GRANDE DO SUL
TAÍS MAIARA SCHEIBIG
A RELAÇÃO DE EMPREGO DE CÔNJUGE:
Uma análise do pressuposto de subordinação e seus efeitos previdenciários.
Três Passos (RS) 2017
TAÍS MAIARA SCHEIBIG
A RELAÇÃO DE EMPREGO DE CÔNJUGE:
Uma análise do pressuposto de subordinação e seus efeitos previdenciários.
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Paulo Marcelo Scherer
Três Passos (RS) 2017
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados, em especial ao meu pai por disponibilizar tempo e compreender as minhas atividades no horário de serviço, meu noivo que me acompanhou durante toda a minha jornada. Além dos finais de semana sem a minha presença.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou e ao meu namorado que esteve e ao meu lado todo o tempo compreendendo e apoiando com confiança as horas e horas de trabalho e as batalhas para o aprendizado. São eles que me ensinaram que a cada obstáculo ultrapassado é algo a mais em sua vida, temos que nos dispor a fazer aquilo que é incerto para não se arrepender de não ter tentado.
Ao meu orientador Paulo Scherer, com quem tive a satisfação de receber um pouco da grandiosidade de seus conhecimentos, me mostrando os vários caminhos que podemos seguir, bem como me guiando pelo mais adequado.
“É preciso correr muito para ficar no mesmo lugar. Se você quer chegar a outro lugar, corra duas vezes mais.”
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso estuda as questões referentes ao trabalho e aos cônjuges concomitantemente, utilizando pesquisa bibliográfica e por meio eletrônico. Analisam-se as variadas formas de relações e seus pressupostos semelhantes e diferentes. Investigando se os atributos do vínculo trabalhista podem estar presentes no matrimônio. Desta forma, como o judiciário se posiciona nesses casos e se as jurisprudências estão na direção que se pretende ou estão no sentido contrário. A pesquisa estuda quanto o cônjuge ou companheiro(a) ser empregado do outro(a), sendo afirmativo em quais circunstâncias ou negativo por quais motivos. Se caso seja empregado de seu cônjuge, a Instrução Normativa n° 77, art. 8°,parágrafo 2° do INSS que rege o assunto abordado e será analisada no presente trabalho, influenciará na aquisição de direitos via previdência. E para finalizar em se tratando das contribuições efetivamente pagas à Previdência Social, estas serão devolvidas ao empregado, ou serão válidas para fins de recebimento de benefícios. Em se tratando de ser exercido efetivamente apenas este trabalho pelo cônjuge pode contribuir de que forma se não sendo como empregado, contribuirá como autônomo mesmo que ainda continue exercendo as devidas funções dentro da empresa, apesar de estar incorreto pelos regimes celetistas, devem seguir uma norma ou outra. Sendo que, não haverá ingerência da vida conjugal pessoal com a vida profissional em sua função empregatícia.
Palavras-Chave: As relações conjugais. Influência da subordinação. Benefícios previdenciários. Sociedade conjugal.
ABSTRACT
The present work of law school conclusion studies the questions related to the work and the spouses concomitantly, using bibliographic research and by electronic means. It analyzes the varied forms of relations and their similar and different assumptions. Investigating if the attributes of the labor bond can be present in the marriage. In this way, how is the judiciary's position in these cases and if the jurisprudence is in the intended direction or if they are in the opposite one. The research studies about the spouse or partner being employed by the other, being affirmative in what circumstances or negative for what reasons. If you are an employee of your spouse, Normative Instruction No. 77, art. 8, paragraph 2 of the INSS says that it governs the subject addressed and it will be analyzed in this paper, influencing the acquisition of rights through social security. In order to finalize the contributions effectively paid to Social Security, they will be returned to the employee, or will be valid for the purpose of receiving benefits. In the case of only this work being effectively exercised by the spouse, how can it contribute despite being an employee? It will contribute as autonomous even if it still continue doing the functions in the company. This way, it will be working illegally by the celestial regimes to follow a previdenciary rule. Given that, there won't be interference of personal and professional life in their employment.
Keywords: Conjugal relations. Subordination's influence. Social security benefits. Conjugal society
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1. AS RELAÇÕES CONJUGAIS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO...10
1.1 As relações conjugais na história...10
1.2 O casamento e seus regimes legais...14
1.2.1 Administração e disponibilidade de bens...16
1.2.2 Pacto antinupcial...17
1.2.3 Os regimes do casamento...18
1.3 União estável e outros vínculos homo afetivos e multiparentais...22
1.3.1 Regime de bens da união estável...24
1.4 As formas de sociedade comercial e as relações previdenciárias e trabalhistas...25
2. O SEGURADO E O TRATAMENTO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS E MATRIMONIAIS CONCOMITANTES...27
2.1 Os cônjuges e as relações trabalhistas...27
2.2 Requisitos para os benefícios previdenciários ...30
2.2.1 O Regime geral da previdência social...31
2.3 A IN 77 do INSS e o vínculo empregatício entre cônjuges...35
2.4 Decisões jurisprudenciais...38
CONCLUSÃO...42
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da relação de emprego de cônjuge, na análise da possibilidade de poder ou não subordinar o outro cônjuge na relação empregatícia eis que a subordinação é inerente a uma relação de emprego, sendo que impedida a sua atuação inexiste relação empregador/empregado, observando, ainda, a recepção desta condição pelas normas previdenciárias.
Para a concretização deste trabalho foram efetuadas pesquisas por meio bibliográfico e eletrônico, observando também as jurisprudências, com o propósito de analisar as informações e permitir também uma análise destes elementos na Instrução Normativa do INSS que regula a relação empregatícia entre o cônjuge, garantindo assim, uma maior percepção da sua correta aplicação na sociedade.
No primeiro capítulo, abordaram-se a evolução histórica do casamento no ordenamento brasileiro, as suas mudanças conforme as alterações sociais, os seus regimes legais e as formas de convívio, como união estável, relações homo afetivas e multiparentais. Passando a examinar as sociedades comercias nas ordens trabalhistas e previdenciárias como um todo.
O segundo capítulo do estudo é destinado a uma análise mais específica da relação de emprego que ocorre entre cônjuges, observando a distinção acerca deste entendimento nas relações junto à Previdência Social.
Analisando se os requisitos da relação de trabalho como o de subordinação econômica, técnica ou hierárquica, interferem na via previdenciária. Verificando a existência ou não de leis que proíbam o vínculo empregatício entre casais, como o
art. 8, parágrafo 2° da instrução normativa n° 77/2015 que tratam que ―somente será admitida a filiação do cônjuge ou companheiro como empregado quando contratado por sociedade‖ e as suas possíveis concretizações.
Uma breve análise dos requisitos para ser um segurado ou filiado na Previdência Social consequentemente obter perante esta o recebimento de benefícios.
No que tange a contribuição in pecúnia, esta assegura a filiação. Podendo o filiado obter direitos com um período de carência, ocorrendo, por obvio algumas exceções, como o de pensão por morte, onde o contribuinte não recebe, mas os seus dependentes.
Dispondo também, as repercussões previdenciárias e as decisões das turmas recursais a respeito do tema, bem como as consequências para aquisição de benefícios diante de trabalhos do cônjuge exercidos para o outro na forma de empregado.
Tem-se com o início deste trabalho um estudo para a sociedade, tanto no sentido jurídico, em se tratando de vigorar leis e normas incompatíveis, como social, para que tenhamos uma melhor compreensão daquilo que poderá atingir os empregados e cônjuges de uma mesma pessoa, condição muito frequente em nossa cidade e região. Trata-se de um esclarecimento a uma norma que preocupa os empregados que se encaixam nesses casos, pois a região celeiro comporta cidades que contém empresas de pequeno e médio porte, geralmente administradas pelo marido e/ou mulher. Desta forma, a informação de como proceder mediante o caso será mais bem compreendido.
1. AS RELAÇÕES CONJUGAIS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
Analisa-se a evolução histórica do casamento e as outras possíveis formas de união, entre pessoas de sexos diferentes ou não, bem como as relações conjugais na sociedade empresarial e seus reflexos previdenciários e trabalhistas.
1.1 As relações conjugais na história
A relação conjugal ou o casamento são existentes a milhares de anos, antes mesmo de ser regidos pelas leis e constituições. Trata-se de uma atividade institucional que todas as pessoas participam ou de alguma forma irá um dia participar. O casamento foi evoluindo com o passar dos tempos e se repetindo conforme a sociedade imposta, por diversos fatores culturais, sociais e econômicos. O casamento ao longo dos anos passou de ser preservação patrimonial à união dos espíritos, reverberando inclusive na legislação, aparentemente liberal do início do século XXI (COSTA, 2016).
A forma de casamento com amor sem ser relacionado ao status perante a sociedade começou a surgir a partir do século XX, anteriormente a idealização no casamento se dava pelo posicionamento social, passando a ser dali para frente o amor e o afeto.
"O Código Civil de 1916 proclamava, no art. 229, que o primeiro e o principal efeito do casamento é a criação da família legítima" (GONÇALVES, 2011, p. 28), sendo que os conflitos existentes entre casais não oficializados eram solucionados fora da esfera deste código em outro âmbito do direito que não o do direito de família.
No entanto, há diversas discussões entre doutrinadores sobre o verdadeiro sentido do casamento, alguns acreditam ser o ―fundamento da sociedade base da moralidade pública‖, outros falam no sentido de que casar seria ―perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres.‖ Algumas definições dadas no século III por Modestino, interpretadas por Gonçalves (2011, p. 37-38) caracterizam os conceitos do período clássico:
Nuptiae sunt conunction maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio, ou seja o casamento é a conjunção do homem e da mulher, que se unem para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano.
O casamento na concepção clássica, dada pelo Código Napoleão que surgiu no século XIX, considerava o casamento civil, um contrato, cuja validade e eficácia decorreriam da vontade das partes, exclusivamente. Estando presente a ideia individualista ou contratualista (GONÇALVES, 2011, p. 40).
Após, decorreu uma modalidade contrária a esta, possuindo uma linha institucional social no qual são os legisladores que estabelecem as atribuições do casamento, ou seja, disciplinado pelo regimento estatuário, nascendo a vontade dos contraentes, estes se relacionam por livre arbítrio, mas quem impõe as regras, as condições e os seus efeitos é o Estado (GONÇALVES, 2011, p. 41).
E por último e não menos importante a terceira concepção, de natureza eclética ou mista, que considera o matrimônio ato complexo, ao mesmo tempo contratual e institucional. Difere-se de uma simples relação contratual, onde os interesses não são só patrimoniais e, sim, morais e pessoais de tal forma que quando declarado o contrato esse produz seus efeitos imediatamente (SANTOS, p. 10-11, apud GONÇALVES, 2011 p. 41-42). O casal tem a livre vontade para constituir família, mudando seu estado civil e regulados por normas de ordem pública.
Com o andar da sociedade as concepções religiosas e divinas foram sendo tomadas por conceitos mais jurídicos que expressam a real função do casamento perante a lei civil. Trata-se de um ato realizado entre um homem e uma mulher que tem como objetivo a união e o comprometimento, podendo ou não reproduzir prole e estando ligados a um contrato dissolúvel.
Várias décadas "foram necessárias para que vencessem os focos de resistência e prevalecesse uma visão mais socializadora e humana do direito, até se alcançar o reconhecimento da própria concubinária como fato apto a gerar direitos [...]" (BARBOZA, p. 102 apud GONÇALVES, 2011, p. 29).
Antes mesmo da nossa nova Constituição, Gonçalves (2011, p. 29) afirma que as poucos a mudança foi acontecendo, a começar pela legislação previdenciária, alguns direitos da mulher no casamento foram reconhecidos, assim como daquelas que não tinham direito algum, ou seja, quando não fossem esposa legítima, a concubina ou companheira, tinha um relacionamento more uxório, isto é de marido e mulher, as restrições deixavam de ser aplicadas, e a mulher passava a ser chamada de companheira, possuindo assim, alguns atributos da comunhão matrimonial.
Por essa razão, conceitua o jurista Pontes de Miranda (apud GONÇALVES, 2011, p. 40), de uma forma mais simplória o ― casamento é o contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher.‖ Sendo regulados pelo Código Civil e referenciados pela cultura de cada povo.
O casamento se abarca por diversas característica, sendo elas estipuladas por sistemas jurídicos, destacados por Gonçalves (2011 p. 43-45) da seguinte forma:
Art. 1535 [...] a) é ato eminentemente solene. O casamento e o testamento são os dois atos mais repletos de formalidades do direito civil, devido à sua reconhecida importância. [...] principia com o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolvendo na cerimônia em que é celebrado e prossegue no registro no livro próprio. Destacando-se a celebração presidida pelo representante do Estado, que , depois de ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem se casar por livre e espontânea vontade, declara efetuado o casamento mediante palavras sacramentais (BRASIL, 2002).
Outra característica inegável é que as normas que regulamentam o casamento são de ordem pública, por isso não podem ser substituídas ou criadas por convenções particulares. Devendo propiciar uma organização social compatível com a natureza do homem e seus princípios constitucionais, sem que perca o livre arbítrio de escolha sobre quem se relacionar e tornar seu cônjuge. Entretanto com o conteúdo das regras, seus direito e deveres e suas funções indisponíveis para discussão entre os nubentes (GONÇALVES, 2011).
Também estabelece comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Neste sentido, pressupõe a exclusividade para com o outro a fidelidade e, o respeito com as diferenças de cada um, entendendo como igualdade de direitos, apesar da desigualdade de gênero.
Adiante, o traço da união permanente, está se consagrando em dissolubilidade, pois todos os tipos de união inclusive o casamento são passíveis de dissolução, ou seja, neste caso no Brasil o divórcio, encerrando assim, a sociedade conjugal.
Um posicionamento tradicionalista sobrelevava já as obras clássicas romanas, dizendo que o casamento exige diversidade de sexos, inclusive estipulado na Constituição Federal Brasileira, sendo requisito natural do casamento. O que se admite hoje na união estável com cônjuges do mesmo sexo. Embora na época apenas se comentasse esta possível alteração (GONÇALVES, 2011).
Destaca-se, também outro atributo onde o casamento não comporta termo ou condição, devendo ser negócio jurídico puro e simples, sem condições que impeçam o outro de constituir um matrimônio da forma legal vigente.
Por fim, Carlos Alberto Gonçalves (2011, p. 45) ressalta sobre a liberdade de escolha do nubente que:
[...] trata-se de uma consequência natural do seu caráter pessoal. Cabe exclusivamente aos consortes manifestar a sua vontade, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais (CC, art. 1542). Reconhece hoje que a liberdade de casar-se corresponde a um direito da personalidade, pois que tutela interesse fundamental do homem, consagrado pelo art. 16 da ―Declaração Universal dos Direitos do Homem‖.
Porém, estas características não existiam desde sempre, sabe-se que em outros séculos a mulher era submissa ao homem, não possuía direitos iguais e as mesmas condições de escolha que o homem, conhecendo muitas vezes o seu nubente através de seus pais, influenciados pelo status do pretendente.
Historicamente o casamento já conteve milhares de concepções e finalidades, tanto na única e exclusivamente procriação e educação dos filhos, quanto a mera satisfação sexual. As finalidades mudam de um autor para outro e estes são constantemente divergentes. Na contemporaneidade a natureza de apenas procriação é superada pela finalidade de comunhão plena de vida expressa no art. 1511 do Código Civil, e pelo amor e afeição entre o casal e a mútua assistência conforme estipula Gonçalves (2011, p. 41), seria um afeto especial que liga duas pessoas através de um contrato que forma uma família. O que define o casamento e a família é o ―afeto conjugal. [...] o conceito de família seria estendido com inamissível elasticidade‖ (BARROS, apud GONÇALVES, 2011, p. 41).
Com isso, compreendem-se as relações conjugais na história, seus efeitos e sua funções na sociedade, passando a analisar os regimes de bens que podem ser pactuados no matrimônio e que influenciam toda a relação em uma futura dissolução.
1.2 O casamento e seus regimes legais
A relação matrimonial tem como objetivo mútua cooperação, bem como, assistência afetiva, moral, material e espiritual. Entretanto, não deve haver no casamento objetivo econômico. No entanto as uniões trazem para os casais inevitáveis reflexos patrimoniais para ambos, principalmente ao cessar o vínculo matrimonial. Assim, faz-se necessária organização para as relações patrimoniais, as quais se traduzem pelo regime de bens.
O regime de bens contidos pelos cônjuges conforme Venosa (2006), compreende uma das consequências jurídicas do casamento. Nessas relações, devem ser estabelecidas as formas de contribuição do marido e da mulher para o lar, a titularidade e administração de todos os bens comuns e particulares e em que medida esses bens respondem por obrigações perante terceiros. Portanto, ―o regime de bens é o estatuto que regula as relações patrimoniais entre os cônjuges, e entre estes e terceiros‖ (SANTOS, 1999, p. 291, apud VENOSA, 2006).
Como nos mostra Gonçalves (2007, apud REGIMES..., 2010) o regime de bens designa todas as ―relações econômicas entre os cônjuges durante o casamento. Essas relações devem se submeter a três princípios básicos, sendo estes: a irrevogabilidade, a livre estipulação e a variedade de regimes.‖
Ao se referir ―a imutabilidade e, por consequência, a irrevogabilidade ocorrem para evitar que uma das partes abuse de sua posição visando obter vantagens, é uma garantia para os interesses dos cônjuges e terceiros‖ (REGIME..., 2010). Esta imutabilidade não se trata de ser soberana como nos mostra o artigo 1.639, § 2°, do Código Civil, o qual traz disposto em seu texto a autorização para possível modificação de regime:
[...]é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Esta motivação não pode ser baseada exclusivamente por um individuo ou por disposição de apenas um em processo, visto que o artigo fala se referindo a ―ambos‖.
A livre estipulação citado no artigo 1.639 do Código Civil, garante aos noivos a livre escolha do regime de bens que queiram antes da concretização do casamento. Desta forma o artigo 1.640 § único do CC determina na acepção de que
§ único- poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.
A lei que prevê a exceção para este princípio está estipulada nas situações que se encontram pelo artigo 1.641 do Código Civil que assim dispõe
É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de setenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
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Não sendo esta situação a única, já que, o artigo 1.655 do CC fala, "é nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.‖ Desta forma, não será validada a cláusula que dispense qualquer um das obrigações conjugais. Inexistindo um regime expresso que especifique qual será adotado, ou não seja válido, o regime utilizado nesta ocasião será o de comunhão parci al de bens.
Os nubentes tem expressa autorização para escolher por algum dos variados regimes. Possuindo quatro tipos de regimes de bens que são determinados pelo Código Civil, contendo: ―os de comunhão parcial, comunhão universal, separação convencional ou legal e participação final nos aquestos‖ (REGIME..., 2010).
Estes regimes que tiveram sua classificação exposta, serão discutidos, inclusive, como e quem irão administrar os bens comuns e individuais, que compõe o patrimônio exclusivo do casal.
1.2.1 Administração e disponibilidade de bens
Conforme o artigo 1.642, I, do CC que diz sobre poder administrar os bens quando:
I - qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647.
O artigo 1.647 do CC, em seus incisos, diz respeito sobre a impossibilidade dos cônjuges poderem, sem anuência do companheiro, salvo quando for o regime de separação absoluta, como dito:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou
aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Conforme o ressalta o art. 1.642, V do CC, no casamento ambos os nubentes podem dispor e/ou
[...] reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubina, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos.
Competindo ao cônjuge lesado e também aos filhos ou herdeiros reclamar pelo prejuízo auferido nos casos do artigo 1.642, III, IV e V, do CC. Apresenta no artigo 1.646, a ordenação de que o terceiro lesionado também conseguirá reclamar pelo sinistro ocorrido quando a sentença for favorável ao autor, obtendo o direito a ação de regresso contra o cônjuge obteve vantagem no negócio, podendo ser até seus herdeiros (REGIME..., 2010).
Finalizando, na forma dos artigos 1.649 e 1.650 do CC,
[...] a falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal e a decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.
Analisando isto, se tem uma base de como funciona a administração dos bens, bem como a sua separação quanto a determinados regimes de casamento.
1.2.2 Pacto antenupcial
A opção pelo regime de bens ocorre na criação do pacto antenupcial. Quando este não for estabelecido ou se não houver eleição do mesmo, ou seu ato for anulado por algum motivo, o regime será o de comunhão parcial de bens o qual é denominado supletivo.
Na forma do que diz o art. 1.640 do Código Civil ―não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.‖
Assim nos mostra o conceito do pacto antenupcial e como se concretiza "pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, por meio do qual os nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos, após o casamento‖ (GONÇALVES, 2007, apud REGIME..., 2010). Considera-se solene, porque é efetuado por escritura pública, condicionado, pois a sua eficácia precede da concretização do matrimonio.
Para se executar o pacto antenupcial, tens que se ter a mínima capacidade que se tens para celebrar o casamento, devendo os menores se utilizarem da autorização dos seus genitores ou responsáveis para acertar o pacto. Se este for impulsionado por um menor de idade, a eficácia será condicionada à aprovação do representante legal, exceto quando o se utilizar do regime obrigatório, ou seja, da separação de bens (REGIME..., 2010).
Ao ser registrado no ―livro especial do registro de imóveis do domicílio dos cônjuges, o pacto será considerado válido contra terceiros‖ (REGIME..., 2010). Todavia, se não for registrado, este, apenas valerá para o casal não contra os terceiros, sendo visto para estes como o regime da comunhão parcial.
1.2.3 Os regimes do casamento
Ao caso de os nubentes não optarem pelo regime diverso do pacto antenupcial, ou considerado inválido e nulo, se dará por aquele protegido pela lei. Tal regime dispõe que os bens comprados anteriormente ao casamento não poderão ser declarados como bens comuns entre os cônjuges. Assim, os bens do passado serão considerados fora do patrimônio do casal sendo que os adquiridos futuramente serão os de comunhão (REGIME..., 2010).
Com este regime são separados três patrimônios: os comuns, os do marido e os da esposa. Assim sendo, ficam titulados como comunicáveis e incomunicáveis. Sendo que aquele forma o patrimônio do casal e este do particular de cada cônjuge.
Os bens incomunicáveis como classifica Venosa (2006) são apenas aqueles obtidos antes do matrimônio e inclusive os bens obtidos de forma gratuita, ou seja, pela herança ou doação e também os sub-rogados, os bens recebidos gratuitamente que foram alienados. Nos mostra o artigo 1.659 do CC, como forma de exemplo quais os bens excluídos da comunhão de bens:
Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; as obrigações anteriores ao casamento; as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
A administração é responsabilidade conveniente sendo que as dívidas ou valores recebidos provindos durante o casamento é dos dois, bem como os adquiridos por ambos. Trata o artigo 1.664 do CC ao qual
Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.
Torna-se extinto este regime, conforme previsto no artigo 1.571 do Código Civil, quando ocorrer a ―morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento ou pelo divórcio.‖
Está estabelecido que os bens de ambos ao celebrarem a união serão comunicados, mesmo que sejam os bens adquiridos antes ou depois, sendo também aqueles que possuíam antes do matrimônio, bem como as dívidas provindas anteriormente ao casamento. Não se comunicam apenas os bens expressos excluídos em lei ou por acordo entre as partes no pacto antenupcial. Este regime é um regime classificado como costumeiro, portanto deve estar explicitamente segurado no pacto antenupcial.
No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.
Nesta forma, dispõe que o regime pode ser ―[...] misto: durante o casamento aplicam-se todas as regras da separação total e, após sua dissolução, as da comunhão parcial. Nasce da convenção, dependendo, pois, de pacto antenupcial‖ (GONÇALVES, 2007, apud REGIME..., 2010).
Todos os bens que cada cônjuge continha antes de se casar serão incluídos no patrimônio de cada um, diante disso aqueles por ele adquirido, com plena disponibilidade, também serão do patrimônio próprio, sendo durante o casamento (REGIMES..., 2010). O cônjuge ficará responsável pela administração de seus bens podendo dispor e aliená-los quando forem bens móveis.
Se ocorrer a dissolução do casamento, deve ser apurada a quantidade dos aquestos e deverá se excluir o somatório dos patrimônios próprios de cada companheiro, os bens foram adquiridos antes do casamento e os que foram substituídos por estes. Os que intercorrerem devido à sucessão por herança ou doação e as dívidas provindas desses bens (REGIMES..., 2010).
Se no decorrer do casamento bens forem adquiridos pelo esforço em comum, os valores ou bens serão divididos em igual quota para os dois. Os bens móveis que não estiverem sendo usados por algum dos cônjuges, estes serão considerados como no poder do cônjuge devedor de terceiros. Sendo que os imóveis pertencem ao nubente que tenha o bem em seu nome escriturado e registrado.
Assim nos dispõem Venosa (2006 apud REGIMES..., 2010)
[...] em respeito a um princípio de ordem pública, que não pode ser contrariado pela vontade das partes, o direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial. Quando da dissolução do regime de bens por divórcio, o montante dos aquestos deverá ser verificado à data em que cessou a convivência.
Havendo impossibilidade de divisão de bens, o cônjuge que não for proprietário deve restituir em moeda corrente os valores que estiverem faltando após o cálculo realizado da divisão de parte ou total dos bens. Conforme o artigo 1.685 em seu parágrafo único do Código Civil, diz que quando ―não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem.‖
Nesta linha o artigo 1.686 do Código Civil esclarece que se ―as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.‖
O regime de separação de bens sendo de âmbito obrigatório é decretado por lei, não se vinculando ao pacto antenupcial. O Código Civil, dispõe no artigo 1.641, em que ocasiões de relacionamentos os regime de bens será o de obrigatoriedade de separação:
I- das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II- da pessoa maior de setenta anos; III- de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Tendo como consequências que suspendem a formalização do casamento, os incisos I a IV do artigo 1.523 do CC, estabelecem que aqueles que se encaixarem dentro desses incisos não devem contrair matrimônio sob efeito de nulidade:
I- o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II- a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez; III- o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV- o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas (REGIMES..., 2010).
Já o regime de separação convencional/legal, ou seja, absoluta está classificado no artigo 1.688 do Código Civil, ao qual quando mostra que "estipulada
a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real‖ (REGIME..., 2010).
Havendo a obrigatoriedade de todos os cônjuges cooperarem com as custas de ambos os consortes na proporção dos seus salários e recebimentos vindo de seu esforço laboral, inclusive de seus bens, exceto convenção que tenha sido ao contrário ajustada no pacto antenupcial.
Tem-se presente e expresso no nosso Código Civil Brasileiro os bens que serão excluídos, desta forma estão estipulados no art. 1.668:
I- os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II- os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III- as dívidas anteriores ao casamento, salvo se
provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV- as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V- os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Cabe destacar que se os bens incomunicáveis durante o matrimônio obtiverem frutos, quando ―percebidos ou vencidos‖ (REGIMES..., 2010) comunicam-se. Tendo possíveis exceções convencionadas no pacto antenupcial, sendo que a gerência dos bens do cônjuge no seu particular compete ao mesmo, porquanto, a competência para administração de todos os bens em comum é dos cônjuges.
1.3 União estável e outros vínculos homo afetivos e multiparentais
Os elementos essenciais descritos no Código Civil brasileiro se referem ao homem e a mulher, ao consentimento e a validação por ter sido celebrado por autoridade competente. Alguns doutrinadores garantem que quando não houvesse diversidade de sexo este seria inexistente. Porém, o nosso Código Civil não tem explicitamente regra que proíba o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo.
A tutela jurídica para a concepção da união estável não se iniciou no civil ou na constituição e, sim, incluída pela previdência. Esta em seu art. 3°, alínea d, da Lei 4.297/64 contém,
Se falecer o ex-combatente segurado de Instituto de aposentadoria e pensões ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, aposentado ou não, será concedida, ao conjunto de seus dependentes, pensão mensal, reversível, de valor total igual a 70%(setenta por cento) do salário integral realmente percebido pelo segurado e na seguinte ordem de preferência: [...] d) à companheira, desde que com o segurado tenha convivido maritalmente por prazo não inferior a 5 anos e até a data de seu óbito; (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 410).
O reconhecimento da união estável como tutela jurídica no ordenamento, deu-se mais precisamente por decisões jurisprudenciais. Considerando como uma sociedade de fato existente entre os concubinos, e dividindo os bens que fossem adquiridos pelo esforço comum.
Diante da Constituição Federal de 1988, é que esta relação passou a ser denominada de União Estável, conquistando direitos e reconhecimento familiar. Estando sob formalidades mais brandas que o próprio casamento e facilitados a sua conversão para o mesmo.
A união estável conceituada por Gagliano; Pamplona Filho (2011, p. 420, grifo autor) após várias considerações se torna em ―uma relação afetiva de convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituição de família.”
Com este conceito nos permite analisar no que diz respeito a diversidade de sexos, estabelecida como fundamental no casamento e aqui se tornando possível o seu reconhecimento, ou seja, a união de pessoas do mesmo sexo.
Apesar de o art. 1723 do CC, falar na dualidade de sexos como pressupostos da união estável, este pela sua literalidade não significa que deva ser interpretado restritamente, conforme descrito. Cabe uma interpretação aberta que não seja
discriminatória, até porque esta relação já foi criada com o intuito de conter informalidades, não sendo reconhecida se torna inconstitucional.
Nessa linha de pensamento nos diz o professor Barboso (apud GALGIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 422),
[...] todas as pessoas, a despeito de sua origem e de suas características pessoais, têm o direito de desfrutar da proteção jurídica que estes princípios lhes outorgam. Vale dizer: de serem livres e iguais, de desenvolver a plenitude de sua personalidade e de se estabelecerem relações pessoais com um regime jurídico definido e justo. E o Estado, por sua vez, tem o dever jurídico de promover esses valores, não apenas como satisfação dos interesses legítimos dos beneficiários direitos, como também para assegurar a toda a sociedade, reflexamente, um patamar de elevação política, ética e social. Por essas razões, a Constituição não comporta uma leitura homofóbica, deslegitimadora das relações de afeto e de compromisso que se estabelecem entre indivíduos do mesmo sexo. A exclusão dos homossexuais do regime de união estável significaria declarar que eles não são merecedores de igual respeito, que seu universo afetivo e jurídico é de ―menos-valia‖: menos importante, menos correto, menos digno.
As características que diferem a união estável do namoro é a publicidade, a continuidade, estabilidade, objetivo de constituição de família, não estando incluído a dualidade de sexos. Estes elementos são essenciais para à sua atribuição, passando de ser namoro para união quando alcançados esses requisitos. Apesar de não ser estabelecido o tempo de continuidade, este poderá ser um de mês ou um ano, dependendo da relação e seus outros elementos.
Outros elementos da união estável chamados de acidentais por Gagliano; Pamplona Filho (2011, p. 433) decorrem da convivência, existência de prole e coabitação. Os efeitos pessoais como direitos e deveres, são os mesmos inerentes ao casamento.
1.3.1 Regime de bens da união estável
Apesar de anos de luta para se conseguir algum direito concreto sobre os bens do companheiro, principalmente em se tratando da mulher, o STF após várias
jurisprudências fez vigorar a Súmula 380 tratando que ―comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.‖ Depois da Constituição o conceito de concubina foi mudado para companheiros de união estável.
Por essa razão, o regime que prevalece na união estável é o da Comunhão Parcial de Bens, se não estipulado de outra forma quando houver algum contrato. Esse regime condis com a obrigação de serem divididos os bens que forem comprados ou acumulados a partir da ajuda mútua entre os cônjuges, com efeito ex nunc. A contribuição poderá ser direta (econômica), indireta (psicológica) com uma visão mais ampla (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 445).
Além dos regulamentos existentes no casamento podem existir relações comerciais entre o casal, estas são classificadas no item seguinte.
1.4 As formas de sociedade comercial e as relações previdenciárias e trabalhistas
As sociedades ou associações podem ser compostas de várias maneiras, a primeira tem como objetivo a concessão de lucros tem atividade econômica. Por outro lado, a segunda não tem fins econômicos, não busca o lucro, mas somente a união de pessoas para formar uma entidade que beneficie a sociedade em geral, ou algum grupo específico, de acordo com o art. 53 do Código Civil.
Tem-se como sociedade simples aquela que realiza atividade de natureza intelectual, bem como científica, literária ou artística, como pessoa jurídica e com a ajuda de colaboradores ou outros profissionais do mesmo ramo. E sociedade empresarial aquela que tem atividade organizada, por exemplo uma empresa do ramo imobiliário, ao qual cada um tem sua específica atividade (ASHIKAGA, 2003).
A sociedade simples será inscrita no Registro Civil das Pessoas Jurídicas no Cartório de Títulos e Documentos e a Sociedade Empresária será inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis na Junta Comercial do seu Estado.
A primeira regida no art. 997 a1038 do CC pode ter a possibilidade de ser sociedade limitada sem perder o status de sociedade simples, esta trabalha em prol do cooperativismo. A segunda trata de uma organização empresária, uma sociedade por ações, ou mais conhecida como sociedade anônima. São aquelas prestadoras de serviços que devem se encaixar pelas seguintes formas, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações, regulados nos artigos 1.039 a 1.092 do CC (ASHIKAGA, 2003).
Observa-se que as sociedades empresárias no que dispõe o Código Civil em seu art. 977, estabelece que não podem ser sócios os cônjuges que estiverem sob o regime de comunhão universal de bens ou separação obrigatória, dispondo que ―Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.‖
Por mais que as jurisprudências e as doutrinas estivessem em sentido contrário, antes deste código, a ideia de ilicitude nesses casos é rigorosa. Ainda que haja um terceiro sócio, se houver cônjuges com regimes de bens definidos pelo artigo não a torna lícita à relação de sociedade (APPENDINO, 2007).
No entanto, as sociedades já existentes na entrada em vigor do Código Civil, permaneceriam constituídas, como ocorreu
[...] em agosto de 2003, o Departamento Nacional de Registro do Comércio-DNRC divulgou entendimento de sua coordenadoria jurídica segundo o qual a proibição do artigo n°. 977 não atinge – em respeito ao ato jurídico perfeito – as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002 (APPENDINO, 2007).
Dessa maneira se constituem as sociedades, sempre observando as suas exceções e a sua compatibilidade entre a Lei específica e o Código Civil, e que de forma subsidiária se complementam. Sendo que as questões previdenciárias se relacionam como se fossem empresário individual.
2. O SEGURADO E O TRATAMENTO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS E MATRIMONIAIS CONCOMITANTES
O trabalho enquanto estudo teórico pode apresentar vários conceitos, da mesma forma vários são os princípios que o envolvem, entretanto versam sobre a atividade laboral, suas condições e características. O objetivo deste estudo é analisar o trabalho subordinado em uma análise jurídica da relação trabalhista, gerado por um contrato entre empregado e empregador, mas que envolva entre as partes, além desta relação conjugal, a relação trabalhista.
2.1 Os cônjuges e as relações trabalhistas
O trabalho serve para garantir a sobrevivência da humanidade, tanto na esfera econômica como social, pois além de garantir o sustento pelo recebimento em troca de seus serviços, serve para ocupa-la fazendo com que interajam uns com os outros e que gerem novas ideias e novos produtos.
Pode-se compreender o trabalho a partir da observação de que ―[...] surgiu como uma atividade para satisfazer as necessidades humanas, onde há um fator de produção em troca de um custo, sujeito a variáveis como a lei da oferta e da procura‖ (PIRES, 2015). A evolução social levou o trabalho a outro patamar, hoje tem-se o trabalho para além da satisfação de necessidades, está incorporado inclusive como elemento de igualdade e dignidade social, conforme pode-se perceber na Constituição Brasileira em seu art. 170, caput, VII, onde estipula ―o trabalho como um pilar da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social e o princípio da busca do pleno emprego.‖
Dentre os diversos traços da sociedade um deles é a discriminação, principalmente com as mulheres que tem uma trajetória bem evolutiva com o passar dos anos,
[...] no mercado de trabalho não havia respeito, a mulher sofria discriminação e era explorada trabalhando sempre acima de seus limites físicos por até 16 horas diárias, recebendo salários sempre
inferiores ao salário do homem. Contudo, a mulher contribuiu muito para o crescimento e o desenvolvimento da sociedade e sempre foi pouco valorizada na história, o que sempre causou indignação fazendo com que lutassem por seus direitos e principalmente nas relações de trabalho (LUZ, 2017).
Estas perspectivas foram modificadas com o crescimento e desenvolvimento da população.
E é por essa liberdade pessoal e profissional buscada há anos que serão embasados os argumentos relativos as diferenciação de um cônjuge em sua vida pessoal e profissional.
Sabe-se que as mulheres ficavam submissas às pessoas, principalmente aos homens, com o passar do tempo a revolução entre elas teve seu inicio. Desta forma destacam-se as pequenas, mas significativas mudanças a partir do Século XIX eclodindo, conforme Ramos (2011) que constata ―grandes manifestações em busca de direitos femininos, inserção no mercado de trabalho, salários igualitários, redução de horas de trabalho, conquistando espaço até usufruído pelos homens.‖ Entretanto, estas revoluções apenas foram consolidadas definitivamente, após a Constituição de 1988 que garantiu em seu art. 5°, inciso I, a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações.
Estabelecidas relações de liberdade, é possível aos cônjuges trabalharem em empresas diversas, ambos como empregados, participarem um ou ambos de sociedades comerciais ou optem pelo trabalho em uma empresa que pertença a um dos cônjuges, inclusive não sendo proibido ao outro cônjuge que labore na condição de empregado, desde que presentes os requisitos da relação de emprego, sendo eles o trabalho por pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação, possuindo o seu salário e sua independência, notando-se que o seu serviço e a sua colaboração façam com que a empresa cresça ainda mais.
Estas circunstâncias vão ao encontro daqueles princípios supracitados, que buscam o pleno emprego e a estabilidade econômica. As normas de trabalho se referem à subordinação entre empregado e empregador, o que trata exclusivamente
de uma relação de emprego e garantindo as necessidades do homem comum. Cabe destacar que estas relações não estão conectadas com a vida do casal na relação com a família e, sim com os princípios que regem o direito do trabalho e suas prerrogativas.
E chegando ao ponto principal como nos mostra Pires (2014, s. p.) de que quando o constituinte elaborou as normas
[...] quis dizer que qualquer norma que venha para beneficiar o trabalhador deverá ser aplicada ante a menos benéfica, e por se tratar de direitos sociais, os benefícios podem ser ampliados por convenção coletiva ou acordo coletivo ou acordo individual entre as partes, ou seja, pode-se ampliar o rol de direitos desde que mais benéficos.
Assim, compreende-se que as disposições da Consolidação das Leis Trabalhistas e a Constituição ao assegurar a não discriminação entre o homem a mulher são tecnicamente mais benéficas que as estipuladas pela previdência social. Tendo igualdade de direitos uns como outros.
Todavia, a conceituação do princípio da igualdade no trabalho é importante para melhor entendimento e segundo Alfredo Ruprecht (apud PIRES, 2014, s. p. grifo autor)
Quanto ao conteúdo, o princípio da igualdade de tratamento não significa uma completa igualação. Não atenta contra nenhuma proibição o fato de uma pessoa ser tratada especialmente, mas o empregador, enquanto procede de acordo com pontos de vista gerais e atua segundo regulamentações estabelecidas por ele mesmo, não deve excetuar arbitrariamente, de tais regras, um trabalhador individual. É arbitrário o tratamento desigual em casos semelhantes por causas não objetivas.
A igualdade entre os cônjuges é essencial, bem como entre as relações trabalhistas entre empregados, Contudo o contrato de trabalho tem um cunho especial que busca a celebração de um contrato que tenha onerosidade, comutativamente, trato sucessivo e subordinação. Destacando novamente que esta subordinação é unicamente jurídica, onde um empregado e ―o tomador de
serviço pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação do serviço prestado‖ (DELGADO, apud FARIA, 2005, s. p.).
Segundo Cristiano Chaves de Farias (2005, s. p.) em sua obra ―Instituições Civis no Direito do Trabalho‖ orienta sobre a questão na qual não será qualquer relação trabalhista possível de ser celebrada entre os cônjuges. Segundo este autor, ―desde que não se cuide de oficina de trabalho ou trabalho em grupo, doméstico, em proveito de todos, mas sim de trabalho prestado fora do âmbito familiar.‖ Sendo, portanto, compreendidos os outros requisitos do contrato de trabalho poderá ser configurado sem qualquer problema.
Desta forma, a jurisprudência vem consagrando de forma pacificadora as relações de trabalho entre cônjuges que podem sem óbice celebrar contrato de trabalho um com o outro.
Ementa: PREVIDENCIARIO: ABONO DE PERMANENCIA EM SERVIÇO. VINCULO EMPREGATICIO ENTRE CONJUGES. LEGALIDADE. I- O TEMPO DE SERVIÇO RESULTANTE DE RELAÇÃO EMPREGATICIA ESTABELECIDA ENTRE CONJUGES E DE SER RECONHECIDO COMO VALIDO PARA FINS PREVIDENCIARIOS. PRECEDENTES DE TRF. II- RECURSO PROVIDO (RIO GRANDE DO SUL, 2006).
Em sentido oposto ao que se entende das normas trabalhistas, encontra-se o entendimento previdenciário, pois apesar de comungarem da mesma fonte, ou seja, a atividade laboral, apresentam entendimento diferente ao tema possibilidade de relação de emprego entre cônjuges e afins. Esta divergência é o objeto da análise que segue.
2.2 Requisitos para os benefícios previdenciários
A previdência social tem como base e fundamento de sua criação e permanência a contribuição, com o objetivo de assegurar o contribuinte em circunstâncias que não possa desenvolver as suas tarefas trabalhistas, como por exemplo o afastamento por doença, maternidade, idade avançada e outras modalidades.
Para que ocorra uma melhor compreensão é necessário à conceituação de alguns institutos que são a base da previdência social sendo eles o regime geral da previdência social, o segurado/filiado ou não e a carência para o recebimento dos benefícios.
2.2.1 O Regime geral da previdência social
O segurado é entendido como todo cidadão que contribua mensalmente com pagamentos para a previdência social, podendo, se necessário ou se cumpridos os requisitos, obter os benefícios oferecidos pela seguridade, que são classificados em seis modalidades expostas pela Previdência: trabalhador avulso, empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, segurado especial e facultativo (PREVIDÊNCIA..., 2013).
O Regime Geral da Previdência Social - RGPS está definido pelo art. 201 da Constituição Federal que dispõe sobre as contingências que tem a cobertura previdenciária, segundo a autora Marisa Ferreira dos Santos (2016, p. 169)
[...] está regulado pela Lei n. 8.212 (Plano de Custeio da Seguridade Social — PCSS) e Lei n. 8.213 (Plano de Benefícios da Previdência Social — PBPS), ambas de 24.07.1991, regulamentadas pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.1999 (Regulamento da Previdência Social- RPS).
O vínculo jurídico entre pessoa e previdência é estabelecido pela filiação que garante o cidadão a condição de segurado, podendo ser obrigatório ou facultativo. A diferenciação é que
O ato de filiação para os segurados obrigatórios ocorrerá de forma automática a partir do exercício de atividade remunerada e, para os segurados facultativos, a partir da inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição sem atraso (PREVIDÊNCIA..., 2015, grifo autor).
Para a manutenção da qualidade de segurado basta a contribuição, contudo em alguns casos mesmo não ocorrendo a contribuição a qualidade de segurado é mantida. Podendo ocorrer em período de recebimento de auxílios, até doze meses
após a soltura daquele que havia sido preso, também pelo mesmo período quem tenha deixado de contribuir, por invalidez ou suspensão, para os acometidos a segregação compulsória (doença), por três meses os que prestaram serviço às forças armadas e até seis meses para os contribuintes facultativos.
Ressalta-se, que após estes a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial. Também não será considerada para a aposentadoria por idade, desde que o segurado conte com a carência e idade mínima exigida (Ministério da Previdência Social) (CARÊNCIA..., 2015).
A carência é entendida como o prazo estabelecido na lei, pelo número mínimo de meses pagos para o INSS, para que o cidadão ou o seu dependente, em alguns casos, possa receber algum benefício. A contagem desta carência ocorre considerando-se a atividade exercida, tendo como data inicial, a de filiação, ou da primeira contribuição sem atraso, elementos presentes na norma que regula o regime geral da previdência social.
Como já observado, para se filiar e manter um vinculo com a previdência social basta a contribuição, gerando direitos e obrigações de acordo com o art. 3° da IN n° 77/ INSS. Para se entender melhor a conceituação de filiação pode-se estabelecer que trata-se de ―todo cidadão que se relaciona com a Previdência Social na qualidade de segurado obrigatório (Contribuinte Individual e Empregado Doméstico) ou facultativo, mediante contribuição‖ (CARÊNCIA..., 2015). Ou seja, os alocados na categoria individual, autônomos e prestadores de servi ços eventuais que não possuem vínculo.
Contudo, os não filiados, aqueles que recebem algum benefício da previdência social sem ocorrer a contribuição direta, podem ser conceituados como:
[...] todo cidadão que se relaciona com a Previdência Social na condição de dependente, representante legal, procurador ou componente do grupo familiar do Benefício de Prestação Continuada e Assistência Social (BPC) e/ou Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) (CARÊNCIA..., 2015).
Porém, apenas esta inscrição não garante o direito ao benefício, privilegiados aqueles que são filiados.
A pensão por morte tem algumas particularidades para que se tenha o direito ao benefício é necessário o vínculo matrimonial, que é presumido quando casados, para a obtenção da pensão, por no mínimo dois anos. Neste caso as contribuições devem ser de 18 meses, ocorrendo algumas exceções. Se porventura, não sejam preenchidos os requisitos este receberá temporariamente o a pensão por quatro meses.
Neste sentido para o Regime da Previdência Social – RPS - (art. 16, § 6º), a união estável é aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o § 1º do art. 1.723 do Código Civil (SANTOS, 2016, p. 208). Por isso a união estável de fato deve ser comprovada demonstrando a dependência econômica com o de cujus dos últimos dois anos para que ocorra o reconhecimento de vínculo matrimonial e consequentemente o direito de receber o benefício.
Importante destacar que a partir da Emenda Constitucional em seu, art. 226, § 3º definiu a união estável como uma espécie de casamento, união entre cônjuges. ―Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.‖
Os requisitos para aferição dos benefícios pelo cônjuge supérstite são os seguintes:
3º Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos: I - certidão de nascimento de filho havido em comum; II - certidão de casamento religioso; III- declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente; IV - disposições testamentárias; VI - declaração especial feita perante tabelião; VII - prova de mesmo domicílio; VIII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil; IX - procuração ou
fiança reciprocamente outorgada; X - conta bancária conjunta; XI - registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado; XII - anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados; XIII- apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária; XIV - ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável; XV - escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente; XVI - declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos; ou XVII - quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar. (DECRETO 3048/99, art. 22, § 3°) (SANTOS, 2016, p. 208)
Ao referir-se sobre as relações de união estável a Previdência Social conforme a RGPS (regime de geral da previdência social) analisado anteriormente garante o recebimento dos benefícios da pensão por morte reconhecendo a dependência econômica também existente entre casais do mesmo sexo, comprovado o seu vínculo conjugal estes terão seus direitos estendidos, de acordo a IN 77 do INSS.
Há inclusive decisões administrativas jurisprudenciais neste sentido, beneficiando o cônjuge homossexual e reconhecendo a união homoafetiva.
0110.455.194-0 PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO.
DESDOBRAMENTO DE PENSÃO POR MORTE. 1. Possibilidade de manutenção do pagamento da pensão por morte à viúva do instituidor, quando houver prova suficiente da condição de dependente, de acordo com o art. 22, § 3º, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº. 3.048/1999. 2. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista da mesma classe, será rateada entre todos, em partes iguais. Recurso da interessada CONHECIDO e PROVIDO (MAURO, 2013).
Observou-se, portanto, as condições gerais para concessão de benefícios pelo sistema previdenciário, sendo possível uma análise mais objetiva da questão que afeta ao cônjuge, objeto do tópico seguinte.
2.3 A IN 77 do INSS e o vínculo empregatício entre cônjuges
A Instrução Normativa INSS/PRES 77 de 21 de janeiro de 2015 e alterada em 26 de abril de 2016 cria regras para facilitar o reconhecimento como filiado,
constituindo-se, portanto com o propósito de padronizar e tornar simples o reconhecimento dos segurados estabelecendo
[...] rotinas para agilizar e uniformizar o reconhecimento de direitos dos segurados e beneficiários da Previdência Social, com observância dos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988.
Observa-se que a instrução já reproduz em seu segundo artigo quem são os segurados. ―Art. 2º São segurados obrigatórios todas as pessoas físicas filiadas ao RGPS nas categorias de empregado, trabalhador avulso, empregado doméstico, contribuinte individual e segurado especial.‖
Na sequência estabelece a condição de filiado, em seu artigo terceiro:
Art. 3º Filiação é o vínculo que se estabelece entre pessoas que contribuem para a Previdência Social e esta, do qual decorrem direitos e obrigações.
§ 1º A filiação à Previdência Social decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios e da inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição sem atraso para o segurado facultativo.
§ 2º Filiado é aquele que se relaciona com a Previdência Social na qualidade de segurado obrigatório ou facultativo, mediante contribuição.
Observado que o empregado está previsto como segurado obrigatório, imposto por lei, cabe considerar quem seja, pela norma específica da CLT, este empregado:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
A Instrução normativa em seu artigo oitavo estabelece quem é, pelo entendimento da norma e reproduzindo o Decreto 3.048, de 1999 segurado como empregado, estabelecendo também acerca da filiação do cônjuge, como segue:
Art. 8º É segurado na categoria de empregado, conforme o inciso I do art. 9º do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999:
[...]
§ 2º Somente será admitida a filiação do cônjuge ou companheiro como empregado quando contratado por sociedade em nome coletivo em que participe o outro cônjuge ou companheiro como sócio, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade remunerada.
Ao analisar o que dispõe o artigo 8° da IN 77/INSS, verifica-se a restrição previdenciária ao vínculo empregatício cujo empregado seja cônjuge e esteja constituída de forma distinta a sociedade coletiva, como empresa individual.
Na norma trabalhista percebe-se que a relevância ocorre pela forma como se dá a prestação dos serviços, se pessoal, preenchendo os requisitos e, portanto, constituindo-se em empregado, em tese fazendo jus a todos os direitos pertinentes a esta relação.
Tem-se, portanto que uma pessoa física que trabalhe de forma contínua, mediante salário, com dependência e subordinação é conceitualmente entendida como empregada, sem ressalva legal acerca da personalidade jurídica e da propriedade da empresa.
A relação que a liga ao empregador, o contrato de trabalho é conceituado por Garcia (2016, p.156)
O contrato de trabalho pode ser conceituado como o negocio jurídico em que o empregado, pessoa natural, presta serviços de forma pessoal, subordinada e não eventual ao empregador, recebendo, como contraprestação, a remuneração.
A validade de um contrato de trabalho depende da forma jurídica como é composta segundo o artigo 104 do CC
A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Observa-se que no direito do trabalho não há nenhuma manifestação especial além desta para o contrato de trabalho. Basta o agente prestador do serviço ser
