O Princípio do Contraditório no Inquérito Policial Ivana Costa Santos
Universidade Católica de Pelotas - UCPEL Email: ivanasantos74@yahoo.com.br
José Olavo Bueno dos Passos
Ministério Público de Pelotas/Promotoria Infância e Juventude
Email: bicasul@terra.com.br Maria Clara Bugarim
Programa de Pós-Graduação em Engenharia e Gestão de Conhecimento EGC-UFSC
Email: mclara.bugarim@unifor.br
Resumo
Este trabalho versa sobre o princípio do contraditório no inquérito policial. A partir da análise da fundamentação do inquérito policial os autores concluem que tal princípio não se aplica porque só é cabível quando se instaura o devido processo legal.
Resumen
Este trabajo trata sobre el principio de la contradicción aplicado a la investigación policial. Partiendo de un análisis de la fundamentación de la investigación policial los autores concluyen que tal principio no se aplica a la investigación policial porque solo correspondería cuando se instala el debido proceso legal.
1 Introdução
1.1 Conceito de inquérito policial
Segundo Capez (2001), inquérito é o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária pára apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (CPP, art. 4º).
Primeiramente devemos proceder a distinção de conceitos entre polícia administrativa e polícia judiciária:
Polícia judiciária:
Conforme Mirabetti (2001), “a polícia judiciária é uma instituição de direito publico destinada a matéria paz pública e a segurança individual”.
Divide-se da seguinte forma:
a) quanto ao lugar da atividade: terrestre, marítima ou aérea; b) quanto à exteriorização: ostensiva e secreta;
c) quanto à organização: leiga e de carreira; d) quanto ao objeto:
- administrativa (ou de segurança): caráter preventivo; objetiva impedir a práticos de atos lesivos a bens individuais e coletivos; atua independente de autorização policial;
- judiciária: função auxiliar à justiça, daí a designação. Atua quando os atos que a polícia pretendia impedir não foram evitados. Possui a finalidade de apurar as infrações penais e suas respectivas autorias, a fim de fornecer ao titular da ação penal elementos para propô-la
(Previsão CF, art. 144 §4º).
1.2 Natureza jurídica do inquérito policial
É um procedimento administrativo informativo destinado a subsidiar a propositura da ação penal, constituindo-se em dos poucos poderes de auto defesa do Estado na esfera da repressão ao crime, com caráter nitidamente inquisitorial, em que o indicado não é sujeito processual e sim simples objeto de procedimento investigatório (arts. 20 e 21, CPP).
O inquérito policial não é processo, mas simples procedimento. A policial judiciária não possui “competência” judicial, mas atribuições, para auxiliar a justiça no cumprimento das suas finalidades.
Segundo Schmidt (1989) se apresenta como mero
Procedimento na corporificação dessa atividade – procedimento administrativo reduzido a escrito mediante o qual se indicia a perseguição de infrator na lei penal, visando a coleta de elementos informativos da materialidade do fato e da respectiva autoria, de modo inquisitivo e, até religioso.
O inquérito policial é procedimento administrativo destinado à preparação de ação penal, realizado por órgãos estatais encarregados., institucionalmente, da apuração da materialidade do fato tido como típico e da correspondente autoria.
De acordo com este caráter administrativo já decidiu o Egrégio Suprema Tribunal Federal que “os vícios porventura existentes não têm o condão de anular o processo judicial”, simples peça informativa que é.
O inquérito policial é um procedimento administrativo marcantemente inquisitorial, neste âmbito o objeto de investigação é o indiciado, não detém direitos processuais porque processo não há. A investigação é desenvolvida pela autoridade e recai sobre a pessoa da forma inquisitorial, uma vez que no inquérito policial não há exercício do direito constitucional da defesa.
Decorrências da inquisitorialidade do inquérito são a impossibilidade da argüição de exceção de suspeição das autoridades encarregadas de elaborá-los (art. 107, CFP), embora devam elas declarar-se suspeitas de ofício, “quando ocorrer motivo legal” e o indeferimento de diligências ou quesitos na pericia (arts. 176 e 184, CPP).
No inquérito policial, em decorrência de seu caráter inquisitorial, não há defesa e, por conseguinte, contraditório.
Segundo Marques (1984),
A instrução probatória não pode ser plasmada rigidamente, sob a forma bilateral do contraditório (...) a fase preparatória da ação penal tem que ser preponderantemente inquisitiva, a fim que se consigam dados definitivos comprovando a prática do crime pelo acusado. E depois, no processo do juízo criminal, o réu se defenderá amplamente, com possibilidade de provar sua inocência, se realmente for. (...) Além disso, não pode se dar estruturação mais avançada ao inquérito policial, que, ante o mandamento da Lei Maior, tem de permanecer como simplesmente provisória e informativa. É que constituiria erro clamoroso ao debilitar a tutela penal e transformá-lo em procedimento contraditório. A polícia, como vanguarda da sociedade na tutela contra o crime, tem que atuar com desenvoltura e sem as restrições formais que funcionam os órgãos judiciais.
O Egrégio Tribuna Federal, em adiamento a esse entendimento, a propósito da pericia realizada no inquérito sem a participação do acusado ou do seu defensor, repeliu a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, entendendo que “o princípio do contraditório é garantia do processo judicial propriamente dito” (TRIBUNAIS, 1979).
O conteúdo inquisitorial do inquérito não dá o direito de autoridade a proceder, os moldes dos inquisidores medievais que agiam sobre o corpo e o espírito do acusado, tentando arrancar uma declaração da culpa a qualquer preço, também como ocorre na época da ditadura militar Brasil, sendo que os limites de agir da autoridade policial serão traçados pelo artigo 6º. do CPP.
2 Características do inquérito policial, segundo Capez Discricionariedade
Tem a faculdade de operar ou deixar de operar, dentro do campo cujos limites são fixados estritamente pelo Direito. Escolhe o momento da realização de determinado ato, pode deferir ou indeferir qualquer pedido de prova (art. 14, CPP), não estando sujeito a suspeição (art. 107, CPP).
Auto-executabilidade (ou oficiosidade)
Independe de prévia autorização do Poder Judiciário para sua concretização jurídico-material, dentro dos limites legais (ex.: mandado de busca e apreensão). A oficiosidade é corolário do princípio de legalidade (ou obrigatoriedade) de ação penal.
Procedimento escrito
Está previsto no artigo 9º do CPP. Tendo em vista sua destinação de fornecer elementos de convicção ao titular de ação penal (MP), não sendo, porém, sujeito a formas rígidos e declináveis. Deve ser escrito ou digitado, sendo rubricadas todas as peças pela autoridade. Sigiloso
Qualidade necessária para que possa a autoridade policial providenciar as diligências necessárias para a completa elucidação do fato sem que lhe oponham os empecilhos para
impedir a coleta de provas (art. 20, CPP). Este sigilo não se estende ao MP (art. 5º, III, LOMP), nem ao Judiciário. O advogado só pode ter acesso ao inquérito policial quando possua legitimidade ad procedimentos, e decretado o sigilo em segredo de justiça, não estando autorizada a sua presença em atos procedimentais diante do princípio de inquisitoriedade que norteia o nosso CPP quanto à investigação. Pode, porém, manusear e consultar os autos, findos ou em andamento (art. 8º,XV, estatuto da OAB).
Oficialidade
O inquérito policial é uma atividade investigatória feita por órgãos oficiais, não podendo ficar a cargo do particular, ainda que a titularidade da ação penal seja atribuída ao ofendido.
Autoridade
Exigência expressa ao texto constitucional (art. 144, §4º), o inquérito é presidido por uma autoridade pública, no caso autoridade policial (delegado de polícia de carreira).
Indisponibilidade
É indisponível. Após sua instauração não pode ser arquivado pela autoridade policial (art. 17, CPP).
Inquisitivo
Caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade, a qual, por isso, prescinde, para sua atuação, da provocação de quem quer que seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo com discricionaridade, as atividades necessárias ao esclarecimento do crime e de sua autoria. É característica oriunda dos princípios de obrigatoriedade e oficialidade da ação penal.
2.1 Finalidade do inquérito policial
O inquérito policial é um procedimento administrativo inquisitorial elaborado na fase pré-processual, tem valor informativo, já que tem por objeto fornecer elementos, dados
instrutórios que permitem ai Ministério Público formar a sua convicção e oferecer eventualmente a componente denúncia.
Segundo Tourinho Filho(2001)
O inquérito policial é peça meramente informativa. Nele se apuram a infração penal com todas as suas circunstâncias e a respectiva autoria. Tais informações têm por finalidade permitir que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, possa exercer o jus puniendi injudicio, isto é, possa iniciar a ação penal. Diz o artigo 12 do CPP, com efeito que “o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir a uma ou outra”. O inquérito pode não ser necessário ou não é imprescindível à denúncia desde que o Ministério Público tenha em mãos provas suficientes para a propositura da ação penal (arts. 27; 39 - § 5º; 46 - §1º, todos do CPP).
3 Princípios Norteadores do Inquérito Policial 3.1 Princípio da obrigatoriedade
Por ser praticamente indispensável que os delitos não fiquem impunes, ocorrendo a infração penal é necessário que o Estado promova o jus puniendi, sem que conceda aos órgãos encarregados de persecução penal poderes discricionários para apreciar a convivência e a oportunidade de apresentar a pretensão punitiva ao Estado-juiz.
Pelo principio de obrigatoriedade a autoridade policial é obrigada a instaurar o inquérito policial e o Ministério Público a promover a ação penal, em se tratando da ação penal pública incondicionada (arts. 5º, 6º e 24, CPP) ou ação pública condicionada à representação ou requisição do Ministro da Justiça, quando presentes, respectivamente, representação e requisição.
Este princípio, o mais difundido entre as legislações modernas, contrapõe-se ao da oportunidade, utilizado por algumas. No Brasil, o princípio de oportunidade fica restrito aos crimes de ação penal privada e pública condicionada, quando é exercida pelas partes (o ofendido). Por outro lado, a CF, permitindo a transação (art. 98, I, Lei 9.099/95), não institui a oportunidade, na medida em que não logrado o êxito na transação da pena, o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia.
3.2 Princípio de Oficialidade
Como a repressão criminal é função essencial do Estado, deve instituir órgãos que assegurem a persecução criminal. É pelo princípio de oficialidade que são os órgãos oficiais encarregados de deduzir a pretensão punitiva, investindo, assim, a polícia de autoridade para apurar as infrações penais e sua autoria (art. 144, § 4º, CF), ressalvadas as exceções constitucionais (ex.: CPIs).
Este princípio não é absoluto em face às ações penais privadas, publica condicionada e privada subsidiária da pública, no caso de inatividade do agente do Ministério Público.
3.3 Princípio de Indisponibilidade
Decorre do princípio da obrigatoriedade. Vigora inclusive no inquérito policial. Uma vez instaurado, não pode ser paralisado indefinidamente ou arquivado na delegacia. A lei prevê prazos de conclusão. O delegado de policia pode, ao relatar o inquérito policial, representar para que o mesmo seja arquivado. O MP igualmente requer o arquivamento ao juiz, que poderá concordar ou não (asrt. 28, CPP).
Não se aplica à ação penal privada e à publica condicionada, antes do oferecimento, respectivamente, da queixa e denuncia(neste caso, uma vez presente a representação, não pode haver paralisação do feito).
A paralisação no entanto, pode ser verificada no caso de deferimento de habeas corpus preventivo(quando ocorre o trancamento da ação penal ou da persecução penal).
3.4 O inquérito policial e o princípio da legalidade
É obrigação da autoridade instaurar a informatio deliciti,por injunção do artigo 5º do CPP quando lhe for informado um fato típico.Essa imposição será pela obrigação do Estado, como garantidor da paz social e efetivará per secutio criminis, repara impor ao transgressor do preceito primário da norma sancionaria a sancio legis prevista n0o ordenamento penal positivo.
Mesmo em se tratando de crime, comporta persecução penal através da ação penal privada(queixa):Aplica-se o princípio da legalidade quanto à abertura do inquérito policial,desde que haja delactio criminis da vitima ou de seu representante legal(art.5º,§5º do CPPP).
4 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
O princípio do contraditório e a ampla defesa no inquérito policial são previstas na Constituição art.5º,LV:” Os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral,são assegurados o contraditório e a ampla defesa,com os recursos a ela inerentes.” O contraditório e a ampla defesa perfazem uma mesma garantia processual,pois não pode existir ampla defesa sem contraditório e vice-versa.
O dispositivo constitucional não é novo em nosso Direito, porém o texto atual difere um pouco dos anteriores por estender o contraditório aos procedimentos administrativos e por não limitá-lo à instrução criminal, como ocorria na vigência da constituição de 1969.
O direito de ser ouvido legalmente ante os tribunais (expressão de Direito Processual Penal alemão) “significa que no procedimento penal, e especialmente no debate, o acusado, deve ser ouvido sempre e que pode defender-se sempre e na forma que pareça adequada” (FIGUEIREDO DIAS, 1984).
Este princípio traduz-se na estruturação da audiência em termos de um debate ou discussão entre acusação e defesa. Cada um desses sujeitos é chamado a aduzir suas razoes de fato e de direito, a oferecer as suas provas, a controlar as provas contra si oferecidas e a discretar sobre o resultado de umas e outras.
A democracia jurídica que deve presidir qualquer processo, principalmente o penal, como instrumento aplicador do direito material que lhe é afim, não pode deixar à margem tão importante principio, cuja ligação com o sistema acusatório é indicivel.
Figueiredo Dias (1984) assinala:
O principio do contraditório, opõe-se, decreto, a uma estrutura puramente inquisitória do processo penal, em que o juiz pudesse proferir a decisão sem previamente ter
confronto argüido com as provas que contra ele houvesse recolhido – e não faltaram exemplos históricos de processos penais assim estruturados – ou sem lhe ter dado em geral, qualquer possibilidade de contestação da acusação contra ele formulada.
O contraditório representa uma garantia para as partes que compõem a relação jurídico-processual, porquanto a decisão do magistrado somente poderá dar-se com esteio nas provas produzidas pelos sujeitos processuais ou pelo próprio juiz de ofício, na instrução probatória do processo de conhecimento penal, ficando excluídas aquelas que não forem apresentadas e discutidas.
No âmbito da relação jurídico-processual deve haver um equilíbrio entre as partes. Cada uma deve ter o mesmo direito dentro do processo.
O principio contraditório implica o direito do acusado em contestar a acusação que lhe é endereçada pelo dominius litis ou pelo querelante, nas ações penais públicas ou privadas, procurando assim resguardar seu status libertatis seriamente ameaçado com a persecutio criminis iniudicio.
Este princípio garante também ampla defesa, significando isto que poderá o acusado utilizar todos os médios probatícios em direito permitidos, na defesa do direito de sua liberdade, por sinal insopitável.
O momento mais importante do contraditório é a indeclinabilidade da citação do acusado para defender-se, formando-se assim a relação jurídico processual.
O legislador, em subordinação a este princípio de ordem constitucional, estabeleceu, no artigo 394 do Código de Processo Penal, que “o juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designará dia e hora para o interrogatório, ordenando a citação do réu (...)”
O descumprimento desta regra que serve de sustentáculo a todo processo implica em nulidade absoluta da relação jurídico-processual, nos termos do art. 564, inciso III, alínea e, do Código do Processo Penal: “A nulidade ocorrerá por falta de citação do réu para ver-se processar”. Não basta somente a citação válida para que o contraditório seja observado em sua plenitude, mas é imprescindível que o sujeito passivo da relação processual seja notificado para todos os
Ainda em decorrência do principio do contraditório, preceitua o art. 261 do Código de Processo Penal “ipsis verbis et virgulis”: “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será julgado em processo sem defensor”. O artigo 263 do predito estatuto, ainda concernentemente ao defensor, inserta esta a seguinte norma, verbo ad verbo: “ se o acusado não tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”.
O artigo 546, inciso III, alínea c do Código de Processo Penal estabelece que haverá nulidade por falta de “nomeação de defensor ao réu presente que não o tiver, ou ao ausente (...)”. A lei processual exige que a defesa do acusado seja técnica, exercida por ele, se for advogado, ou por bacharel em Direito inscrito na Ordem de Advogados do Brasil.
No Código Processual Penal, artigo 251, está inscrito que “ao juiz incumbirá prover a regularidade do processo (...)”.
Por esta regra não som incumbe ao magistrado selar pela observância do contraditório, como também verificar a igualdade dos sujeitos que se defrontam dentro da relação jurídico-processual.
A nova Carta abre, porém, uma nova interpretação para o princípio do contraditório. O primeiro é o que diz ao respeito do direito do réu à tutela jurisdicional, no processo, que é a relação jurídica composta do conjunto dos atos processuais praticados pelos sujeitos processuais a fim de preparar e obter tutela jurisdicional, ação e defesa se desenvolvem sob determinado lapso temporal denominado de prazo, que é a medida de tempo concedida ao autor e ao réu para produzirem suas alegações e suas demonstrações, de forma a materializar o princípio do contraditório.
Uma vez exteriorizado o direito da ação por meio da denúncia ou da queixa, é lógico que surge para o réu o direito de exercer a defesa. Ocorre que entre a postulação da pretensão acusatória e a defesa (alegações finais orais ou escritas) fica o réu submetido a um processo criminal com todas as alegações que decorrem de tal fato, como a identificação criminal se não for civilmente identificado ou nos casos autorizados pela Lei 9.034, a anotação da
distribuição da ação penal, o ônus de comparecer aos atos processuais importam em graves restrições econômicas, sociais e individuais a pessoa do réu, econômica quando refere-se a dificuldade em conseguir emprego, isto deve ter um lapso de tempo determinado para terminar com esta situação constrangedora.
O princípio do contraditório dá o direito de ação para o autor, mas dá, também, o direito à defesa ao réu, para o réu há o direito de desembaraçar-se da ação , dentro dos prazos legais. Segundo Grinover (1982), ao analisar contraditório no processo civil, “pela mesma razão pela qual se devem assegurar ao autor os meios de reclamar nos Tribunais, também se deve assegurar ao réu meios de desembaraçar-se da ação”.
A idéia que se quer, é estabelecer limites temporais para o inquérito e para a ação penal, independente de o réu estar preso ou solto.
4.1 O direito de recorrer em liberdade
Analisando os artigos 393, I, e 594, ambos do Código de Processo Penal, e o artigo 35 da Lei 6.368, que obrigam o réu condenado ao recolhimento ao cárcere, para ver recebido o recurso por ele interposto, aqui verifica-se uma contradição ao princípio contraditório e ao mesmo tempo cerceia-se a liberdade de recorrer com o constrangimento de recolher-se o recorrente à prisão.
Segundo Mendes de Almeida (1975)
O princípio do contraditório com a faculdade de alegar e demonstrar. Ale, disso, indispensável para configurar o princípio, seria a obrigatoriedade de cientificar a parte que pudesse exercer o direito de impugnar os atos e demais decisões processuais. Esse terceiro elemento é pacificamente da doutrina, sendo, muitas vezes utilizado, como definição ou conceito do contraditório – conceito insuficiente, por não conter os dois elementos anteriores.
Conclui o citado autor: “o terceiro ato da contrariedade apontamo-lo, como os mestres, na impugnação dos atos de juízo”.
4.2 Momento de manifestação da defesa nas apelações e nos recursos sem sentido restrito
Do princípio contraditório decorre o princípio da bilateralidade da ação. A ação corresponde à exceção. Aos atos do autor opõem-se os atos do réu e vice-versa. Assim desenvolve-se o processo, numa marcha dialética.
No grau recursal, o Ministério Público manifesta-se depois da defesa e ordinariamente a defesa se quer tem vista do que foi oficiado pelo Ministério Público – a não ser que requeira vista dos autos e se lhe for concedida.
Afirma Marques (2001)
Não se compadece muito com a estrutura contraditória no processo penal pátrio, e com as garantias de defesa plena do réu, que fale em último lugar um órgão investido de funções nitidamente acusatórias.
Mas o principal consectário do tratamento igualitário entre as partes se realiza através do contraditório, que consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe pleno direito de defesa e pronunciamento durante todo curso do processo. Não há privilégios, de qualquer sorte.
Embora os princípios processuais possam sofrer exceções, o do contraditório é absoluto, e deve ser sempre observado, sob pena de nulidade do processo. A ele se submetem as partes como o próprio juiz, que deverá respeitá-lo mesmo naquelas hipóteses em que procede a exame e deliberação de ofício acerca de certas questões que envolvem matéria de ordem pública.
O principio contraditório reclama, outrossim, que se dê oportunidade à parte não só de falar sobre as alegações do outro litigante, como o de fazer prova contrária.
O principio contraditório deve vir acompanhado com o principio de ampla defesa.
No artigo 150, §15 da Constituição de 1967 versa o seguinte: a lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção.
Pontes de Miranda (1968) define direito subjetivo a defesa,, a regra do texto não é regra jurídica vazia, trata-se de direito subjetivo constitucional de defesa. Dela nasce o direito constitucional a defender-se ou a ter defesa; em conseqüência disto, é nulo o processo em que não se assegura ao réu a defesa, ainda que tenha o juiz aplicado alguma “lei”. A lei que não obedecesse este princípio era considerada inconstitucional.
Defesa, em rigorosa técnica e em terminologia cientifica, é o exercício da pretensão à tutela jurídica por parte do acusado. O Estado – no texto constitucional – a prometeu, tem o Estado, através da justiça ou de qualquer outro órgão estatal, de cumprir sua promessa.
A defesa que alude o §15 e a defesa em que há acusado; portanto em processo penal, ou em processo fiscal penal. O principio nada tem com o processo civil,.onde há réus sem direito a defesa antes da condenação.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1949, art. XI, no. 1, assim expressa: Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provocada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
O direito de plena defesa não fica evidenciado pelo que ocorre durante o processo ou no processo, porque deve ter seus antecedentes no próprio catálogo legal dos crimes, quanto a sua enumeração e ainda quanto ao tipo de procedimento punível em processo regular.
O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.
No entanto, como bem notam Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007), o âmbito normativo- constitucional do contraditório não é inteiramente liquido. Com efeito, é possível adotar diferentes visões sobre o alcance do mesmo, sendo, por isso, necessário balizar seu conteúdo constitucionalmente protegido.
Nestes termos, num sentido amplo, o princípio do contraditório garantiria que o juiz, na construção da sua decisão, deveria ter em conta diferentes contribuições dos diversos sujeitos
processuais sob o objeto do processo. Em sentido contrário adotando uma visão restrita (PINHO, 1992), o princípio contraditório significa:
O dever e direito do e juiz ouvir as razões das partes em relação a assuntos sobre os quais deva proferir uma decisão;
O direito de audiência de todos os sujeito0s processuais que possam a vir ser afetados pela decisão;
E em especial o direito de intervenção do argüido no sentido de este se pronunciar sobre todos os elementos trazidos no processo.
O entendimento restrito, a meu ver, é o que mais se adéqua ao escopo do referido preceito constitucional. Como bem nota o referido autor, é necessário, no entanto, ter-se em linha de conta que o âmbito subjetivo do principio do contraditório se deve reportar a todos os sujeitos e não apenas ao argüido – embora este tenha, na realidade, uma posição especial. Nestes termos, o objeto do contraditório se deve reportar a todos os sujeitos do processo e não apensas ao argüido e estará delimitado pela sua função que consiste em exigir que o tribunal aprecie todas as questões suscitadas pelos diversos sujeitos do processo, que possam ter relevância para o juízo final, sejam elas de fato, direito, relativas a prova, etc.
Concluindo, sempre que uma determinada questão possa afetar a posição de um sujeito processual, tem este legitimidade para recorrer ao abrigo do princípio do contraditório.
Com efeito, na fase de inquérito, que tem uma natureza inquisitorial, tem o princípio do contraditório uma reduzida incidência, se encontra presente no artigo 62, no. 1, alínea o Código de Processo Penal (CPP), onde se prevê que o argüido goza do direito a estar presente aos atos processuais que diretamente lhe disserem ao respeito. Apesar do argüido não poder acompanhar e presenciar as investigações, tem o mesmo direito de presenciar os atos que lhe digam ao respeito.
Existem outras exceções à natureza inquisitorial da fase do inquérito, como a constante no artigo 271 (registro de prova para a memória futura) onde vale plenamente o contraditório. Considerando que ao tratar do contraditório e da ampla defesa, no artigo 5º, inciso LV, o constituinte se referiu expressamente ao processo administrativo, fica evidenciado que o inciso LIII, do mesmo artigo, aplica-se também à autoridade competente e administrativa, e
não só à judicial, quando, à evidência, tratar-se o processo a que se submete o cidadão de procedimento, seja ele inquérito, sindicância ou processo propriamente dito.
O artigo 5º, inciso LV, da CF reúne os princípios da ampla defesa e do contraditório, em conjunto, e refere-se aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, a quem são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O réu tem amplitude tal de defesa, que lhe é permitido mentir no interrogatório, eis que não existe no nosso Direito o delito de perjúrio, mas não se compreenderia e não se aceitaria, redundando em crime de denunciação caluniosa (art. 337, CP), uma acusação dolosamente falsa.
A Colenda 4ª Câmera Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, relator o Desembargador Dante Busana, no julgamento de “Habeas Corpus” no. 76.353-3, São Paulo, j. 22/05/89, entendeu que o direito do réu ficar calado (art. 5º, LXIII, CF), não compreende o de mentir sobre a própria identidade.
A Constituição garante aqui o direito a ampla defesa aos acusados em geral, especificamente em processo judicial ou administrativo.
Como fica a situação do inquérito policial? Segundo Barbosa (1993)
a despeito das decisões do Pretório Excelso no sentido de que o inquérito policial não é processo, ainda que administrativo, mas simples procedimento investigatório de natureza administrativa, com o objetivo de preparar a ação penal pela via de coleta de prova, a verdade é que o dispositivo ressuscita a velha tese da contrariedade no inquérito policial.
Necessário se faz dizer que o inquérito policial, criado em 1871, com o objetivo de garantir a dupla instrução policial ao réu, pela via de instrução preliminar na polícia, representada por ele, e uma posterior instrução judicial, abstraído do regulamento 120, de 1840, que alterou profundamente o Código de Processo Penal de 1832, de ao inspetor de quarteirão – figura
absoluta e tornou-se, com o tempo, um autêntico instrumento de opressão policial, tais as arbitrariedades que passou a abrigar, ao longo de sua já centenária existência.
É que, ao contrário do que se possa pretender, no inquérito policial, colhem-se as provas insuscetíveis de serem repetidas em juízo, como, por exemplo, o exame necroscópico de serem desde logo apagados.
Estas provas não se repetem e possibilitam à defesa o contraditório, a menos que se queira afastar a ampla defesa.
Processo e procedimento no nosso Direito teve sua diferença traçada por Mendes Junior (1960):
- processo: entidade telelógica, conjunto de atos jurídicos organicamente dispostos e tendentes a um fim, no caso de apuração da verdade;
- procedimento: aspecto mecânico funcional do processo que seria o continente, tendo por conteúdo ritual o procedimento.
O indiciado, na fase do inquérito, ainda não é visto como senhor dos direitos, então não pode ser visto como acusado em geral.
O principio do contraditório sé se verifica na fase processual e como no inquérito processo não há, não há de se falar em contraditório.
5 Conclusão
Analisando a natureza jurídica do inquérito policial , constata-se que o contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória e preparatória da acusação, inexistindo ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público. Salienta o Supremo Tribunal Federal:
O inquérito policial é mera peça informativa, destinada à formação da opinião delicti do parquet, simples investigação criminal, de natureza inquisitiva, sem natureza de processo judicial.
(...) assim não cabe o amplo contraditório em nome do direito de defesa no inquérito policial, que é apenas um levantamento de indícios que poderão instruir ou não denúncia formal que poderá ser recebido ou não pelo juiz (SUPREMO, STJ, 11/600). Inserir o princípio do contraditório na fase do inquérito policial seria munir a policia judiciária com um poder de decisão, que só compete aos juízes.A policia judiciária deve fazer uma investigação séria e sem vícios para que o devido processo legal reste claro quanto a autoria do fato, podendo assim punir os culpados.
Concordo com a idéia de que o princípio do contraditório não pode ser aplicado ao inquérito policial, uma vez que não há acusado e não havendo acusado, processo não há, então não há de se falar em contraditório na fase persecutória.
6 Referências
BARBOSA, Marcelo Fortes. Garantias constitucionais de Direito Penal e de Processo Penal na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 82.
CAPEZ,Fernando. Curso de Direito Penal. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual penal, 1º volume. Coimbra: Editora Coimbra, 1984.
GOMES CANOTILHO, José Joaquim, VITAL MOREIRA. Constituição da República Portuguesa - Anotada - Volume I - Artigos 1º a 107º, Coimbra Editora, 2007.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal. 2. ed. São Paulo, 1982. MARQUES, José Frederico. Aula inaugural proferida na Academia de Polícia Militar, 18 de fevereiro de 1984,. In: Justiça, 84/273.
MARQUES, José Frederico. Estudos de Direito Processual Penal. v. 2, p. 325 – 326, 2001. MENDES DE ALMEIDA, J. C., Processo Penal: ação e jurisdição, 1975..
MENDES JÚNIOR, João. Direito judiciário brasileiro, 1960.
MIRABETTI, Julio Fabrini. Manual de processo penal. São Paulo: Atlas, 2001.
PONTES DE MIRANDA. Comentários a Constituição de 1967.Rio de Janeiro: RT, 1968. Tomo V.
SCHMIDT, Eberard. Los Fundamentos teóricos y constitucionales Del Derecho Procesual Penal, cit. por TUCCI, Rogério L. Constituição de 1988 e processo. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 125.
SUPREMO, STF – 5º T – RHC no. 3.898-5/SC – relator Ministro Edson Vidigal – Ementário STJ, 11/600.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 25. ed. rev. e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2001. Vol. 1.
