GRANDE DO SUL
JORDANA RUPPEL DAMBROS
O DIREITO À SAÚDE E OS DESAFIOS DE SUA EFETIVIDADE NO BRASIL
Ijuí (RS) 2016
JORDANA RUPPEL DAMBROS
O DIREITO À SAÚDE E OS DESAFIOS DE SUA EFETIVIDADE NO BRASIL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, apresentado como requisito para a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso – TC. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: Dr. Gilmar Antonio Bedin
Ijuí (RS) 2016
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeço a Deus, que com certeza esteve ao meu lado e me deu força e dedicação para vencer mais este desafio. Me ensinou a ter paciência para atingir meus objetivos, mas nunca deixar a prudência e persistência de lado.
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou, depositando em mim confiança inestimável e sempre incentivando a cada etapa da faculdade. Meus pais sempre me disseram que “águas calmas não fazem bons marinheiros” e, portanto, que é na dificuldade que descobrimos a força para nos tornamos melhores.
Não poderia deixar de agradecer, de modo especial meu namorado, Filipi, que sempre com muita compreensão me apoiou no transcorrer da faculdade, ainda que isto significasse algumas horas e até alguns dias a menos ao lado. À minha querida irmã Fernanda foi uma grande inspiração de dedicação, inspiração esta que me orientou a persistir na construção de cada etapa deste trabalho.
À todos aqueles que direta ou indiretamente contribuíram para a construção do presente trabalho, seja do âmbito profissional e pessoal, em especial aqueles que sempre depositaram confiança em mim, acreditando na minha capacidade de desenvolver um bom trabalho.
Por fim, agradeço o meu orientador Dr. Gilmar Antônio Bedin, com quem eu tive a honra de conviver e contar com sua orientação no presente trabalho, a qual foi desempenhada com grande dedicação e zelo profissional. Esta orientação foi fundamental para o deslinde deste trabalho.
“Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça” Eduardo Juan Colture.
RESUMO
A sociedade moderna trouxe grandes avanços para a esfera dos Direitos Humanos, com uma concepção mais arraigada à satisfação das necessidades individuais daqueles que compõe a nação, deixando de ser o Estado como um todo o detentor do poder. Atualmente é possível fazer uma análise dos documentos legais que foram introduzidos na sociedade em uma tênue linha evolutiva e como estes direitos foram posteriormente classificados em gerações de direitos fundamentais e as mudanças intrínsecas a este quadro evolutivo. As gerações de direitos foram segmentadas de acordo com o seu objeto legislativo, direitos civis, políticos, econômicos, sociais e de fraternidade. Este fenômeno ocorre em razão da interdependência entre as gerações de direito, de modo que as gerações subsequentes são inteiramente dependentes da existência dos direitos previstos nas gerações anteriores. Os direitos humanos no Brasil tiveram uma trajetória marcada pela precariedade, sendo que com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, associada à pressão popular, o Estado brasileiro foi incentivado a incorporar algumas normas. No entanto, apenas com a Constituição Federal de 1988 que se chegou a um ideário no que tange a previsão de direitos e prerrogativas à população, presando por uma dignidade humana. Em que pese a existência de legislação prevendo taxativamente o dever do Estado na prestação universal da saúde à população, o Brasil está longe de alcançar um ideário. Para que o direito à saúde seja eficaz, é necessário executar estas normas através de ações governamentais e políticas públicas, caso contrário, a legislação irá permanecer indicando o ideal a ser alcançado, mas sem garantir a sua eficácia.
Modern society has brought great advances in the sphere of human rights, with a more rooted to meet the individual needs of those who make up the nation conception, no longer the state as a whole the holder of power. It is now possible to analyze the legal documents that have been introduced into society in a fine line of evolution and how these rights were later classified as fundamental rights of generations and the intrinsic changes to this evolutionary framework. The generations of rights were segmented according to its legislative object, civil, political, economic, social and brotherhood. This phenomenon occurs because of the interdependence between generations of law, so that subsequent generations are entirely dependent on the existence of the rights set out in previous generations. Human rights in Brazil had a trajectory marked by precariousness, and with the advent of the Universal Declaration of Human Rights, linked to popular pressure, the Brazilian government was encouraged to incorporate some standards. However, only with the Federal Constitution of 1988 that reached an ideas regarding the prediction of rights and privileges to the population, presando for human dignity. Despite the existence of legislation providing exhaustively the duty of the state in providing universal health care to the population, Brazil is far from reaching an ideology. For the right to health to be effective, it is necessary to implement these standards through government action and public policy, otherwise the legislation will remain indicating the ideal to be achieved, but without ensuring its effectiveness.
INTRODUÇÃO...09
1. A SOCIEDADE MODERNA E OS DIREITOS HUMANOS...11
1.1. A sociedade moderna e a proteção do indivíduo...11
1.2. As primeiras declarações dos direitos...14
1.3. As gerações de direitos: direitos civis, políticos, econômicos e sociais...16
2. OS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL...23
2.1. Brasil: uma história de exclusão social...23
2.2. As gerações de direito: uma inversão...28
2.3. A Constituição de 1988 e a ampliação dos direitos no Brasil...31
3. O DIREITO À SAÚDE E AS DIFICULDADES DE SUA EFETIVAÇÃO...36
3.1. O direito à saúde na Constituição de 1988...36
3.2. A legislação infraconstitucional e o Sistema Único de Saúde...39
3.3. Os obstáculos à efetivação do direito à saúde no Brasil...42
CONSIDERAÇÕES FINAIS...48
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise acerca da evolução histórica da afirmação do direito à saúde. Neste sentido, destaca-se como foi lentamente sendo reconhecido como um direito a ser assegurado à todas as pessoas, de acordo com as suas necessidades individuais. A individualização das carências da população apenas foi possível pela inversão de diversos contextos inerentes à sociedade, inclusive dissolvendo as formas autoritárias de justificação do poder.
O direito à saúde nem sempre possuiu este viés universal, de voltar a sua atenção a todos os indivíduos, sendo que os primeiros documentos legais e ações estatais neste setor apresentavam características, deveras, excludentes, beneficiando uma minoria da população. Aos poucos, foram sendo implementadas novas legislações, abrangendo pouco a pouco categorias maiores de cidadãos.
Não se pode deixar de mencionar que este trabalho também irá abordar as mudanças que ocorreram com relação ao direito à saúde com o advento da Constituição Federal de 1988. Este documento legal foi um verdadeiro divisor de águas na história dos direitos em nosso país. Em relação ao tema, reconheceu que o direito a saúde deve ser uma prerrogativa universal e um dever do Estado de prover este direito a todos os que dele necessitarem através de projetos sociais, políticas públicas e os demais aportes que se mostrarem essenciais à garantia deste direito.
Para chegar a esta constatação, o trabalho resgata, no primeiro capítulo, o surgimento e a evolução dos direitos humanos. No segundo capítulo, situa os referidos direitos na trajetória da história brasileira. No terceiro, apresenta o direito a saúde e os principais desafios de sua efetivação.
O método de pesquisa utilizado na realização do trabalho foi o método hipotético-dedutivo e a técnica de pesquisa utilizada foi a técnica de pesquisa bibliográfica, com a leitura de livros e artigos.
1 A SOCIEDADE MODERNA E OS DIREITOS HUMANOS
A sociedade moderna trouxe grandes avanços para a esfera dos Direitos Humanos, com uma concepção mais arraigada à satisfação das necessidades individuais daqueles que compõe a nação, deixando de ser o Estado como um todo o detentor do poder. Neste capítulo serão abordados os meios que levaram ao alcance deste avançado sistema. Cumpre mencionar que esta foi uma mudança lenta que se estendeu no tempo até se alcançar o modelo societário vivenciado hoje.
Atualmente é possível fazer uma análise dos documentos legais que foram introduzidos na sociedade em uma tênue linha evolutiva e como estes direitos foram posteriormente classificados em gerações de direitos fundamentais e as mudanças intrínsecas a este quadro evolutivo. As gerações de direitos foram segmentadas de acordo com o seu objeto legislativo, direitos civis, políticos, econômicos, sociais e de fraternidade, e curiosamente seguem uma ordem cronológica.
Este fenômeno ocorre em razão da interdependência entre as gerações de direito, de modo que as gerações subsequentes são inteiramente dependentes da existência dos direitos previstos nas gerações anteriores. A seguir serão estudadas cada uma das temáticas abordadas nesta oportunidade.
1.1 A sociedade moderna e a proteção do indivíduo
Os Direitos Humanos já possuem uma longa trajetória histórica. Neste percurso, pressupõem várias transformações. A mais importante delas é a inversão da perspectiva de análise da sociedade, de modo que o Estado não é mais visto de cima, mas sim, de baixo, onde se estabelecem os cidadãos em sua individualidade (BEDIN, 2002). Segundo Norberto Bobbio (1992), este caminho voltado à ideia individualista de sociedade iniciou-se lentamente, até chegar ao reconhecimento do cidadão no mundo através da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Na antiguidade o ser humano era dotado de deveres e não de direitos, era o indivíduo que estava em dívida com o Estado não o contrário, era o Estado que ocupava o centro do mundo político. Foucault (apud BENEVIDES e PASSOS, 2016) desenhou uma linha tênue no
espaço-tempo, relatando que no século XVI, a relação do Estado com os indivíduos se assemelhava aos relatos de Maquiavel, em sua obra O príncipe, em que o poder estatal era voltado para a proteção e suprimento das necessidades do principado – povo – a todo o custo.
Com a chegada do século XVIII, segundo esta teoria de Foucault (apud BENEVIDES e PASSOS, 2016), surgiu a figura do Estado soberano, o poder permanece recaindo sobre o Estado, no entanto, passa a incidir de forma mais abrangente na vida das pessoas, multiplicando as formas de poder e a incidência deste poder. Portanto, a figura do Estado soberano transcende a ideia de o Estado sobre o seu território com seus súditos de Maquiavel.
Estas duas formas de governo, observadas no Estado príncipe e no Estado soberano, contudo, possuíam em comum o modelo organizacional de família, ou seja, o chamado Estado patriarcal, que foi quebrado ainda no século XVIII, quando o Estado assumiu um caráter mais intervencionista, que Foucault (apud BENEVIDES e PASSOS, 2016, p. 565) denomina de “governamentalidade”. Bedin esclarece que esta mudança no modelo de sociedade considera os indivíduos superiores ao Estado, em que este último deve suprir as necessidades dos primeiros (2002).
Assim, mais especificamente partir do século XVII e XVIII, o centro do mundo já não é mais o Estado (o todo), mas o indivíduo (parte), de modo que “as partes antecedem o todo e não mais o todo antecede as partes como queria Aristóteles” (apud BEDIN, 2002, p. 16). Anteriormente, conforme teoriza Bedin (2002), o modelo de sociedade reconhecido e aceito era denominado organicista ou holista e possuía como tese central a crença de que o Estado era superior e anterior às partes conforme teorizam os autores contratualistas Hobbes, Locke e Rousseau, a partir deste ponto, o poder apenas será legítimo quando emanado dos indivíduos que compõe a sociedade, deixando de lado a teoria contratualistas de Estado e passando a ser um contrato entre indivíduos, formando como define Bobbio (1992, p. 119), a “democracia moderna”.
Conforme bem delineado por Bedin (2002), a inversão ocorrida entre os modelos organicista e individualista de sociedade teve uma forte influência da cultura judaico-cristã devido aos ensinamentos de que cada cristão é um indivíduo perante a Deus, em que inicialmente o cristão renuncia a vida social existente neste mundo. Cumpre mencionar que esta concepção de individualismo (fora do mundo) não se confunde com o individualismo
moderno (no mundo) e esta passagem de individualismo extramundana para o individualismo moderno ocorreu lentamente.
Neste sentido, Costas Douzinas (2009) parafraseando o entendimento de Hobbes cita:
Hobbes identificou direito com liberdade da lei e de todas as imposições externas e sociais. Leis não conduzem ao direito, pois elas restringem a liberdade. Mas a lei da autopreservação é diferente: ela deriva da natureza humana e, como tal, não impõe impedimentos externos ou restringe a liberdade.
Com este movimento, Hobbes separou o indivíduo da ordem social e o instalou no centro, como o sujeito da modernidade e a origem da lei.
Bedin (2002) disserta que o modelo individualista de sociedade moderno e a consolidação dos direitos individuais, acarretou a necessidade de chamamento do Estado a realizar intervenções mais intensivas na organização social, inclusive alcançando a esfera de cada indivíduo, de modo que os direitos passam a ser valorizados acima dos deveres. Destarte, os homens passam a ser vistos sob a óptica da igualdade no que tange aos pressupostos da dignidade e dos direitos perante os demais componentes da sociedade.
Outrossim, Bedin (2002) elenca as cinco grandes mudanças que deram causa à inversão entre o modelo social organicista ou holista para o modelo individualista ou atomista de sociedade. A primeira delas é a descentralização do Estado do mundo político, voltando-se a atender o interesse dos indivíduos; a segunda é a inversão entre a concepção de igualdade e desigualdade, de modo que os indivíduos tornam-se iguais em dignidade e direitos.
A terceira mudança está relacionada com a alteração da noção quanto à origem natural e contratual do Estado, de modo que passa a ser visto como “o resultado [..] de um acordo entre os indivíduos” (BEDIN, 2002 p. 21); a quarta está intimamente relacionada com o deslocamento do centro do poder, que até então residia em Deus ou na tradição, passando à ser legítimo apenas quando oriundo da nação. A quinta e última grande mudança é a implementação dos direitos, privilegiando-os em detrimento dos deveres, favorecidos até então.
Norberto Bobbio (1992, p. 61) explica com excelência como ocorreu a transição entre as concepções da teoria contratual do Estado, em que o povo é observado como um todo e a
individualização das demandas sociais, em que é valorizada a necessidade de cada indivíduo. Sinteticamente o que este filósofo nos mostra é que:
É com o nascimento do Estado de direito que ocorre a passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos. No Estado despótico, os indivíduos singulares só tem deveres e não direitos. No Estado absoluto os indivíduos possuem, em relação ao Estado soberano, direitos privados. No Estado de direito o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também direitos públicos, o que nos faz concluir que o Estado de direito é o Estado dos cidadãos.
Assim, à medida que tais direitos iam nascendo, ocorria a sua positivação, que deu origem às primeiras declarações dos direitos que doutrinariamente foi dividido em gerações. Essas duas pontuações podem ser analisadas através dos dois tópicos seguintes que irão abordar estas temáticas.
1.2 As primeiras declarações dos direitos
Para fins de se observar a evolução dos direitos com maior clareza é pertinente a realização de uma análise sobre as primeiras declarações dos direitos, ou seja, acerca dos primeiros documentos legais que alcançaram a positivação dos direitos humanos e suas subdivisões enquanto direitos de primeira, segunda, terceira e quarta gerações. Cumpre mencionar que os primeiros documentos legais visando a proteção dos direitos humanos com uma perspectiva igualitária ocorreu em âmbito internacional, sendo que em âmbito nacional foi implementado em um ritmo mais lento.
No cenário internacional, Gschwendtner (2015) discorre que muito embora a Declaração mais conhecida seja a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, o primeiro documento que embasou todos os demais foi a Declaração assinada em 1776 no Estado da Virgínia. A Declaração Universal dos Direitos do Homem sobreveio em 1948 trazendo, conforme menciona Flávia Piovesan (2015), o mais amplo arsenal protetivo da universalidade e indivisibilidade destes direitos, de modo a introduzir uma concepção contemporânea destes direitos, o que acarretou na adoção de tratados internacionais que visam a proteção dos direitos fundamentais.
Celso Ribeiro Bastos (apud GSCHWENDTNER, 2015) complementa informando que a Declaração Universal dos Direitos Humanos se preocupa basicamente com quatro questões
elementares. No primeiro grupo estão elencados os direitos pessoais do indivíduo, como por exemplo, direito à vida, à liberdade e à segurança. O segundo grupo cuida dos direitos do indivíduo frente à coletividade, entre os quais podemos citar direito à nacionalidade, direito de asilo, direito de livre circulação e de residência e direito de propriedade. No terceiro grupo estão os direitos de liberdades públicas e direitos públicos, dentre os quais estão os direitos de liberdade de pensamento, consciência, religião, expressão, de reunião e associação. O quarto e último grupo de direitos envolvem os direitos econômicos e sociais, como direito ao trabalho, sindicalização, ao repouso e à educação.
Douzinas (2009, p. 110) menciona que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo primeiro, dispõe que todos os “homens nascem iguais em direito e em dignidade.” No entanto, compreende que os direitos fundamentais apenas podem ser protegidos com maior eficácia quando previstos no âmbito nacional, isso se deve ao fato de que cada país possui uma constituição política e governamental distinta e consequentemente, os métodos utilizados para levar à efetivação dos direitos fundamentais também o são.
Voltando para os documentos nacionais, com relação ao direito à saúde, segundo Bastos (apud TEIXEIRA, 2015, p. 131, grifo do autor) a Constituição Federal de 1934 foi a primeira a atribuir ao Estado a responsabilidade de legislar sobre normas referentes à assistência social e à saúde que anteriormente permanecia sem qualquer respaldo legal, conforme o entendimento:
A legislação sobre a questão da saúde foi de evolução lenta, de natureza vaga e de
caráter discriminatório. Não se alcançou, em qualquer momento, imprimir na Carta
Magna o direito à saúde como inerente à cidadania e o dever do Estado na garantia do seu gozo. Ao contrário, a assistência médica apenas foi garantida aos trabalhadores e dependentes vinculados ao sistema previdenciário, criando uma situação de pré-cidadania para todos os demais brasileiros quanto ao direito à saúde.
A inserção dos direitos fundamentais nas Cartas Constitucionais ocorreu muito lentamente e sempre privilegiando as classes econômicas mais elevadas, sendo que apenas com o advento da Constituição Federal de 1988 que tais direitos assumiram a característica da universalidade.
Após a Constituição Federal de 1988, segundo Flávia Piovesan (2015), foram ratificados no Brasil os seguintes documentos internacionais: A Convenção Interamericana
para Prevenir e Punir a Tortura no ano de 1989, a Convenção sobre os Direitos da Criança no ano de 1990, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos no ano de 1992, a Convenção Americana de Direitos Humanos em 1992, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher em 1995. Esta autora menciona em sua obra que de fato, o direito nacional sofre grande influência do Direito Internacional que é possível devido ao fato de que o Brasil adota um sistema misto que compatibiliza dois ordenamentos jurídicos distintos de modo a assegurar um equilíbrio das normas internas e externas.
Ademais, no ano de 1996, foi criado o Programa Nacional dos Direitos Humanos, aprovado pelo Decreto 7.037 de 2009, que prevê medidas voltadas à proteção dos Direitos Humanos no Brasil. Entre elas podemos elencar a valorização da pessoa humana, combater a desigualdade, proteção e promoção da democracia assim como de outros direitos fundamentais. Em síntese, este programa foi instituído a fim de adotar uma postura positiva a fim de promover, proteger e garantir à sociedade uma vida digna, tendo respeitados os direitos humanos inerentes a cada indivíduo.
Nesta senda, Flávia Piovesan (apud CURY, p. 149, 2005) destaca que “todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, independentes e interrelacionados” e que “a comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente, de maneira justa e equânime, com os mesmos parâmetros e com a mesma ênfase”. O direito à saúde que também é reconhecido no direito internacional, sendo previsto em diversos documentos legais, sendo o mais importante deles, a Constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS).
Isto demonstra a importância do Estado brasileiro adotar o sistema misto, uma vez que os direitos fundamentais estão em ascensão no direito internacional, que aos poucos está introduzindo normas mais rígidas, cuja incorporação ao ordenamento jurídico nacional só tem a agregar elementos positivos ao desenvolvimento dos direitos humanos internamente.
1.3 As gerações de direitos: direitos civis, políticos, econômicos e sociais
Figueiredo destaca que os direitos fundamentais são diferenciados no modo com que cada autor articula os pressupostos da igualdade e universalidade. A universalidade estaria
atrelada à finalidade do direito, enquanto que a igualdade está vinculada à moralidade e está pretensa à organização social de acordo com os direitos fundamentais.
Assim, parte-se para uma análise dos direitos fundamentais perante estes pressupostos. Os direitos individuais e civis são dotados de igualdade entre os indivíduos no ponto de partida e são regidos pelo princípio da não discriminação, o que pressupõe igualdade de tratamento independente das circunstâncias particulares. Sendo assim, havendo igualdade, há também universalidade, premissa inerente aos direitos fundamentais.
Os direitos políticos, em seu princípio, voltam-se à participação na formação da vontade política e são reservados a um grupo social específico. Isto se deve ao fato que inicialmente estes direitos estarem limitados aos grupos sociais dotados de poderio econômico, assim como dotados de instrução e cultura suficientes à participação dos atos de cidadão. Com a posterior equiparação do homem ao cidadão, em decorrência das lutas pela participação, os direitos políticos passaram a ser dotados de universalidade desde seu início e de igualdade por equiparação, o que lhe confere grande semelhança para com os direitos civis e individuais.
Os direitos econômicos, sociais e culturais, por sua vez, não se enquadram nos moldes dos demais direitos supracitados, eis que não há igualdade entre todos desde o início, mas sim, uma desigualdade fática das condições entre os indivíduos, o que torna inviável a manutenção de suas necessidades. Deste modo, o que se observa nos direitos sociais é a universalidade como um objetivo final, ou seja, deixa de ser um pressuposto para tornar-se a finalidade a ser alcançada pelos direitos econômicos, sociais e culturais.
Segundo o entendimento de Bedin (2002), a classificação dos direitos em gerações pressupõe o estudo de sua evolução através dos séculos, tendo em vista que há uma sequencialidade nas reivindicações, que constituem o arsenal que hoje compõe dos direitos humanos. Tais direitos que hoje são amplamente resguardados através de textos legais e princípios que compõe o ordenamento jurídico vigente no país. Neste sentido, são resultado de uma longa luta histórica volta para uma melhor qualidade de vida, afinal, conforme menciona Ieda Tatiana Cury (2005), não se pode falar em cidadania sem mencionar a universalização dos direitos individuais, sociais e políticos.
Neste sentido, unindo os entendimentos dos teóricos T. H. Marshall, Germán Bidart de Campos, Celso Lafer e Paulo Bonavides (apud BEDIN, 2002), chega-se à seguinte classificação dos direitos do homem: direitos civis ou direito de primeira geração (surgidos no século XVIII), direitos políticos ou direitos de segunda geração (surgidos no século XIX) e os direitos sociais ou direitos de terceira geração (surgidos no século XX). Trata-se da classificação mais aceita entre os estudiosos da área, no entanto, não menciona os direitos do homem no âmbito internacional ou direitos de quarta geração, pois esta proposta foi realizada no ano de 1950, antes da ocorrência deste fenômeno, que emergiu na segunda metade do século XX e no início do século XXI.
Os direitos civis ou direitos de primeira geração são os denominados direitos negativos, estabelecidos enquanto limite do poder estatal, conforme afirma Norberto Bobbio (apud BEDIN, 2002, p. 43). Entre estes direitos estão “todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado”. Entre estes direitos estão elencados todos os direitos relacionados com as liberdades físicas, de consciência e expressão, assim como os direitos de propriedade privada e o da pessoa acusado.
Segundo o entendimento de Bedin (2002), esta geração de direitos também abrangem os mecanismos necessários para assegurar a sua garantia, assim como, estabelece um afastamento entre as esferas público e privada, que por via de consequência configura o pensamento liberal e democrático. Tal geração de direito está intimamente relacionada com o desenvolvimento do Estado moderno liberal.
Os direitos políticos ou direitos de segunda geração, segundo o autor, são considerados uma consequência natural da efetivação dos direitos civis e, ao contrário destes, possuem características positivistas. Junto à esta geração, surgiu uma nova perspectiva de liberdade, o que caracterizou uma relevante expansão dos direitos conferidos aos cidadãos. Trata-se de uma autonomia conferida ao cidadão para participar politicamente do Estado. Entre estes direitos estão o direito ao sufrágio universal, direito de constituir partidos políticos e direito de plebiscito, referendo e iniciativa popular.
Os direitos econômicos e sociais ou direitos de terceira geração, conforme menciona Bedin (2002), compreendem aqueles direitos que agregam ao estado um dever de prestação
perante os indivíduos que compõe a sociedade, que os indivíduos se tornam credores do Estado, e este por sua vez devedor dos indivíduos. Neste sentido os direitos sociais geram uma obrigação ao Estado de promover ações em benefício da população a fim de garantir uma mínima qualidade de vida e bem-estar social, promovendo a igualdade. Dentre estes direitos estão elencados os direitos inerentes ao homem trabalhador e ao homem consumidor.
Entre os direitos do homem trabalhador, podemos elencar o direito à liberdade de trabalho, o direito ao salário mínimo, o direito à jornada de trabalho de oito horas, direito ao descanso semanal remunerado, o direito férias anuais, o direito à igualdade de salários para trabalhos iguais, à liberdade sindical e o direito de greve. Os direitos do homem consumidor se desdobram em outros direitos fundamentais, quais sejam, direito à seguridade social, direito à educação e direito à habitação. O direito à seguridade social diz respeito à saúde, previdência e assistência social. No Brasil, o direito à saúde foi apenas mais claramente reconhecido como tal com o advento da Constituição de 1988, que atribuiu-lhe a característica de universalidade.
Assim, o direito à saúde está entre os direitos sociais, sendo considerado um direito fundamental. Schwartz (apud MADERS, 2014, p. 220), “refere que ela pode ser tida como um direito de terceira dimensão, por ser, além de um direito individual, também um direito social e, portanto, inerente à coletividade.” A autora também refere que o direito à saúde não diz respeito apenas ao ordenamento jurídico nacional, mas também é previsto em âmbito internacional, pois diretamente relacionado com a dignidade humana e o direito à vida, que são preceitos fundamentais dos direitos humanos.
Os direitos de solidariedade ou quarta geração de direitos, abrangem os direitos do homem no contexto internacional, e diferentemente das demais gerações, esta é considerada direito acima do Estado. Paulo Bonavides (apud BEDIN, 2002, p. 131) refere que tais direitos
não se destinam especificamente à proteção dos direitos dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou determinado Estado. Têm por destinatário o gênero humano mesmo num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade completa
Os direitos de solidariedade compreendem o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente sadio, o direito à paz e à autodeterminação dos povos. Portanto, pode-se observar
que os direitos elencados nesta geração de direitos pressupõe prerrogativas que vão além do âmbito nacional e buscam a preservação da humanidade como um todo, dando origem à um novo ordenamento jurídico.
Consoante o entendimento de Norberto Bobbio, muito embora os direitos estejam fragmentados de modo cronológico em gerações, podem ser observadas duas espécies: impedir os malefícios dos direitos políticos constituídos ou obter os seus benefícios. Outrossim, Bobbio (1992, p. 23) diz que para viabilizar a efetividade dos direitos proclamados – aqueles que outrora foram divididos em gerações – são necessárias que se apresentem condições, no entanto, tais condições “não dependem da boa vontade nem mesmo dos governantes, e dependem menos ainda das boas razões adotadas para demonstrar a bondade absoluta destes direitos”
Complementa esta ideia, o entendimento de Cury (2005), que dispõe que além da organicidade cronológica observada na repartição dos direitos fundamentais em gerações, pode-se observar a adição gradativa de novos direitos aos já existentes. Nesta senda, a eficácia do direito que sobreveio posteriormente depende da existência daqueles que foram implementados cronologicamente em período anterior, de modo que são interrelacionados.
Esta interrelação estabelecida entre os direitos fundamentais pode ser vislumbrada também sob a ótica do ideário liberdade, igualdade e fraternidade, oriundos da revolução francesa, conforme menciona Louis Blanc (apud FIGUEIREDO, p.23, 2007). Tal ideário – liberdade, igualdade e fraternidade – foi analisado sob uma nova concepção intimamente relacionada com os direitos humanos “respaldada na noção de liberdade como capacidade, igualdade como satisfação de necessidades básicas e fraternidade como fundamento de obrigações positivas entre indivíduos”. Segundo a autora, a conferência dos Direitos Humanos realizada em Viena consagrou a indivisibilidade, a interdependência e a interrelação entre os Direitos Humanos.
Assim, é imperioso que se compreenda de forma clara que a violação dos direitos econômicos, sociais ou culturais resultarão de forma inevitável ao desrespeito aos direitos civis e políticos. Amartia Sen (apud FIGUEIREDO, p.32, 2007) exemplifica esta situação da seguinte forma: “a negação da liberdade econômica, sob a forma de pobreza extrema, torna a pessoa vulnerável à violação de outras formas de liberdade”, incluindo-se a este rol, a
liberdade social e política. A autora complementa informando que a existência de cada um dos direitos pressupõe o reconhecimento e proteção da totalidade destes direitos. Desta feita, resta claro que o bem estar da sociedade é inteiramente dependente da efetividade de cada uma das prerrogativas que compõe o rol dos Direitos Humanos, que é amplamente comprometido pela escassez dos recursos públicos.
Em contrapartida ao mencionado alhures, na distinção entre direitos sociais, políticos, econômicos e de solidariedade, em que tais categorias foram caracterizadas enquanto direitos positivos ou negativos, a depender da posição adotada pelo Estado para a eficácia de cada uma das gerações dos direitos fundamentais, cumpre mencionar que Figueiredo (2007) defende uma corrente doutrinária adversa no que tange à classificação dos direitos fundamentais em positivos ou negativos. Esta posição está embasada no fato de que muito embora hajam direitos classificados enquanto direitos negativos, pelo fundamento de que obstam que o governo abuse do poder diretivo estatal, eles exigem uma atuação ativa, ou positiva por parte do Estado.
Esta necessidade de ação ativa pelo poder estatal, segundo esta autora pode ser melhor vislumbrada sob a perspectiva e proteção e obstrução da intervenção de terceiros, que pressupõe investimentos nas áreas de segurança, policiamento, defesa e inclusive no poder judiciário. Portanto, em que pese tais direitos taxados negativos estejam vinculados às liberdades públicas, carecem de manutenção constante por parte do poder público.
Van Hoof (apud FIGUEIREDO, 2007, p. 38) exterioriza uma teoria que engloba os níveis das obrigações impostas ao poder estatal: “respeitar, proteger, assegurar e promover qualquer dos direitos humanos”. O referido autor avança ainda mais e sustenta que a ideia de direitos negativos enfraquece ainda mais perante à análise das medidas ativas desferidas pelo Estado para a efetivação de tais direitos. Destarte, a classificação dos direitos fundamentais em positivos ou negativos, segundo a autora, é errônea, ao passo que são interdependentes e indivisíveis, de modo que todas as gerações de direitos desencadeiam uma gama de obrigações positivas e negativas.
Segundo Figueiredo (2007), na concepção dos direitos fundamentais, quando ocorreu o advento das primeiras declarações dos direitos, mais especificamente no século XVIII, construíram-se teorias que englobam as dimensões subjetiva e objetiva dos direitos
fundamentais. Esclarece que a dimensão subjetiva pressupõe a outorga das pretensões de defesa, proteção e prestação dos direitos fundamentais, ao titular do direito, ou seja, lhe confere a prerrogativa de garantir a efetivação do direito utilizando-se da via judicial.
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais, por sua vez, pressupõe deveres implementados ao poder estatal, impondo-lhe para além de limites, diretrizes à atuação do Estado na efetivação de tais direitos. São dois os principais efeitos decorrentes desta dimensão; o primeiro deles é a tutela das garantias institucionais, “correspondendo ao complexo jurídico – normativo na sua essência, e não à realidade social em si, e desse modo vinculando o espaço de conformação legislativa”. O segundo efeito é admissão de deveres entre particulares, trazendo os direitos fundamentais para o âmbito privado de modo a ultrapassar a concepção de relações entre indivíduo e poder público.
2. OS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL
Os direitos humanos no Brasil tiveram uma trajetória marcada pela precariedade, sendo que com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, associada à pressão popular, o Estado brasileiro foi incentivado a incorporar algumas normas. No entanto, apenas com a Constituição Federal de 1988 que se chegou a um ideário no que tange a previsão de direitos e prerrogativas à população, presando por uma dignidade humana e qualidade de vida.
Neste capítulo será abordado todo o processo evolutivo em migalhas, como foi sendo implantado, aos poucos o direito à saúde no Brasil e como desde os primórdios, no período colonial nunca foi uma prioridade a ser alcançada à população e a discriminação do alcance deste direito aos indivíduos. Destarte, o direito à saúde no Brasil sempre foi dotado de precariedade e atualmente, com todo este arcabouço legislativo que prescreve a universalidade deste direito, há vários obstáculos a fim de que sejam efetivados os dispositivos de lei.
2.1 Brasil: uma história de exclusão social
Os direitos sociais no Brasil percorreram uma longa trajetória até alcançar o que podemos chamar de uma previsão legal ideal, estando relacionada inclusive com a dignidade da pessoa humana. No entanto, se realizarmos uma análise acerca dos aspectos históricos deste direito será constatado que nunca foi um objetivo a ser alcançado pelo Estado, pelo menos até a Constituição de 1988.
Angelita Maria Maders (2014) afirma que a saúde nunca ocupou um espaço entre as prioridades políticas do país, seguindo as normas estabelecidas pelo capitalismo e assumido um caráter mais curativo do que preventivo. Se analisarmos os aspectos históricos da evolução da cidadania no Brasil, podemos observar que inclusive no período Colonial, pelo desinteresse em voltar a atenção para a saúde populacional local, sequer foram implementadas diretrizes políticas, administrativas ou econômicas para esta área.
Maders (2014) descreve que por muito tempo, os únicos tratamentos utilizados eram advindos de recursos naturais manuseados através do conhecimento de curandeiros, cuja situação apenas modificou-se com a sobrevinda da família real para o Brasil, em que foi
conduzida a criação de uma estrutura sanitária voltada ao monitoramento da saúde nos portos e navios. Diante desta omissão governamental, havia falta de profissionais médicos, tendo em vista que sua formação era possível apenas na Europa, o que gerou a emergência de farmacêuticos que manipulavam as fórmulas medicamentosas prescritas pelos médicos ou por si próprios aos pacientes. Na época, um dos maiores avanços na área da saúde ocorreu em 1808, ano em que emergiu o Colégio Médico – Cirúrgico no Real Hospital Militar de Salvador e a Escola de Cirurgia do Rio de Janeiro, consoante descreve Polignamo (apud MADERS, 2014).
O próximo avanço ocorreu na década de vinte, em que iniciou-se uma campanha de conscientização sanitária populacional, oportunidade em que foram implementados órgãos especializados objetivando resistir às doenças que acometiam a sociedade e criada a Escola de Enfermagem Anna Nery (POLIGNAMO apud MADERS, 2014). Cumpre salientar que essas medidas eram implantadas em locais destinados à exportação e vendas de mercadorias, o que segundo a autora (MADERS, 2014) demonstra que o objetivo maior não seria resguardar a saúde dos indivíduos, mas sim, garantir o caráter pecuniário das ações.
Em 1923, foram criadas pela Lei Eloi Chaves as CAPs (Caixas de Aposentadoria e Pensão), Maders (2014) ressalta que este instituto era direcionado aos trabalhadores urbanos, que além de não abarcar tratamentos médico-hospitalares, excluía de sua cobertura os trabalhadores rurais. Com o advento do Estado Novo, podemos observar grandes avanços com a criação dos IAPs (Instituto de aposentadoria e Pensão) com a finalidade de ampliar a rede de beneficiados que antes eram vinculados às CAPs, em razão de que passou a ser baseada em categorias profissionais mais amplas (CARVALHO, 2008), contudo permaneceu com parcos investimentos na área da saúde.
É justamente este período que pode ser considerado um marco divisório na história do Brasil no que tange as mudanças sociais ocorridas neste período em decorrência do período ditatorial iniciado com um golpe militar que ocasionou a queda da Primeira República (Carvalho, 2008). Neste período podemos observar um grande avanço nos direitos políticos, sociais e trabalhistas. Em termos de direitos políticos houve a criação de uma justiça eleitoral, introdução do voto secreto e a extensão do direito ao voto às mulheres, o que significou grande avanço da cidadania política. Em termos de direitos trabalhistas, Carvalho (2008) discorre que a década de 30, em que pese ter sido um período de repressão às liberdades
individuais e políticas, foi um momento em que houve grandes avanços no que tange aos direitos sociais e trabalhistas, assumindo um contexto modernizador. Quanto ao direito à saúde, neste momento histórico foi criado o Ministério da Educação e da Saúde Pública (MADERS, 2014).
Neste período, mais especificamente no ano de 1938, podemos observar a emergência do Serviço Social, no entanto, este caráter assistencialista permanece com a rede de beneficiados vinculados ao setor previdenciário. Segundo o entendimento de Teixeira (2015), os benefícios do direitos à saúde eram fornecidos de modo diferenciado, de modo que apenas à uma parcela da população era garantido tal direito fundamental e além disso havia tratamento diferenciado aos detentores de cargos do funcionalismo público e militar. Em 1966, é foi criado o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) pelo governo federal, através da unificação dos IAPS, ou seja, reuniu todos os Institutos contributivos vinculados à Previdência.
Com relação às normas trabalhistas, o autor (CARVALHO, 2008) relata que foi promulgada uma série de documentos legislativos que deram origem à CLT, entre os direitos protegidos, estavam a criação da carteira de trabalho, a limitação da jornada de trabalho em até oito horas diárias nos setores de comércio e indústria e a regulamentação do trabalho feminino, em que foi proibido o trabalho em período noturno para mulheres. Ademais, com a necessidade de uma justiça especializada nesta área de atuação foi criada a justiça do trabalho que iniciou sua atividades no ano de 1941.
Maders (2014) discorre que no ano de 1953 houve o advento do Ministério da Saúde e que a próxima grande mudança ocorreu em 1964, durante o regime militar com a criação do Instituto Nacional de Previdência Social – INPS – unificando o sistema previdenciário que se encontrava vigente à época. Este por sua vez, no ano de 1974 foi transformado em Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social – INAMPS – com viés voltado à medicina curativa, oferendo à população assistência e atendimento médicos.
O programa de Ações Integradas de Saúde – AIS – foi implementado no ano de 1983 com o viés de abarcar “ações curativas, preventivas e educativas na área da saúde” (MADERS, 2014, p. 216), sem contudo, afastar a característica da precariedade que assolava as ações no âmbito da prestação do direito à saúde. Esta precariedade, segundo a autora,
ocorre em razão do grande número de usuários do sistema frente aos baixos investimentos que são insuficientes para que possa se atribuir a atenção merecida à saúde da população
A criação da ONU e a Promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos incentivaram a criação de órgãos especiais que objetivam a garantia de alguns direitos, tidos como essenciais. Nesta senda, houve a criação da OMS – Organização Mundial da Saúde, cuja constituição conceitua saúde como “completo bem estar físico, mental e social” (Figueiredo, 2007, p.80). Este conceito é eivado de críticas em relação à sua generalidade, eis que ficou um conceito amplo em demasia, e estaria atrelado à ausência de doenças.
Ocorre que com esta conceituação genérica, conforme denotam Dallari e Ventura (apud FIGUEIREDO, 2007), o final no século XX houve um retrocesso na prestação na área da saúde por parte do Estado de modo que passaria a atuar de forma subsidiária no alcance de medidas necessárias à manutenção da saúde da população. Esses autores mencionam que que com essa postura adotada pelo Poder Estatal, acabou ocasionando ausência da chamada medicina preventiva, que é um quesito muito importante para o funcionamento da saúde pública aliado a um menor preço, ou seja, altamente benéfico para a sociedade.
O Sistema Único de Saúde (SUS), consoante relata Figueiredo (2007) teve sua origem com a implantação do debate acerca da denominada reforma sanitária, cuja proposta foi apresentada à Assembleia Nacional Constituinte de 1986 e 1987, frente ao inadequado sistema de saúde da época. Este sistema precário implantando em 1975 pela Lei 6.229 – hoje revogada – em que pese ter representado um grande avanço na área da saúde para o país, não atendia às necessidades populacionais, uma vez que oferecia baixa assistência e não possuía estrutura para lidar com epidemias e diversas outras doenças que acometiam a população.
Deste modo, Figueiredo explicita que notável a carência para atender a saúde da população demonstrada pelo sistema implantado em 1975, cujas ações para alcançar aos indivíduos os meios de promoção e proteção à saúde eram realizadas de forma especial pelo Ministério da saúde, sendo que o Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social – INAMPS – promovia as ações inerentes à assistência médica e hospitalar, contudo, tal prestação assistia apenas os trabalhadores formais vinculados ao INPS – Instituto Nacional de Previdência Social. Este sistema, conforme se denota acima, deixava desassistida grande
parcela da população, o que motivou os movimentos sociais a buscarem por uma sistema de saúde organizado e de melhor qualidade.
A alteração da natureza do assistencialismo de forma que atendesse a toda a população sobreveio apenas com a Constituição de 1988 que determinou a criação do Sistema Único de Saúde. Veja-se que o advento do direito à saúde de caráter universal é um evento relativamente recente e deve haver uma compreensão por parte da sociedade que a implementação de projetos de tamanha magnitude necessita de amadurecimento.
Nesta senda, vislumbra-se tamanha a evolução que representou a criação do Sistema Único de Saúde – SUS –, eis que de uma gama seleta de indivíduos privilegiados que possuíam acesso ao direito à saúde, passou a abranger toda a população, uma vez que é regido pelo princípio da universalidade. Nesse sentido, cabe mencionar que o SUS tem por seu fundamento as Leis nº 8.080 e 8.142, ambas do ano de 1990, resultado dos movimentos sociais de 1986 e 1987, conforme mencionado alhures.
A partir de 1999 o governo passou a implementar uma política de medicamentos, a fim de aumentar a acessibilidade a tratamentos medicamentosos, principalmente àquelas pessoas que necessitavam ministrar medicamentos de uso contínuo (CURY, 2005). Isto acarretou na criação do Programa de Medicamentos Genéricos (PMG), assim como no registro e acompanhamento de preços e o acesso gratuito e universal à medicamentos pelos portadores do vírus HIV.
Através do PMG o governo tem incentivado a comercialização de medicamentos genéricos com a finalidade de facilitar o acesso dos cidadãos aos medicamentos, em razão de seu baixo custo. No entanto, inúmeros são os problemas enfrentados no país na área da saúde, o que deixa evidente a insuficiência dos meios estatais no fornecimento dos mais variados tratamentos à população, sobretudo aos mais carentes, do que resulta no aumento das ações judiciais a fim de atender as demandas individuais com relação à saúde.
Norberto Bobbio (1992, p. 06), bem dizia que “os direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando podem ou devem nascer”. Este nobre pensador explica a sua colocação mencionando que isto é decorrente do fato de que a sociedade está sempre em transformação e, para tanto, a legislação aos poucos se adequa às novas carências a serem enfrentadas.
2.2 As Gerações de Direito: uma inversão
José Murilo de Carvalho (2010) entende que em que pese estar vigendo sobre o nosso ordenamento jurídico a Constituição mais democrática e liberal de toda a história de nosso país, concedendo à população uma liberdade política sem precedentes, é possível dizer que a democracia não saiu da zona de risco. Isto ocorre, segundo o autor, em razão de que a progressão alcançada nos direitos políticos não solucionou problemas de ordem econômica mais resistentes, como o desemprego e a desigualdade.
A aprovação da Constituição então vigente também não foi suficiente para dirimir certos problemas sociais, em especial o sistema educacional, saúde e saneamento básico e segurança (CARVALHO, 2010). Isto demonstra que não basta a previsão legal dos direitos para que sejam assegurados, é necessário uma posição ativa do Estado quanto à implementação de ações que visam efetivar esses direitos, garantido a denominada qualidade de vida a todos os cidadãos, não apenas para a minoria da população que possui condições econômicas para custear a sua vida digna.
Para tanto, afim de que os direitos constitucionalmente previstos fossem efetivados, é necessário mais do que a intensão do legislador, exige que os representantes do povo e chefes do executivo assumam a implementação de políticas públicas visando atender as carências da população. Contudo, conforme discorre Carvalho (2010, p. 203), a frustração da sociedade foi inevitável, eis que a adoção da democracia não foi suficiente para barrar as velhas práticas políticas. Neste sentido, o autor lembra que “os políticos, os partidos, o Legislativo voltaram a transmitir a imagem de incapazes, quando não de corruptos e voltados unicamente para os seus próprios interesses”.
Os direitos sociais também apresentam estar sob ameaça, e demonstram que as maiores dificuldades dessa área estão arraigadas à insistente desigualdade social. Carvalho (2010, p. 208) destaca que
A escandalosa desigualdade que concentra nas mãos de poucos a riqueza nacional tem como consequência níveis dolorosos de pobreza e miséria. Tomando-se a renda de 70 dólares – que a Organização Mundial de Saúde (OMS) considera ser como necessário para a sobrevivência – como a linha
divisória da pobreza, o Brasil tinha, em 1997, 54% de pobres. A porcentagem correspondia a 75 milhões de pessoas, numa população total de 160 milhões.
Para além disto, o autor complementa que há também o direito à educação, que em primeira estância reduziu o percentual de analfabetismo no país, no entanto, o percentual de escolarização muito embora seja elevado – chegando a 97% –, partiu de uma margem muito baixa e não condiz com a realidade. Indo mais além, o índice de repetência é muito alto e frustrou o cenário almejado.
Outrossim, ainda no campo dos direitos sociais, a previdência social havia estabelecido um padrão bastante elevado dos benefícios, de modo que o Estado vem tendo dificuldades para custear esse segmento social, o que levou a eliminar regimes especiais que autorizavam aposentadorias com menor tempo de contribuição; a restringir a aposentadoria vitalícia à idosos e deficientes, impondo rigorosos requisitos para a sua concessão e a revogar a aposentadoria por tempo de serviço que admitia aposentadorias muito precoces, tendo sido substituída “por uma combinação de tempo de contribuição com idade mínima” (CARVALHO, 2010, p. 207).
Desta feita, com a caracterização do risco ao funcionalismo do Estado, que exigiu cortes nos gastos, a fim de minimizar o déficit, os direitos sociais foram de pronto afetados, uma vez que os benefícios dependem de vasto dispêndio econômico. Contudo, dentre as consequências destas medidas está a descaracterização do estado de bem estar social.
No que tange aos direitos civis, consoante Carvalho (2010), foram recuperados após o ano de 1985 aqueles estabelecidos anteriormente ao período militar, entre os mais importantes estão os direitos de liberdade. Esta geração de direitos também é acometida pela precariedade, um forte indício deste fato é o desconhecimento da população sobre os direitos civis assegurados constitucionalmente, sendo que verifica-se a ausência de garantia no que tange à segurança individual, integridade física e o acesso à justiça.
Nesta senda, cumpre destacar que a problemática da segurança é agravada pelo despreparo para o exercício da função demonstrado pelos órgãos encarregados da segurança pública, de modo que são constantes as denúncias de oficiais envolvidos com criminosos,
envolvidos em corrupção, extorsão e abuso de autoridade. Carvalho (2010, p. 213) descreve a problemática da seguinte forma
O soldado da polícia é treinado dentro do espírito militar e com métodos militares. Ele é preparado para combater e destruir inimigos e não para proteger cidadãos. Ele é aquartelado, responde a seus superiores hierárquicos, não convive com cidadãos que deve proteger, não os conhece, não se vê como garantidor de seus direitos. Nem no combate ao crime as polícias militares têm-se revelado eficientes. [...] Mesmo a polícia civil, que não tem treinamento militarizado, se vem mostrando incapaz de agir dentro das normas de uma sociedade democrática
Carvalho (2010) disserta que o poder judiciário também demonstra estar em crise, violando sobremaneira o direito de acesso à justiça, isto sem mencionar a pequena parcela da população que possui conhecimento acerca de seus direitos e procuram o poder judiciário a fim de efetivá-los, os demais não possuem conhecimento acerca de seus direitos ou não possuem meios para fazê-los valer. Outro problema é o número de processos que abarrotam o poder judiciário que não possui estrutura para dar o devido andamento célere e fiel da demanda previsto no art. 5º da Constituição Federal de 1988.
A grande desigualdade social apontada alhures como sendo uma das principais causas da falta da efetivação dos direitos fundamentais, pode ser melhor observada com a seguinte colocação de Carvalho (2010), existe uma pequena parcela da população que pode contar com a proteção da lei, uma vez que estão acima dela, denominados pelo autor como “doutores”, os de primeira classe. Estes sempre poderão valer-se do dinheiro e do prestígio social para defender seus interesses.
Após, pode ser citada a maior parcela da população, denominadas pelo autor de “cidadãos simples”, amplamente compostos pela classe média, estes estão abrigados pelos benefícios da lei, mas também são submetidos ao seu rigor. Esta grande massa nem sempre possui a lucidez de seus direitos e quando possuem, dificilmente dispõe de condições necessárias para fazer valer, eis que carece de acesso às autoridades e aos órgãos competentes ou ainda não dispõe de recursos financeiros para arcar com as custas judiciais (CARVALHO, 2010).
Por fim, CARVALHO (2010) relata a existência de uma terceira classe, nomeados pelo jargão policial de elementos, aqueles que vivem à margem da sociedade, como por
exemplo, os trabalhadores sem carteira assinada, mendigos, menores abandonados, entre outros. Em geral com baixo nível escolar, esta terceira classe normalmente não sentem-se protegidos pela legislação vigente. Neste sentido, Carvalho (2010, p. 229), faz a seguinte crítica quanto à desigualdade econômica
José Bonifácio afirmou, em representação enviava à Assembleia Constituinte de 1823, que a escravidão era um câncer que corroía nossa vida cívica e impedia a construção da nação. A desigualdade é a escravidão de hoje, novo câncer que impede a constituição de uma sociedade democrática. A escravidão foi abolida 65 anos após a advertência de José Bonifácio. A precária democracia de hoje não sobreviveria a espera tão longa para extirpar o câncer da desigualdade.
Carvalho (2010, p. 219) faz uma excelente colocação que contribui com o presente trabalho
Os progressos feitos são inegáveis, mas foram lentos e não escondem o longo caminho que ainda falta percorrer. [...] perdeu-se a crença de que a democracia política resolveria com rapidez os problemas da pobreza e da desigualdade.
Assim, em que pese o longo caminho percorrido e a representatividade da Constituição Federal, ainda há um novo trajeto a ser seguido, o da efetivação de todos os direitos previstos e reconhecidos na Carta Magna. Caso contrário, toda a luta para a positivação destes direitos terá sido em vão, eis que gerou “prerrogativas de gaveta”, há a previsão legal, mas carecem de ações Estatais para serem efetivados.
2.3 A Constituição de 1988 e a ampliação dos direitos no Brasil
Conforme já relatado no presente trabalho, foi longa a trajetória enfrentada até a previsão legal dos direitos fundamentais com tamanha amplitude como foram abordados no texto Constitucional de 1988. Destarte este arcabouço legislativo a que a Constituição deu origem foi fundamental para a positivação de direitos inerentes à dignidade da pessoa humana.
Com a chegada do fim do período ditatorial, de pronto foram organizadas as eleições da Assembleia Nacional Constituinte, conforme teoriza Carvalho (2010, p. 200),
A Constituinte trabalhou mais de um ano na redação da Constituição, fazendo amplas consultas a especialistas e setores organizados e representativos da sociedade. Finalmente foi promulgada a Constituição em 1988, um longo e minucioso documento em que a garantia dos direitos do cidadão era a preocupação central.
Com a promulgação da carta Magna, chegou-se ao ápice dos direitos políticos, tendo implantado a escolha dos representantes políticos através de eleições, através do voto direto pela nação. Ademais, derrubou todos os obstáculos para se chegar à universalidade do direito de voto, eis que o converteu em facultativo aos analfabetos, e para os jovens com idade entre dezesseis e dezoito anos e obrigatório aos indivíduos com dezoito anos ou mais (CARVALHO 2010).
Quanto aos direitos sociais, Carvalho (2010) cita que o texto constitucional pré-estabeleceu a existência de um salário mínimo, assim como previu que o valor da aposentadoria de trabalhadores urbanos e rurais teria que obedecer a este valor mínimo a fim de garantir a vida digna dos componentes da sociedade, por óbvio, sem prejuízo de o valor arbitrado ser maior. As aposentadorias e pensões foram previstas à serem alcançadas à todos os deficientes físicos que reste comprovada a incapacidade para o trabalho e a todos os maiores de 65 anos, independente de terem contribuído para a previdência, os demais devem comprovar um tempo mínimo de serviço para receber o município. Outro grande avanço foi a previsão da licença paternidade.
Os direitos Civis, por sua vez, Carvalho (2010) discorre informando que a Carta Constitucional trouxe à tona aqueles que já haviam entrado em vigor no país e suprimidos no período ditatorial, como por exemplo, os direitos às liberdades de expressão, de imprensa e de organização. Para além disto, também criou novos direitos como o habeas data, mandado de injunção e estabeleceu a proteção do consumidor em legislação específica e instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, visando tornar a justiça mais acessível a todos.
Cabe citar no presente trabalho o preâmbulo da Carta Constitucional, já que amplamente reconhecida pela positivação dos direitos fundamentais, já antecipava que em seu interior estria explícita a previsão quanto a proteção destes direitos individuais, vejamos:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Destarte, a Constituição federal não se limitou em prever os direitos a serem assegurados pelo Estado em prol da sociedade, mas sim, tratou de incumbi-lo a adotar uma conduta ativa na concretização dos direitos fundamentais. Neste interim, segundo Figueiredo, o art. 5º, §1º da Constituição Federal prevê a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, obrigando o poder público a adotar as medidas cabíveis para a efetivação destes direitos, a fim de que seja alcançada maior eficácia possível.
Ingo Wolfgang Sarlet (2012, p. 91) sustenta que a aplicação os direitos fundamentais encontra guarida na dignidade da pessoa humana, ou seja, é sobre o pressuposto da busca por uma vida digna que autoriza a busca pela sua efetivação. De fato,
o valor de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais, que por sua vez, repousa a dignidade da pessoa humana, isto é na concepção que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado, razão pela qual se chegou a afirmar que o princípio da dignidade da pessoa humana atua como o “alfa e ômega” do sistema de liberdades constitucionais e, portanto, dos direitos fundamentais.
No que tange a aplicação prática dos direitos fundamentais sob o princípio da dignidade da pessoa humana, pode-se dizer que cada um deles elenca uma forma de proteção da dignidade humana, sendo que o seu não cumprimento enseja a violação deste princípio constitucional. Este vínculo entre os direitos fundamentais e a ideia de dignidade da pessoa humana pode ser observado em vários graus de intensidade, podendo encontrar um liame direto ou indireto e também se dar de várias formas, tamanha a subjetividade deste princípio constitucional.
Esta ligação existente entre os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana é tão estreito que cada vez mais aumentam as decisões judiciais que valoram a dignidade humana enquanto um critério hermenêutico a fim de dirimir controvérsias. Alexandre Pasqualini (apud SARLET, 2012, P. 100), faz uma importante consideração acerca de ambos institutos constitucionais, dissertando que
atuam, no centro do discurso jurídico constitucional, como um DNA, como um código genético, em cuja unifixidade mínima, convivem, de forma indissociável, os momentos sistemático e heurístico de qualquer ordem jurídica verdadeiramente democrática
Em síntese, Sarlet (2012), possui o entendimento de que o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana ordena o reconhecimento e defesa de todos os direitos fundamentais em cada uma de suas gerações. Ademais, o indivíduo necessita que o poder público estabeleça algumas garantias de sua identidade pessoal – como, por exemplo, autonomia, integridade física e psíquica, respeito à privacidade, honra, intimidade, imagem, dentre outros direitos fundamentais que são inerentes à dignidade do ser humano – e complementa redigindo que “a relação primária entre dignidade e direitos, pelo menos de acordo com o que sustenta parte da doutrina, consiste no fato de que as pessoas são titulares de direitos humanos em função de sua inerente dignidade” (SARLET, 2012, p. 102).
Os direitos sociais pode-se dizer que objetivam a proteção da igualdade entre os indivíduos, garantindo mínimo existencial, a fim de que as pessoas possam garantir a sua subsistência a fim de alcançar uma vida com dignidade. Ou seja, visam alcançar aos seres componentes da sociedade uma vida boa – mais arraigada a ideia de qualidade de vida. Peces-Barba (apud LUCAS, 2016), corrobora nesse sentido explicitando que os direitos fundamentais, são universais, sob o fundamento de que
a universalidade da moralidade básica da dignidade humana que constitui o fundamento (uma exigência moral e racional) dos direitos humanos como sendo devidos a todos os indivíduos, independentemente da posição territorial ou temporal em que se encontrem
No entanto, o cenário explanado acima está longe de ser a realidade vivenciada em nosso país, tendo em vista os inúmeros obstáculos para a efetivação deste direito. Diante desta inefetividade por parte do poder executivo, os indivíduos estão chamando o poder judiciário a intervir. Neste sentido, corrobora o entendimento de Rosenfeld (apud SARLET, 2012, p. 113) “onde homens e mulheres estiverem condenados a viver na pobreza, os direitos humanos estão sendo violados”.
Assim, a busca por assegurar a dignidade da pessoa humana está intrinsecamente vinculada à proteção e guarida dos direitos fundamentais. Ernst Benda (apud SARLET, 2012,
p. 123) contribui com este entendimento explicitando que “os direitos e garantias fundamentais constituem garantias específicas da dignidade da pessoa humana” e que esta última por sua vez não possui força para ser alegada de forma isolada, pois a dignidade da pessoa humana não é autônoma, mas sim, vinculada à preservação dos direitos fundamentais.
3 O DIREITO À SAÚDE E AS DIFICULDADES DE SUA EFETIVAÇÃO
Em que pese a existência de legislação prevendo taxativamente o dever do Estado na prestação universal da saúde à população, o Brasil está longe de alcançar um ideário (pelo menos de forma mais efetiva). Este fato é decorrente de vários fatores, sendo que em primeira mão podemos elencar o problema financeiro do Estado, que não possui fundos suficientes para alcançar o direito à saúde à população, provavelmente decorrente de uma má gestão do dinheiro público e em razão de que nossos governantes, conforme abordado no capítulo anterior estão mais preocupados a atender interesses particulares do que ao contrário, implantar medidas efetivas garantindo o acesso dos indivíduos os direitos constitucionalmente previstos.
Nota-se a gama de documentos legislativos infraconstitucionais que tratam do tema, atendo-se aos mais pequenos detalhes organizações com o afinco de tornar, na prática, um direito eficaz aos indivíduos que compõe a sociedade não é o suficiente para garantir que este direito irá chegar até o cidadão. Para que o direito à saúde seja eficaz, é necessário executar estas normas através de ações governamentais e políticas públicas, caso contrário, a legislação irá permanecer indicando o ideal a ser alcançado, mas nunca será atingido.
3.1 O direito à saúde na Constituição de 1988
Conforme preconiza Figueiredo (2007), um dos “méritos” da Constituição Federal de 1988 foi ter contemplado os direitos fundamentais em seu texto, positivando-os de tal modo a torná-los passíveis de serem cobrados na esfera judicial. Esta autora (FIGUEIREDO, 2007, p. 65) complementa:
que devem ser titulares de direitos econômicos, sociais e culturais somente aquelas pessoas que tenham necessidade de ajuda, jamais quem assim não se apresente. Igualdade como diferenciação e universalidade no ponto de chegada são os caracteres que contradistinguem os direitos sociais.
A Constituição Federal, consoante menciona Figueiredo (2007), prevê o direito à saúde em seu art. 6º e art. 196 e seguintes, de modo que está assegurada enquanto direito fundamental na seara material e formal. Além disto, a carta Magna também deixa claro que além de um direito, a prestação à saúde é um dever fundamental a ser atendido pelo Poder
