazo para as medidas adotadas pelo governo federal; (ii) reajuste, nesse último ponto, do voto do relator, que inicialmente indicava a possibilidade de saneamento excepcional do vício, em consideração à gravidade dos fatos demonstrados relativos ao estado da prestação de serviços de saúde no município do Rio de Janeiro e das controvérsias entre União e município sobre o cumprimento de convênios de municipalização de hospitais federais; (iii) nulidade do § 1º do art. 2º do decreto atacado, por inconstitucionalidade da delegação, pelo presidente da República ao ministro da Saúde, das atribuições ali fixadas; (iv) nulidade do § 2º do art. 2º do decreto impugnado, por ofensa à autonomia municipal e em virtude da impossibilidade de delegação.
[email protected] e art. 25 da Lei nº 4.771/65.17
O vigente código civil, confirmando o instituto na parte em que disciplina a propriedade, deixou expresso que o proprietário pode ser privado da coisa não só em caso de desapropriação, como também “no de requisição, em caso de perigo público iminente” (arte. 1.228, § 3°), o que reforça o caráter social da propriedade. De outro lado, a lei n° 8.080, de 19.09.90, que regula os serviços de saúde, contempla a requisição de bens e serviços de pessoas naturais ou jurídicas, para atendimento de
“necessidades coletivas, urgentes e transitórias, oriundas de perigo iminente, calamidade pública ou irrupção de epidemias”, assegurada justa indenização. Assim como ocorre com a servidão administrativa, consuma-se em cinco anos a prescrição da pretensão do proprietário para postular indenização (se for o caso) em face da pessoa responsável pela requisição, contado o prazo a partir do momento em que se inicia o efetivo uso do bem pelo poder público. A requisição, tal como sucede com a servidão, reflete restrição decorrente de ato do poder público, e é exatamente ela que rende ensejo ao pedido indenizatório, em havendo a ocorrência de prejuízos.18
Por tratar-se de intervenção administrativa presente em situações de iminente perigo, é autoexecutória (não necessita de prévia intervenção judicial).
Possui natureza jurídica de direito pessoal;
Unilateral e autoexecutória;
Incide sobre bens móveis, imóveis e serviços;
Necessita como pressuposto o perigo público iminente;
Possui caráter transitório (enquanto perdurar o perigo público).19 Diógenes
17 Art. 25. Em caso de incêndio rural, que não se possa extinguir com os recursos ordinários, compete não só ao funcionário florestal, como a qualquer outra autoridade pública, requisitar os meios materiais e convocar os homens em condições de prestar auxílio.
18CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 731 e 732
19 Verificada a situação de perigo público iminente, a requisição pode ser de imediato decretada. Significa, pois, que o ato administrativo que a formaliza é auto-executório e não depende, em conseqüência, de qualquer decisão do judiciário. É esse ato administrativo, portanto, que institui a atuação interventiva sob a modalidade de requisição. O ato de requisição apresenta dois ângulos que devem ser devidamente analisados. Sob o aspecto da necessidade da situação de perigo público iminente, pressuposto do instituto, o ato de requisição é vinculado. Quer dizer que o agente administrativo não pode prejudicá-lo se ausente esse pressuposto; nenhuma liberdade de ação se lhe confere nesse ponto. A situação de perigo público, porém, só pode ser avaliada pelo administrador, e nessa avaliação não há como deixar de se lhe reconhecer o poder jurídico de fixá-la como resultado de valoração de caráter eminentemente administrativo. A extinção da requisição se dará tão logo desapareça a situação de perigo público iminente. Por essa razão, a requisição é de natureza transitória, sabido que aquela situação não perdurará eternamente. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 732 e 733
