PREFÁCIO
A obra que agora se publica fazia falta aos juristas e aspirantes a juris-tas contemporâneos. Corresponde, parcialmente, à actualização (em forma de quarta edição) de uma obra inicialmente publicada em 2004,
Memória, Método e Direito, que nos tem carinhosamente acompanhado
ao longo de já quase duas décadas. A mesma vê-se hoje enriquecida por um extraordinário conjunto de verbetes que, embora integrando um denominado dicionário, não deverão revestir-se de um mero valor de consulta, antes se oferecendo, como aliás se diz no texto, como lei-tura (obrigatória) fundamentante.
Ainda que identificando-se, no título, como uma obra de inicia-ção à Metodologia Jurídica, o texto que se tem entre mãos discorre e assenta sobre o muito mais vasto tecido da cultura, da história e do pensamento jurídicos, em que habilmente se vão (entre)tecendo considerações de natureza metodológica. Porque se a Metodologia diz respeito ao caminho a percorrer para alcançar um fim, a verdade é que “nunca se chegará a lugar algum se não se souber para onde se quer ir”. E se de Metodologia Jurídica se trata, traduzindo esse fim a realização prática do Direito, a chegada a soluções normativas acertadas para os problemas concretos, ou a própria materialização da Justiça, “não se deve começar a falar sobre Metodologia falando apenas de Metodologia. Antes da Metodologia, e determinando qual seja, está a Filosofia”. Daí que, percorrendo um vastíssimo e sentido (porque quase diríamos impresso no seu ADN…) conjunto de refe-rências clássicas, modernas e pós-modernas, Paulo Ferreira da Cunha nos faça mergulhar nos mais profundo arcanos da existência do
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METODOLOGIA JURÍDICA. INICIAÇÃO & DICIONÁRIO
Direito, nos seus mais íntimos virtuosismos e nas constantes e dele-térias ameaças representadas pelo(s) seu(s) contrário(s). Históricas e coetâneas. Pela mão do Autor, somos destramente conduzidos a uma forma “outra” de entender e de fazer Direito, com um pé naquele que o próprio tem introduzido como configurando um novo para-digma: o de um Direito Fraterno e Humanista. Um novo paradigma a reclamar, porventura, um diferente “instrumentarium” metodológico para se realizar, capaz de conduzir o jurista para lá das mais ou menos rígidas e dogmáticas estruturas categoriais em que a modernidade o pretendeu encerrado.
“A modernidade mudou por completo a Metodologia Jurídica”. É tempo de dar passos em frente, e de, colhendo de todo esse legado histórico, e reconhecendo a centralidade do método para a cons-trução e efectiva realização de qualquer ramo do Direito, reconhe-cer nele a centralidade que decididamente assumem as dimensões hermenêutica e retórica, entendidas agora enquanto instâncias ver-dadeiramente criativas e constitutivas do processo de aplicação e realização jurídicas. Enquanto “ciência e arte”. Reconhecer igual-mente, como faz Paulo Ferreira da Cunha, a necessidade de repen-sar, em moldes amplos, pluralistas e problematizantes, a concepção das chamadas fontes de Direito, e o papel desempenhado no seio da experiência jurídica pelos vários actores que nela actuam: causídicos, magistrados, legisladores e anónimos cidadãos.
“Não há apenas uma sagrada e intocável Metodologia Jurídica”. E o Autor adverte-nos em relação aos riscos de, também aí, o dogma-tismo – a atitude dogmática, abstractizante e a uma só voz – se insta-lar, vertendo-se em doutrinas e teorias que, alienadas da prática, se lhe tornem hostis, e nessa mesma medida imprestáveis. Fundamen-tal é também levar o discurso metodológico a efectivamente ecoar na prática jurídico-normativa, conscientes os seus cultores da respectiva porosidade a dimensões e estratos ideológicos, políticos ou cultu-rais. Porque se “o método do Direito [se encontra] irrefragavelmente ligado aos textos”, e a metodologia do Direito se configura, não só, mas sobretudo, “como um trabalho de Interpretatio”, é também “evi-dente que a interpretação depende dos intérpretes”. E se a estes se
OUTROS LIVROS DO AUTOR
exige o conhecimento do mundo, não se lhes pode negar a condição de nele situados.
Num tempo de “avassalador poder da política, da economia e da técnica”, o texto releva os profundos problemas de identidade e de auto-estima que afectam os juristas de hoje, para quem longe vai “a infância feliz em que dotaram o mundo de ordem e de sentido”. É necessária uma mudança de mentalidades para que se recupere essa vocação, essa intencionalidade, esse sentido, e com eles aquela iden-tidade e aquela auto-estima. Se a solução hermenêutico-metodoló-gica representa aqui um fundamental eixo operativo, essencial se mostra igualmente a subjacente necessidade de introduzir profundas alterações na forma de ensinar o Direito e a própria Metodologia que constitui tarefa comprometida com a sua realização. É esse, precisa-mente, o plano em que sobressai a presente obra, em que afinados e depurados vão os saberes que nos permitirão (re)conhecer os gigan-tes aos ombros dos quais nos deveremos elevar para ver mais longe, por um lado, e em que, por outro, identificados ficam os caminhos que deveremos trilhar para aí chegarmos.
Joana Aguiar e Silva
Professora de Metodologia do Direito da Universidade do Minho
27 ÍNDICE GERAL
outros livros do autor 5 prefácio, pela Prof.ª Doutora Joana Aguiar e Silva 19 introdução 23 índice geral 27 LIVRO PRIMEIRO – INICIAÇÃO À METODOLOGIA
JURÍDICA 33 parte i – memória e direito 35 capítulo i – Mitologias, Géneses, Destinos 37 capítulo ii – Diálogos. Escritos e Não Escritos 41 capítulo iii – Memória e Lei 45 capítulo iv – Memória e Método Jurídico 51 capítulo v – A Luta pela Memória.
Dos Mnemones aos Juristas 55 parte ii – retórica e hermenêutica nas origens
do direito 61 capítulo i – História Grega 63 capítulo ii – Metodologia Romana 73 parte iii – da hermenêutica jurídica:
fundamentos, desafios e fascínios 83 capítulo i – Introdução Epistemológica 85
METODOLOGIA JURÍDICA. INICIAÇÃO & DICIONÁRIO
capítulo ii – Fascínios Hermenêuticos 91 capítulo iii – Desafios Hermenêuticos 95 capítulo iv – Fundamentos Jurídico-Hermenêuticos 99 capítulo v – Novos Fascínios, Novos Desafios:
Reforma Legislativa ou Reforma de Mentalidades? 109 parte iv – hermenêutica, inventio e dispositio 115 capítulo i – Conexões 117 capítulo ii – Ramos do Direito ou Ciências Jurídicas Materiais 121 capítulo iii – Fontes de Direito 127 parte v – interpretação jurídica e música:
um exemplo interdisciplinar 137 capítulo i – O Ar de Família das Artes e das Ciências 139 capítulo ii – Juristas e Músicos como Intérpretes 141 capítulo iii – Improviso ou Servilismo Interpretativo? 145 parte vi – por uma retórica jurídica 147 capítulo i – Sentidos da Retórica Jurídica 149 capítulo ii – Retóricas, Tópica e Dialética Jurídicas 155 capítulo iii – Da Dialética 159 capítulo iv – Da Tópica 165 capítulo v – Porquê Retórica Jurídica? 177 parte vii – do problema metodológico-jurídico
no tempo presente 181 capítulo i – Encruzilhada Doutrinal 183 capítulo ii – Metodologia Jurídica:
Caminho para onde? 193 capítulo iii – Juristas: Antes de Técnicos, Verdadeiros Filósofos 197 capítulo iv – Novos Desafios 199 LIVRO II – DICIONÁRIO DE METODOLOGIA JURÍDICA 203 A 205 Abstracionismo jurídico 205 Antinomias 207 Aplicação do Direito 209
29 ÍNDICE GERAL Aprender Metodologia Jurídica 211 Arte, Ciência e Direito 213 B 215 Bem Jurídico 215 I. Bem em geral 215 II. Bem jurídico-penal 216 III. As coisas 217 Bom Senso 218 I. Um fundamento não jurídico da metodologia jurídica 218 II. Bom Senso e Senso Comum 222 C 224 Citações 224 Coação e Sanção 225 Comparatismos 228 Competências do Jurista 230 Costume e Direito Consuetudinário 232 Constitucionalidades 234 Cumprir. Pacta Sunt Servanda 235 D 236 Dignidade (da Pessoa) Humana 236 Direito 237 I. Para uma Noção 237 II. Direito e os outros 241 Direitos e Deveres 243 Dogmática ou Construção Jurídica 246 I. Para uma Noção 246 II. Fórmulas e Técnicas Normativas 247 III. Codificação 249 IV. Compilação 251 V. Regime Jurídico 251 VI. Instituto Jurídico 251 VII. Ordem Jurídica 252 VIII. Modalidades de Aplicação das normas 253 Doutrina Jurídica 254 I. Para uma Noção 254 II. Doutrina Natural vs. Doutrina Artificial 256
METODOLOGIA JURÍDICA. INICIAÇÃO & DICIONÁRIO E 258 Epistemologias 258 Equação Jurídica 260 Equidade 261 F 263 Facto Jurídico 263 Figuras jurídicas hipotéticas 265 Fontes 266 I. Fontes em sentido jurídico 266 II. Fontes em sentido lato 269 Formulários e Minutas 271 H 272 Hermenêutica Jurídica 272 I. Para uma noção 272 II. Hierarquia Hermenêutica das Fontes do Direito 273 III. Hierarquia Hermenêutica das Normas Jurídicas 275 I 278 Injustiças, Invalidades, Irregularidades e afins 278 I. Erro 278 II. Dolo 279 III. Abuso do Direito 280 IV. Crime 281 J 283 Jurisprudência 283 Justiça e Direito 284 L 286 Labor Jurídico 286 Lacunas e “Totalitarismo” Jurídico 287 Liberdade de Pensamento e Expressão 290 M 293 Método Dubitativo 293 Metodologia Jurídica 294 I. Metodologia Jurídica como ciência 294 II. Metodologias do Direito e seu Conflito (Methodenstreit) 296 Minimalismo Teórico 301
31 ÍNDICE GERAL N 302 Norma Jurídica 302 I. Noção 302 II. Características 303 III. Estrutura 305 Normatividades 306 I. Lei 306 II. Normas Corporativas ou das Pessoas Coletivas ou Morais 308 III. Protonormas 309 Normogénese 310 P 311 Paradigmas Jurídicos 311 Pessoa, sujeito de Direito 313 I. Sujeitos Jurídicos 313 II. Personalidade e Capacidade Jurídicas 314 Princípios Fundamentais do Direito 315 Processo 317 I. Causa 317 II. Procedimentos Cautelares 318 III. Sentenças e Recursos 319 IV. Justiça Administrativa 320 Produtivismo e Direito 320 Prudência 323 Purificação Jurídica, Natureza Humana e Direitos Humanos 326 Q 332 Questão-de-facto/questão-de-direito 332 Questões & Diálogos 334 R 336 Relação Jurídica 336 Responsabilidade 337 S 338 Silogismo judiciário 338 Sinalagma 340 Sistema de Direito 340 T 345 Título Jurídico 345
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Tópica Jurídica 346 I. Retórica e Tópica em Direito 346 II. Autoridades/argumento de autoridade 347 III. Brocardos 348 V 349 Vocação Jurídica 349 bibliografia citada 353 portais e ligações 371
