CAMILLA CAMPOS TOMAZ
INVALIDADE DO CASAMENTO CIVIL E SEUS EFEITOS JURÍDICOS AOS CÔNJUGES E FILHOS
Tubarão 2020
UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CAMILLA CAMPOS TOMAZ
INVALIDADE DO CASAMENTO CIVIL E SEUS EFEITOS JURÍDICOS AOS CÔNJUGES E FILHOS
Monografia apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientadora: Prof.ª Terezinha Damian Antonio, Ms.
Tubarão 2020
Dedico este trabalho aos meus pais pelo amor incondicional, incentivo e apoio ao longo desta jornada acadêmica, os quais não mediram esforços para me ajudar em todas as fases e escolhas que tive em minha vida. Também o meu avô Edwvirges e avo Zoé (in memoriam), que continuam presente em nossos corações.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, pela oportunidade em cursar uma graduação e ter professores e pessoas de luz ao longo desses anos;
Agradeço á minha orientadora, que esteve sempre presente quando precisei de um ombro amigo nos momentos de dúvidas e medo;
Ao meu orientador Maurício Zanottelio, que me amparou e acreditou no meu potencial fazendo com que eu não desistisse e, sim, me fez mais forte para vencer cada obstáculo nesta jornada acadêmica;
Aos meus pais, que não mediram esforços para me ajudar, não só financeiramente como me dando todo apoio e força para continuar, incentivando-me a não desistir e, sim, persistir;
Obrigada mãe, por cada ida a tubarão comigo, por me esperar nas provas, por estar do meu lado nesses anos de curso. Eu te amo, És minha admiração diária. Pai você me ensinou a ser humilde sempre, obrigado por não desistir de mim e por cada conselho e por acreditar em mim;
Ás minhas irmãs, que são meu alicerce, são a minha maior riqueza. Sem elas não teria a persistência que tive ao longo desses 5 anos, junto com minha família e meu sobrinho, o qual me fez ver o verdadeiro sentido de família;
Minha tia Leninha, que me amparou em momentos que me senti frágil e incapaz, mostrou-me que eu tinha capacidade de me formar em direito;
Ao meu namorado Pedro Henrique, que me ajudou a persistir nos meus sonhos e ir sempre à busca deles. Agradeço pelo apoio ao longo desse trabalho e a paciência comigo nos últimos meses;
Em memória de meus avôs e minha querida amiga, que hoje estão com Deus, que lá de cima me iluminaram e estiveram comigo nesta trajetória;
Ás minhas amigas que sempre presente e que me deram toda força e coragem, que estiveram comigo nas conquistas e nos aprendizados ao longo desses anos;
Por fim, agradeço minha família, tia Leninha e Pedro Henrique, por estarem do meu lado sempre! Minha família é a minha base, por causa da nossa união e amor que eu dedico este trabalho. Amo vocês!
“A persistência é o caminho do êxito”.
(Charles Chaplin)
RESUMO
OBJETIVO: Essa monografia tem por objetivo geral analisar a invalidade do casamento civil
e seus efeitos jurídicos em relação aos cônjuges e aos filhos. MÉTODO: Utilizou-se uma abordagem qualitativa, com foco no caráter objetivo da questão em análise, com nível de pesquisa exploratória e descritiva. Quanto à coleta de dados, foram utilizadas a pesquisa bibliográfica, na doutrina da área de estudo, e a pesquisa documental a partir de dados técnicos, constituindo um acervo de fontes primárias, além do uso do método dedutivo, a partir do raciocínio lógico, para que se obtenha uma conclusão a respeito do tema.
RESULTADOS: A família é a base da sociedade, merecendo proteção do Estado, segundo a
Carta Magna/1988. O conceito de família sofreu alterações ao longo do tempo, deixando de ser constituída, exclusivamente, pelo casamento, admitindo-se outros arranjos familiares. O casamento é ato jurídico solene celebrado entre duas pessoas com intuito de formar uma família, cuja sociedade e vínculo conjugal podem ser dissolvidos pelo divórcio, morte, nulidade ou anulação do matrimônio. CONCLUSÃO: As hipóteses de nulidade e anulabilidade podem gerar a invalidade do casamento, produzindo efeitos jurídicos em relação aos cônjuges e aos filhos. Dependendo da existência ou não da boa-fé na realização do ato, esses efeitos jurídicos podem ser aproveitados por ambos os cônjuges e os filhos, ou por somente um deles e pelos filhos, ou somente pelos filhos.
ABSTRACT
OBJECTIVE: This monograph has the general objective of analyzing the invalidity of civil
marriage and your legal effects in relation to spouses and children. METHOD: a qualitative approach was used, focusing on the objective character of the question under analysis, with an exploratory and descriptive research. As for data collection, was used a bibliographic research in the doctrine of the study area, and the documentary research based on technical data, constituting a collection of primary sources, in addition to the use of the deductive method, based on logical reasoning to reach a conclusion on the topic. RESULTS: The family is the base of society, deserving protection from the State, according to the Constitution / 1988. The concept of family has changed over time, ceasing to be constituted exclusively by marriage, allowing for other family arrangements. Marriage is a solemn legal act celebrated between two people with the intention of forming a family, whose society and conjugal bond can be dissolved by divorce, death, nullity or annulment of marriage. CONCLUSION: The hypotheses of nullity and annulment can generate the invalidity of the marriage, producing legal effects in relation to the spouses and children. Depending on whether or not there is good faith in carrying out the act, these legal effects can be enjoyed by both spouses and children, or by only one of them and by the children, or only by the children.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 9
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 11
1.3 HIPÓTESE ... 11
1.4 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 11
1.5 JUSTIFICATIVA ... 12
1.6 OBJETIVOS... 13
1.6.1 Geral ... 13
1.6.2 Específicos ... 13
1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 13
1.8 ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS... 14
2 O INSTITUTO DA FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO . 16 2.1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA ... 16
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA ... 19
2.3 MODELOS DE FAMÍLIA RECONHECIDOS NO DIREITO BRASILEIRO ... 26
3 O INSTITUTO DO CASAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 31
3.1 CONCEITO E REQUISITOS DO CASAMENTO... 31
3.2 HABILITAÇÃO E CELEBRAÇÃO ... 33
3.3 ESPÉCIES DE CASAMENTO ... 34
3.4 PACTO ANTENUPCIAL E REGIME DE BENS ... 36
3.5 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ... 40
3.6 EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO ... 41
4 INVALIDADE DO CASAMENTO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS MORAIS E PATRIMONIAIS PARA OS CÔNJUGES E FILHOS ... 43
4.1 HIPÓTESES DE NULIDADE DO CASAMENTO ... 43
4.2 HIPÓTESES DE ANULABILIDADE DO CASAMENTO ... 45
4.3 CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO ... 48
4.4 EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA INVALIDADE DO CASAMENTO PARA OS CÔNJUGES E PARA OS FILHOS ... 51
5 CONCLUSÃO ... 56
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico visa analisar a invalidade do casamento civil e seus efeitos jurídicos aos cônjuges e aos filhos.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
O casamento é o ato de união voluntária de duas pessoas que se unem para constituir uma família; laços são criados diante deste passo dos seres humanos; e a partir desse instituto, decorrem os regimes matrimoniais, aquisição de bens, filhos, dentre outras consequências.
À luz do Direito Civil, o casamento também assim é denominado, entretanto, a legislação civil brasileira estabelece formalidades para a sua celebração, que se celebrado dentro dos requisitos que a lei exige, gera os efeitos jurídicos decorrentes do ato. Contudo, enquanto ato civil, é também possível que apresente algum vício jurídico, que cause nulidade absoluta ou permita a declaração de sua anulabilidade.
Entretanto, o casamento nulo produz efeitos como se fosse válido, caso tenha sido realizado de boa-fé, por ambos os nubentes. Como por exemplo, no caso de um dos nubentes ser enfermo, com doença mental sem condições de exercer uma atividade civil plena, ou por conta de vícios que retiram a sua eficácia, ou em caso de desobediência a certas formalidades indispensáveis à sua validade, tornando-o, assim, anulável por descumprimento de certos preceitos legais. Sendo assim, uma vez removidos os vícios, o casamento passa a ter validade jurídica. Desse modo, o Código Civil estabelece duas hipóteses: a que os nubentes que não podem casar, por impedimentos, geram nulidade absoluta; e os casos em que os mesmos não devem se casar, por conta de causas suspensivas, o que representa as situações de anulabilidade do casamento.
Apresentam-se alguns julgados em que se verificam posicionamentos favoráveis e desfavoráveis à invalidação do casamento civil, com fundamentos em anulação com base na simulação, enfermidade mental sem o necessário discernimento para a vida civil, obediência ou não aos requisitos legais para o ato, incapacidade para o exercício das atividades cotidianas e atos da vida civil, erro essencial, dentre outros, como seguem:
EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CASAMENTO. Todos os relatórios médicos anteriores a agosto de 2012 apenas narram a saúde física de Silvio, nenhum médico atestou que Silvio estava incapaz de exercer as suas atividades cotidianas e os atos da vida civil. Foi somente em agosto de 2012, depois de seu casamento com Leila, que Silvio ficou debilitado e, inclusive, não falava. Desta forma, ao que tudo indica, quando do seu casamento com Leila, Silvio estava com suas capacidades mentais intactas. Inviável declarar a nulidade do casamento. APELO IMPROVIDO. UNÂNIME (Apelação Cível Nº 70072633886, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 08/02/2018) (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
No caso da apelação anulatória, nos autos, ficou evidenciado que o casamento foi realizado a partir de premissa do amor desinteressado, que se fragilizou rapidamente, e se revelou como puro interesse patrimonial, o que configura erro essencial quanto à pessoa da apelada, conforme:
APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL.
OCORRÊNCIA. AÇÃO DE SEPARAÇÃO CUMULADA COM ALIMENTOS. EXTINÇÃO. RECURSO ADESIVO. NÃO CONHECIMENTO. Caso em que restou bem demonstrado que a apelada, ao aceitar casar com o apelante, tinha apenas a intenção de obter metade do patrimônio dele, e que sequer admitiu a ocorrência de relação sexual, nos menos de 03 meses de convivência conjugal. Hipótese na qual resta bem caracterizado o erro essencial, que deve levar à decretação de anulação do casamento. (...) Precedentes jurisprudenciais. DERAM PROVIMENTO AO APELO, EXTINGUIRAM SEM APRECIAÇÃO DE MÉRITO A AÇÃO DE
SEPARAÇÃO CUMULADA COM ALIMENTOS E JULGARAM
PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO (Apelação Cível Nº 70046384459, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 29/03/2012) (RIO GRANDE DO SUL, 2012).
Observa-se que no sistema de nulidade do casamento, há distinção entre vícios insanáveis e vícios sanáveis, sendo que os impedimentos, as causas de anulação e as causas suspensivas visam evitar que essas hipóteses ocorram. Contudo, se o casamento for realizado com infração aos impedimentos do art. 1.521, ele será nulo, por expressa redação do art. 1.548, II. Também é nulo o casamento do enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548, I) (VENOSA, 2005).
Contudo, em sendo contraído um casamento com os impedimentos previstos na legislação civil ou verificando-se a existência de causas suspensivas, questiona-se sobre os efeitos jurídicos dessa união aos cônjuges e aos filhos. Dessa forma, o presente trabalho debruça-se na pesquisa sobre as discussões sobre os efeitos jurídicos decorrentes da nulidade ou anulabilidade do casamento em relação aos cônjuges e aos filhos.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
O problema de pesquisa do presente estudo tem como finalidade buscar resposta para a seguinte pergunta de pesquisa: Quais os efeitos jurídicos decorrentes da invalidade do casamento civil aos cônjuges e aos filhos?
1.3 HIPÓTESE
A hipótese levantada no presente estudo é a de que embora nulo ou anulável, o casamento contraído de boa-fé, produz todos os efeitos jurídicos em relação aos cônjuges e aos seus filhos, até o dia da sentença anulatória.
1.4 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Visando aclarar o tema ora objeto de estudo, apresentam-se os seguintes conceitos operacionais:
Nulidade do casamento civil: refere-se à situação em que se apresenta algum vício
que acarreta a total ineficácia do negócio jurídico; trata-se da nulidade absoluta cujas características são as seguintes: sua declaração é de interesse coletivo; o ato nulo é insuscetível de ratificação e imprescritível, por regra; pode ser declarada de ofício pelo magistrado ou alegada pelos interessados ou pelo Ministério Público.
Anulabilidade do casamento civil: trata-se da situação que apresenta algum vício que
pode determinar a ineficácia do negócio jurídico, mas se for afastado gera o restabelecimento da normalidade do negócio; referem-se à nulidade relativa, cujas características são as seguintes: o ato anulável prescreve por decurso de prazo; sua declaração é de interesse privado; pode ser suprido pelo Magistrado, podendo o ato ser ratificado; só pode ser declarada por requerimento da parte interessada e somente alegada pelo interessado ou seu representante.
1.5 JUSTIFICATIVA
O Direito de Família é o ramo do Direito Civil que estuda e trata sobre litígios, obrigações e questões entre entes da comunidade familiar, tais como: relações de parentescos, filiações, guarda, tutela, curatela, bens de família, os casamentos e seus respectivas regimes. Dessa forma, a opção pela temática do presente estudo, nulidade e anulabilidade do casamento civil, deve-se à familiaridade da autora com este ramo do direito; justamente por trata-se de uma temática que desperta curiosidade e aprofundamento dos conhecimentos a respeito dos institutos que lhe são próprios.
Nesse caso, pretende-se, no presente estudo, pesquisar sobre a questão da invalidade do casamento, no sentido de se estabelecer os efeitos jurídicos decorrentes da nulidade ou da anulabilidade do casamento civil para os cônjuges e para os filhos, caso em que haveria a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, bem como compreender os fundamentos que sustentam os entendimentos doutrinários e as decisões dos Tribunais sobre esta temática.
O presente trabalho apresenta relevância para o meio acadêmico e profissional à medida que trata de uma temática que apresenta poucos trabalhos científicos na Universidade, proporcionando a possibilidade de mais uma fonte de pesquisa e conhecimento na área do Direito de Família, de forma a contribuir para a realização de outros estudos sobre o tema, agregando conhecimento, e servindo de fonte de consulta para outros acadêmicos e profissionais da área do direito.
O presente estudo apresenta-se ainda, relevante para a sociedade, pois, apesar de na contemporaneidade se verificar diversos arranjos familiares, o casamento ainda predomina, e, portanto, conhecer as hipóteses de sua invalidade e os efeitos jurídicos decorrentes da dissolução da sociedade firmada pelo casamento, e do vínculo conjugal desta união aos cônjuges e aos filhos, é de suma relevância tanto para os cidadãos individualmente, quanto para as famílias.
1.6 OBJETIVOS
1.6.1 Geral
Analisar a invalidade do casamento civil e seus efeitos jurídicos em relação aos cônjuges e aos filhos.
1.6.2 Específicos
Mostrar a evolução do conceito de família;
Conhecer os princípios constitucionais norteadores do direito de família;
Descrever sobre o casamento no ordenamento jurídico brasileiro;
Discorrer sobre a invalidade do casamento civil;
Discutir sobre os efeitos jurídicos morais e patrimoniais decorrentes da nulidade ou anulabilidade do casamento civil;
Apresentar os entendimentos jurisprudenciais sobre as questões que envolvem a invalidade do casamento civil;
1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA
Em aderência aos objetivos propostos, o presente trabalho classifica-se como uma pesquisa descritiva. A pesquisa descritiva aborda quatro aspectos essenciais: descrição, registro, análise e interpretação de fenômenos (MARCONI; LAKATOS, 2007). Portanto, a pesquisa descritiva busca especificar propriedades, características e traços importantes de qualquer fenômeno sob análise (SAMPIERI, et, al, 2013). No entanto, toda pesquisa descritiva é precedida por pesquisas exploratórias. A pesquisa exploratória ajuda o pesquisador a se familiarizar com o fenômeno, até, então, desconhecido, e a obter informações para realizar uma pesquisa mais completa no contexto específico, pesquisar novos problemas, identificar conceitos ou variáveis promissoras, estabelecer prioridades para pesquisas futuras ou sugerir afirmações e postulados (SAMPIERI,et. al, 2013).
Quanto ao método de abordagem, esse estudo utilizou-se do método qualitativo, pois aborda de forma específica cada ponto para se conseguir compreender o assunto, ou seja, na pesquisa qualitativa busca-se descrever e interpretar aspectos mais profundos, apreendendo a complexidade do comportamento humano, com o propósito de fornecer uma análise detalhada sobre as investigações (MARCONI; LAKATOS, 2007).
Como partes da pesquisa exploratória e descritiva, serão realizados dois procedimentos técnicos: a pesquisa documental e a pesquisa bibliográfica. Na pesquisa documental, a fonte de coletas de dados é composta por documentos técnicos, constituindo um acervo de fontes primárias (MARCONI; LAKATOS, 2007). O acervo consultado nesta pesquisa é oriundo da investigação de documentos de forma objetiva, buscando-se os resultados através de percepções e análises, descrevendo-se a complexidade do problema e a interação de variáveis.
Dessa forma, o método de procedimento de coleta de dados consiste no estudo de determinados indivíduos, profissões, condições, instituições, grupos ou comunidades, com a finalidade de obter generalizações. Desse modo, aborda a análise de um tema cujas investigações se justificam para se alcançar o objetivo da pesquisa.
As fontes bibliográficas serão compostas por livros, artigos científicos, teses e dissertações acerca do tema da pesquisa, que abrange a literatura tornada pública acerca do tema estudado, ao reunir um conjunto de conhecimentos em obras de diferentes naturezas (FACHIN, 2006).
Sendo assim, o presente estudo valeu-se, ainda, da pesquisa bibliográfica, baseando-se em livros e principais doutrinas; e a documental, embasada na jurisprudência e na legislação, importantes fontes secundárias e primárias para realização desse estudo.
1.8 ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O presente estudo compõe-se de cinco capítulos, que estão divididos da seguinte forma:
O primeiro capítulo trata da introdução, do qual se aborda acerca do tema, do problema de pesquisa, da definição dos conceitos operacionais, da justificativa e dos objetivos;
O segundo capítulo apresenta os tópicos sobre o instituto da família no ordenamento jurídico brasileiro;
O terceiro capítulo aborda o casamento no ordenamento jurídico brasileiro;
O quarto capítulo debruça-se sobre invalidade do casamento e seus efeitos jurídicos morais e patrimoniais para os conjugues e filhos;
E, por fim, o quinto e último capítulo é dedicado à apresentação da conclusão e as referências.
2 O INSTITUTO DA FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O presente capítulo trata de tópicos especiais sobre o instituto da família dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
2.1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA
Acredita-se que já desde o final do período pré-histórico, quando o homem deixou de ser nômade e passou a conviver em comunidade, em função de vários fatores econômicos, sociais e ambientais, logo a instituição de grupos familiares passaram a ser definidas e constituídas. Conceitualmente, designa-se por família, como tradicionalmente se conhece, como o lar formado a partir da união matrimonial ou de fato, entre dois indivíduos, pai e mãe, que estabelecem residência, e, a partir desta união, passam a formar o conjunto de pessoas, com um ou mais filhos, que possuem grau de parentesco entre si, estabelecem residência e formam um lar. “A família é, sem sombras de dúvidas, um elemento propulsor em que se vivem as maiores felicidades, mas ao mesmo tempo a ambiência na qual se vivem angústias, frustrações, traumas” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,2012, p. 38).
Pode-se verificar que, na atualidade, as famílias vêm encontrando muitos problemas no que tange a suas estruturas, princípios e valores, fato este que mostra cada vez mais o importante papel que a família apresenta, uma vez que todo ser humano em formação precisa ter uma boa base, para se desenvolver a partir de valores que contribuam com a sociedade de maneira positiva. Para Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 38), “muitos dos problemas atuais vêm da raiz em que foi plantada no passado, justamente na formação familiar, a qual condiciona, inclusive, as futuras tessituras afetivas”. Neste sentido, é fundamental compreender que a família exerce um papel de extrema importância, pois estabelece, de certa forma, os comportamentos dos indivíduos perante a sociedade, já que é a partir do seio familiar que se aprende a educação, doutrinas espirituais, valores, respeito entre diversos outros pontos que um ser humano precisa aprender.
Conforme estabelece os grupos humanos, a família desempenha um papel primordial transmitindo à cultura. A família prevalece na primeira educação aos filhos, dentro do seio familiar é que se têm as tradições espirituais, manutenção dos ritos e costumes, conservação de técnicas do patrimônio, é como elos disputados sobre outros grupos sociais. Família tem a repressão de seus instintos, aquisição da língua acertadamente chamado de materna (LACAN, 1985, p. 13).
A família pode ser vista como uma parte do passado, mas com novos modelos, ou seja, famílias passadas deixaram seu legado, e conforme a história o ser humano continua este legado, talvez continuando o que foi plantado ou não. Verifica-se que os conceitos de família nos tempos atuais abrangem diversas compreensões e entendimentos, pois sofreu diversas adaptações conforme a história e sua evolução referente ao direito de família, o qual buscou englobar todos os tipos de família, que vem surgindo conforme a evolução humana. De acordo com Lacan (1985), a família representa uma continuação das gerações passadas e novos legados na história. O conceito de família anos atrás era conhecido como um setor econômico que trazia renda familiar, na qual filhos eram criados para trabalhar e ajudar no sustento da casa, a cuidar do irmão para os pais irem à busca do sustento.
No entanto:
Com o passar do tempo a modernização foi ficando cada vez mais presente na vida das famílias, na própria educação dos filhos o ensinamento foi ganhando valor no ponto em que poderia escolher seu caminho, não precisando ficar no seio familiar e dar continuidade aquelas tradições antigas (CUNHA PEREIRA, 2004, p.26-7). No passado, a família era considerada uma entidade de que tratava do sustento da casa, sendo que, conforme os filhos iam nascendo, a economia aumentava, mas, em dias atuais, a família passou a ser reconhecida de outra forma, é onde se tem amor, afeto, união entre outras representações. “A família deixou de ser um setor econômico e de reprodução, para ser o espaço de afeto, amor, afinidade, surgindo novas e várias representações sociais para ela” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 39). Verifica-se que, na contemporaneidade, o conceito de família não possui um significado único, pois a mesma está sendo reconhecida a partir de determinadas categorias em relação à sociedade, as quais estão sendo reconhecidas também constitucionalmente.
O conceito de família refere-se a não ter um conceito único e absoluto de Família. Conforme o decorrer da evolução, cada família é intitulada com seu conceito, mas ficando priorizado que se tenha amor e afeto como base. No direito de família, pode-se ter um conceito jurídico formado, para que pode-seja aplicado de forma correta, dentro das Leis, mas diante da sociedade em geral, a família possui diversos tipos de conceitos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 39).
Na Constituição Federal de 1988, a família busca ser a base da sociedade, ficando claro que, para um bom desenvolvimento humano, a família se faz presente com um papel fundamental. A Carta Magna (art. 227) dispõe que família é a base da sociedade, gozando de especial proteção do Estado.
Segundo Cunha Pereira (2004), houve um grande avanço no conceito de família, sendo que, no passado, os casamentos eram escolhidos não de forma legítima, mas sim da
maneira adotada na época que tratavam de casamentos “arrumados”, onde qualquer outra maneira seria considerado um marginal, exemplo é o concubinato. O Estado e a Igreja deixaram de ser necessários para legitimar uma família, tornando-se possível a liberdade afetiva do casal para a formação do núcleo familiar.
Em especial ao avanço científico que é desenvolvido, conforme os estudos, a reprodução humana se torna cada vez mais frequente em alguns seios familiares. Busca-se ter um entendimento claro e concreto, para que todos englobem dentro da dignidade constitucional e sejam protegidos conforme a Lei dispõe. Neste sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 42) discorrem que “acompanhando a mudança de valores e especialmente do avanço científico em relação à reprodução humana, cuidou-se para que a dignidade constitucional protegesse também os núcleos monoparentais, formados por qualquer dos pais e sua prole.
A ordem constitucional vigente dispõe, de certa forma, a reconhecer outros tipos de arranjos familiares construídos, conforme a evolução da família, tendo a proteção do princípio da afetividade. Tem-se a convicção de que “a ordem constitucional vigente consagrou uma estrutura paradigmática aberta, pelo princípio da afetividade, que visa permitir de forma implícita o reconhecimento de outros arranjos familiares socialmente construídos” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 42).
As estimativas estudadas mostram que a mudança aceita em relação ao casamento teve percentual reduzido, ficando entendido que casamento civil quanto religioso não se possui como no passado. Sendo assim, ocorrem mais recombinações familiares, presente no cenário atual.
Com o passar do tempo e as mudanças aceitas, o casamento foi reduzido caindo de 55% para 4 % entre eles casamentos civis e religiosos. Diante dessa estimativa as recombinações familiares são de segundas, terceiras ou mais núpcias ou uniões afetivas, indicam que cada três jovens um é filho de pais separados (FOLHA DE S. PAULO, 2002, p. 35 e 62).
Sendo assim, a família constituída pelo casamento deixou de ser a única forma de constituição de família, abrindo-se caminho para o reconhecimento constitucional, doutrinário e jurisprudencial para outros arranjos familiares, baseados no afeto. Desse modo, compreende-se que a família, enquanto núcleo de organização social, é a mais personalizada forma de agregação intersubjetiva, não sendo definida como um único conceito. Conceito estabelecido que família é o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo sócio
afetivo, teologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrante (GAGLIANO; PAMPLONA, 2012, p. 44).
Assim como o vínculo socioafetivo, é a afetividade dos membros da família que justifica. Sendo assim, a família é um fato social que gera efeitos jurídicos. Formação de uma família tem por sua finalidade concretizar aspirações dos indivíduos com as perspectivas de função social (LOBO, 2009, p. 14).
Diante de toda evolução que a família vem enfrentando, a realização por ter a felicidade, a realização pessoal, muitas pessoas ainda enfrentam questões religiosas que vêm dentro das bases familiares. Mas do ponto de vista positivo, a modernização da sociedade faz aceitar os vínculos escolhidos, o que acaba, então, fazendo com que as famílias com pensamentos mais antigos acabem aceitando os novos modelos de famílias. Observa-se, portanto, que, nos dias atuais, a família passou a ser ainda mais referência de princípios e valores, pois é o ponto de partida de cada indivíduo, uma vez que uma boa base familiar pode fazer com que as pessoas se tornem bons cidadãos, que contribuem para uma sociedade mais justa (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012).
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Segundo Diniz (2012), os princípios são caracterizados por normas que ordenam alguma coisa para que a mesma seja realizada da melhor maneira possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas. Podem ser considerados, ainda, mandamentos de otimização, que satisfazem não somente questões fáticas, mas possibilidades jurídicas. No âmbito jurídico, é determinado pelos princípios que o regem com regras colidentes.
Os princípios aplicáveis no direito de família se mostram especialmente relevantes, sendo constantemente relatados em doutrinas ou jurisprudências, para que de melhor forma se dê a interpretação das normas regentes das relações familiares (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2015).
Assim, para um maior conhecimento do tema da pesquisa, o estudo abordará, a seguir, os princípios constitucionais do direito de família, conhecidos como: princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade, princípio da vedação ao retrocesso, princípio da liberdade, princípio da afetividade, princípio da solidariedade familiar, princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Princípio da dignidade da pessoa humana: Refere-se ao ser humano e seus direitos
dentro do ordenamento jurídico brasileiro, assegurando à pessoa dentro da sociedade que os seus direitos inerentes ocorram da forma correta, sendo que, durante determinado período, essa ideologia foi renegada pelas instituições cristãs e seus integrantes, quando a Santa Inquisição cometeu crueldades contra pessoas que eram consideradas pagãs. A dignidade da pessoa humana desenvolvida e estudada pelo próprio homem, até então, existe desde os primórdios da humanidade, mas só foi percebida nos últimos dois séculos. Entretanto, quando o ser humano começou a viver em sociedades rudimentares organizadas, a honra e a nobreza já eram respeitadas por todos do grupo, o que não era percebido e entendido concretamente, mas gerava destaque a alguns membros (SARLET, 2005).
De acordo com Néviton (2012), o conceito de pessoa como um ser dotado de dignidade teve origem na tradição judaico-cristã, onde, segundo a Bíblia, o ser humano foi criado na imagem e semelhança de Deus, sendo, desta forma, herdeiro de valor intrínseco, devendo ser respeitado como ser vivo racional que possui capacidade e inteligência. Contudo, durante a idade média, mesmo com a existência da ideologia cristã de igualdade entre os homens, esse pensamento não vigorou em virtude da ideia de que a dignidade humana continuava a possuir natureza externa, sendo ainda, fundamentada na origem divina do ser humano, e vertical, havendo hegemonia do homem sobre a natureza e os animais, sem igualdade dos homens entre si (SARLET, 2005).
Assim,
o valor da dignidade estava associado ao resultado da semelhança com Deus ou à obtenção de cargos, honras e títulos. Porém, mesmo durante a era medieval a ideologia cristã seguiu amparada pela concepção elaborada por Tomás de Aquino, segundo a qual a racionalidade é uma qualidade peculiar do ser humano que lhe permite construir de forma livre e independente sua própria existência e seu próprio destino, sendo fundamento da noção de dignidade, além da origem divina, a capacidade de autodeterminação inerente à natureza humana (MELLO, 2010, p. 27). Conforme Ávila (2009), a partir da doutrina Tomista, a dignidade passou a ter uma dimensão horizontal na medida em que todos os humanos são iguais em dignidade, pois, naturalmente, são dotados da mesma racionalidade. Contudo, com o renascimento e essencialmente com o iluminismo que substituiu a religião pelo homem, o ser humano passou a ser o centro do sistema de pensamento.
Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana é considerado uma conquista dentro do direito brasileiro nos últimos anos; por muito tempo, foi de preocupação, pois como deveria se tratar o princípio da dignidade da pessoa humana, pela dimensão que este princípio
aborda e de como seria aplicado, são perguntas que surgem ao falar deste princípio. “A dignidade vem do significado de qualidade de quem ou aquilo que seja digno, de autoridade e respeitabilidade, mas claro que dignidade da pessoa humana é muito mais que todos estes significados” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 75).
Este princípio é conceituado pela forma que é caracterizado, com a maneira em que ele é entregue para a sociedade, ou seja, é digno com a responsabilidade de estar presente nas questões referentes à dignidade da pessoa humana. Arrisca-se dizer que a dignidade da pessoa humana no âmbito jurídico tem uma função fundamental sobre respeito à existência humana, com possibilidades, expectativas, sejam elas patrimoniais ou afetivas, independente a sua realização é a busca da felicidade.
O princípio da dignidade da pessoa humana tem a função de proteger, assegurar o viver plenamente, sem que haja quaisquer intervenções em suas escolhas. Dignidade da pessoa humana é um princípio que traduz uma solidariedade social, que se faz presente no estado democrático de direito, assim na constituição federal do Brasil artigo 1°, trata-se do valor fundamental a qual se refere do princípio da dignidade da pessoa humana E ainda conforme a Constituição Federal de 1988: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana (BRASIL, 1988, p. 13). Não somente dentro do direito de família, mas também em diversas áreas do direito este princípio está ligado. Faz-se presente dentro do Estado democrático de direito, conforme se presencia na Constituição Federal de 1988. Esse princípio garante respeito à dimensão existencial do indivíduo, não somente na esfera pessoal, mas, principalmente no âmbito das relações sociais. Nesse sentido, a Constituição Federal/1988 possibilitou que as famílias de todos os tipos de formação pudessem ser acolhidas e asseguradas com seus direitos (NOBRE JÚNIOR, 2000).
A concretude da dignidade da pessoa humana permite com segurança a realização de um Estado Democrático de Direito de forma verdadeira e com igualdade a todos perante suas escolhas de vida. Este princípio tem como objetivo defender os seres humanos e proteger seus direitos para que não sejam ofendidos. Pode-se dizer que garante a proteção da família como também seus membros, assim respeitando o direito de personalidade de cada um (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012). No entanto, observa-se que dignidade da pessoa humana é mais abrangente, e há dificuldades em se estabelecer um conceito jurídico a respeito, uma vez que sua definição e delimitação são amplas, por envolver diversos pontos de vista e significados.
Princípio da igualdade: Faz-se presente na vida humana, pois todos os seres humanos
vida humana. Segundo Nery Júnior (1999), o princípio da igualdade, também conhecido como princípio da isonomia, traz como definição que todos deverão ser tratados de forma igual, sem qualquer distinção. Assim, a frase mais famosa referente a este princípio é “Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades” (NERY JÚNIOR, 1999, p. 42). No direito de família ao tratar do tema de igualdade significa que não haverá tratamento diferenciado entre gênero. Porém, conforme o tempo, é possível entender que existem aspectos que não podem ser igualados. No Direito de família, esse princípio se verifica nas relações entre homens e mulheres e entre os filhos.
Conforme Scott (1995), o sexo sempre foi avaliado como um fator de discriminação; o feminino, por ser mais frágil, sofreu tratamento diferenciado na ordem jurídica em relação ao masculino, mas vem conquistando seu lugar cada vez mais. Na Constituição Federal (art. 5º, I), pode se verificar que esse tipo de tratamento desigual foi suprimido, equiparando-se os direitos entre homens e mulheres, conforme estabelecido que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”; assim como o que se encontra no art. 226 § 5º da Carta Magna, pelo qual “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (BRASIL, 1988).
Nessa perspectiva, o artigo 1.511, do Código Civil, dispõe que o casamento é uma união plena de convivência que busca a igualdade de direitos entre os cônjuges; no mesmo sentido, o artigo 1.563, do mesmo diploma legal, estabelece que homens e mulheres devem assumir os encargos de uma família, responsabilizando-se de suas condições (BRASIL, 2002).
Destaca-se que, no decorrer da evolução familiar, surgiram novos modelos de família, e cabe ao princípio da igualdade defender cada um deles. Um exemplo a ser citado é a família homoafetiva que vem ganhando espaço na sociedade cada vez mais, tornando-se vista como uma família já tradicional, pois, em muitos entendimentos, trata de uma família com direitos iguais a todas outras. Nesse caso, o princípio da igualdade deve garantir o direito de liberdade de orientação sexual e permitir a efetiva tutela sobre o núcleo familiar.
A dignidade da pessoa humana é aceitar as diferenças postas na sociedade, é aceitar as escolhas que cada ser humano precisa para ser feliz. O STJ antes de decisões do supremo tribunal federal já tinha seus pensamentos formalizados sobre estes assuntos, visando que reconheceu a união homoafetiva como uma união “normal”, assim dando o sinal de aceitação (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 477).
Também, verifica-se que o princípio da igualdade está presente entre os filhos, não havendo descriminações entre os havidos ou não do casamento, por adoção ou outro arranjo familiar, como prescreve a Carta Magna (art. 227, § 6º), pela qual “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988).
Ante o exposto, verifica-se que o princípio constitucional da igualdade se faz presente em diversas situações previstas pelo direito de família, que se relacionam ao homem, à mulher, à relação conjugal, à pluralidade de entidades familiares e aos filhos.
Princípio da vedação ao retrocesso: é fundamental para a aplicação ao direito de
família. Segundo Madaleno (2018), a vedação ao retrocesso impõe ao Estado o impedimento de abolir, restringir ou inviabilizar sua concretização por inércia ou omissão, sendo proibido o retrocesso social, uma vez visto como obstáculo constitucional à frustração e ao inadimplemento, pelo poder público, de direitos prestacionais. Este princípio impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que não sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive, ou seja, este princípio traz a ideia de que uma lei posterior não pode interferir em um direito de garantia constitucionalmente consagrado.
Não é impróprio afirmar que todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos desses direitos. Alguns direitos fundamentais específicos, porém, não se ligam a toda e qualquer pessoa. Na lista brasileira dos direitos fundamentais, há direitos de todos os homens – como o direito à vida – mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns, aos
trabalhadores, por exemplo (MENDES et. al, 2008, p. 240).
No entanto, o referido princípio tem como objetivo assegurar aplicação do direito da família, ou seja, uma Lei posterior não deve ter interferência sobre uma garantia constitucional já consagrada, são direitos fundamentais, essenciais do direito. Qualquer interpretação ou norma que possa vir a surgir em decorrência da Lei já vigente pode se tratar de violação ao princípio da vedação do retrocesso, tornando-se inútil a modificação desejada. Por isso, esse princípio, juntamente com o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser respeitado (FREIRE SOARES, 2008). A vedação do retrocesso se configura como uma eficácia negativa, pelas quais as conquistas relativas aos direitos fundamentais não podem ser atingidos pela supressão das normas jurídicas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012).
Princípio da liberdade: Segundo Diniz (2012), o princípio da liberdade determina
na liberdade do outro, pois as pessoas têm o livre arbítrio de escolher aquilo que desejam. Este princípio é um dos que mais são abordados dentro da sociedade, o qual busca liberdade, seja de escolha, sexual, expressão. Através desse princípio, a sociedade passa a aceitar cada indivíduo diante de suas escolhas de vida, pois toda pessoa é “livre para formar a comunhão de vida. Livre na decisão do casal sobre planejar uma família. Livre na escolha sobre o regime de bens. Livre na administração aos bens da família adquiridos. Livre na educação em formação educacional, cultural e religiosa é prole” (DINIZ, 2012, p.41).
É um princípio conhecido por diversas formas, estando previsto na Constituição Federal/1988, pela qual a pessoa tem livre acesso de ir e vir, liberdade para viver, escolher o que é melhor para si, como também a sociedade compreender a liberdade de cada ser humano. Assim, prevê a Carta Magna (art. 5º e XLI): “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros [...] a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade [...] a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais [...] (BRASIL, 1988). Desse modo, através desse princípio, a pessoa encontra segurança para ser livre em suas escolhas, sendo assim cabe a cada um respeitar a liberdade do outro.
Princípio da afetividade: O moderno direito de família é caracterizado pelo princípio
da afetividade. As relações são baseadas por este princípio. Presume-se que não importa a escolha afetiva e sim a afinidade criada. O fato é que o amor pode ter uma complexa forma de se expor, mas dentro dele tem-se apenas uma certeza, ele é forte, concreto, e possibilita a combustão para a na vida. “É fácil ter uma conclusão sobre amor dentro do direito de família, pois é neste meio familiar, onde se vive e se conhece o que é amar, ter afeto, carinho, e família é todo esse misto de sentimentos que nos fazem pessoas do bem” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 89 e 90).
O princípio da afetividade tem por base o respeito da dignidade humana, o qual é norteador das relações familiares e da solidariedade familiar. Fica nítido que o princípio da afetividade percorre dentro do direito de família, presente por delinear os tópicos típicos como também atípicos de todos os institutos familiaristas (DINIZ, 2012, p.42).
O princípio da afetividade é importante para o reconhecimento da pluralidade de entidades familiares, assim como as relações entre pais e filhos havidos ou não do casamento, por adoção ou decorrentes da posse do estado de filho. Por isso, além dos modelos previstos na Constituição Federal, a doutrina e a jurisprudência admitem outros arranjos familiares baseados no afeto e reconhecem relações paterno-filiais baseadas nos vínculos biológicos ou não (DIAS, 2001, p.102-3).
Com base na afetividade, podem-se ter normas protetivas da criança e do adolescente, que em inúmeras passagens, tem a base do afeto como a orientação de sua vida, tornando-se assim uma pessoa melhor com bons princípios e inclusive dentro de suas famílias substitutas a qual muitos ficam até ser lar definitivo (WELTER, 2003, p.147).
A afetividade estabelecida pelo princípio integra as crianças e adolescentes, às famílias substitutas, como também em novas famílias que buscam a adoção. Esse princípio também é encontrado nas questões de guarda dos filhos, quando ocorre a separação ou divórcio do casal. Sendo assim, a guarda será estabelecida àquele que possui mais afinidade com a criança ou o adolescente, de modo a possibilitar uma situação mais confortável de vida e de relacionamento entre ambos. Por isso, os juízes têm sempre presente a necessidade de, não apenas julgar e declarar a sentença, mas antes de tudo buscar entender os lados, as afinidades, estabelecer uma compreensão. Contudo, a aplicação do princípio da afetividade é delicada, quando se tem que julgar e declarar sentenças, pois, antes de qualquer decisão, devem-se ver lados, as afinidades presentes, sendo assim buscar a compreensão do caso. De forma geral, esse princípio é mais que aplicar um caso concreto, envolve entender todo cenário que é abordado, valorizando as diferenças e, acima de tudo os laços de afeto que unem os seus membros (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012).
Princípio da solidariedade familiar: A palavra solidariedade já tem um significado
bem relevante ao se pronunciar, referem-se da forma que todos os seres humanos devem ser, solidários uns aos outros, buscarem da melhor forma ajudar ao próximo. Dentro do núcleo familiar da mesma maneira, deve os membros que constituem a família ser solidários uns com os outros, não bastando somente aos que têm convívio no lar, mas também aos parentes que estão presentes na mesma linha, que podem também ser reconhecidos como base, visando à garantia da assistência material e moral, entre todos os familiares (LOBO, 2009, p.9).
Conforme Stolze e Pamplona (2012) a família é a comunidade em que o sujeito se entrega, é também onde se concretiza de forma especial à responsabilidade social aplicada à relação familiar.
Portanto, a solidariedade familiar tem como principal objetivo amparar a assistência material e moral recíproca, em conjunto e respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana. Com base neste princípio, é que pode se estabelecer as ordens sobre os alimentos que devem ser prestados, tanto aos filhos como aos cônjugues. Este princípio é aquele que ampara, acolhe e ensina como os indivíduos devem agir e ser diante do mundo, da sociedade em que se encontrar (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012).
Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente: Esse princípio estabelece
que, além do Estado ter o dever de proteger os direitos da criança e do adolescente, os familiares ficam responsáveis também por defender e assegurar os direitos aos infantes.
Visando sobre todos os direitos básicos que uma criança ou adolescente possuem e que são inerentes a dignidade da pessoa, além de todos os direitos deve-se ter o pleno desenvolvimento físico, mental e moral, espiritual, social e condições de liberdade para desenvolver o convívio na sociedade. Significa a própria função social que uma família tem a todos os integrantes do núcleo familiar, se dando em especial aos pais e as mães, que devem propiciar o acesso adequado a criança e o adolescente (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 100).
Dessa forma, é de responsabilidade dos seus pais incentivar a educação e o convívio dentro da sociedade, cuidar da saúde, da alimentação e do vestuário, além de outras responsabilidades que uma família possui em relação aos seus filhos. Este princípio tem como base compreender os interesses que uma criança precisa, e proteger seus direitos como criança ou adolescente, assim como favorecer o seu desenvolvimento físico, moral, mental, espiritual e social (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012). Ademais, Barboza (2000, p. 01) ressalta que, no Brasil, a Carta Magna reconheceu que esses são sujeitos de direito, a quem se confere a proteção integral, assegurando a "prevalência e a primazia do interesse superior da criança e do adolescente".
Princípio da proteção do idoso: Refere-se ao tratamento respeitoso e preferencial às
pessoas idosas; a devida reverência a todos aqueles que sobrevivem as batalhas da vida, e, que agora, encontram menos vigor físico para viver a vida como antes; é um imperativo da justiça, que se faz presente no princípio da dignidade da pessoa humana como também na solidariedade social (LOBO, 2009, p.9). Tal princípio de proteção ao idoso solicita rever os conceitos, cabendo protegê-los com base na solidariedade familiar. Nesse sentido, a Lei n. 10.741/2003, Estatuto do Idoso, cuidou em estabelecer direitos fundamentais aos maiores de sessenta anos, assim como o dever de prestar alimentos dos filhos em relação aos pais idosos.
Desse modo, o princípio da proteção do Idoso determina a obrigação de a família prestar assistência ao idoso, sendo responsabilidade dos filhos e, na sua falta, dos sobrinhos, irmãos, a exercer esta proteção ao idoso.
2.3 MODELOS DE FAMÍLIA RECONHECIDOS NO DIREITO BRASILEIRO
No Brasil, a realidade da família não é a mesma quando a Constituição Federal/1988 e o Código Civil/2002 foram promulgados. Apesar de mostrar avanço em relação às legislações
anteriores, a família brasileira tem passado por mudanças marcadas pelas transformações sociais. Desse modo, verifica-se que no ordenamento jurídico brasileiro, admitem-se famílias constitucionais, tais como, a família matrimonial, monoparental e união estável, assim como outros arranjos familiares reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência com fundamento no princípio da afetividade, tais como, a família anaparental, homoafetiva, paralela, poliafetiva, pluriparental, dentre outras.
Família matrimonial:A família matrimonial presente no período colonial e persistente
até uma parte do século XX, tinha o marido como chefe da família, com poder sobre a mulher e dos filhos, baseada em questões religiosas, políticas e patrimoniais. Esse modelo de família estava previsto no Código Civil/1916, sendo substituído pelas inovações da Constituição Federal/1988 e as disposições do Código Civil/2002. Com previsão no artigo 226,§ 5º, da Carta Magna (art. 226), a família passou a ter especial proteção do Estado, e os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal passaram a ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, sendo que o casamento é civil e gratuita a celebração (BRASIL, 1988). Assim, a família matrimonial é constituída pelo casamento civil, ato solene composto por determinadas formalidades legais, devendo os cônjugues assumir plena comunhão de vida, com igualdade de seus direitos e deveres. O vínculo do casamento só se dissolve pela morte de um dos contraentes, pelo divórcio ou por nulidade ou anulação.
Família monoparental: Formada apenas por um pai ou mãe solteiro que possui um
filho. Ressalta-se que a origem desse tipo de família dá-se por várias questões, dentre as quais, destacam-se a perda de um dos pais, mãe ou pai solteiro ou viúvo (a) e o seu descendente. Esse tipo de entidade familiar está previsto na Carta Magna (art. 226, § 4°), pela qual “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (BRASIL, 1988).
Família informal ou união estável: Conforme a Constituição Federal (art. 226, § 3º),
“é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (BRASIL, 1988). Do mesmo modo, o Código Civil (art. 1.723) estabelece que a união estável corresponde a uma entidade familiar entre homem e mulher, dispondo que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (BRASIL, 2002). Trata-se de sociedade conjugal estabelecida sem as formalidades do casamento; no entanto, os efeitos jurídicos se
assemelham a referido instituto. Entende-se que a união estável pode ser reconhecida entre indivíduos héteros sexuais ou homoafetivos, desde que obedecidos os requisitos legais.
Família anaparental: Trata-se de família não constitucional, admitida pela doutrina e
pela jurisprudência, formada pela convivência entre parentes ou pessoas que querem o bem, sem a presença dos pais. Contudo, a estrutura desenvolvida pelo convívio pode-se caracterizar um direito de família, ou seja, não deixar de ter efeitos jurídicos por não estar expresso na legislação. Destaca-se, que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que parentes que moram juntos, convivem juntos, podem ter o reconhecimento do vínculo familiar, constituindo-se a família anaparental, sem a presença de um ascendente (DIAS, 2015).
Família eudemonista: O termo eudemonista é de origem grega e vem da palavra eudaimonia, que significa felicidade. Desse modo, a família eudemonista é formada por
pessoas que buscam a felicidade, através do núcleo familiar, visando assegurar o convívio em família. Para Lobo (2011), e Dias (2015), nesse tipo de família, não importa como ela se originou, pois a finalidade da formação familiar é a busca da felicidade e o afeto que irá prevalecer sobre a relação. A constituição da família eudemonista visa alcançar a felicidade individual da pessoa através do vínculo afetivo familiar; baseado no convívio de pessoas que têm em comum laços afetivos e solidariedade, não dependendo de vínculo biológico (DAMIAN, 2019).
Família homoafetiva: Formada por casais do mesmo sexo, sejam mulheres ou homens,
com intuito de construir família, reunindo-se, para tanto, os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Trata-se de família não constitucional, mas que encontra proteção no artigo 226 da Carta Magna, pelo qual “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (BRASIL, 1988). Contudo, embora não seja normalizado pela legislação expressa, esse grupo familiar é tutelado pelos tribunais, em que já se encontram posicionamentos favoráveis à aplicação dos direitos de família, equiparando-os aos decorrentes da união estável, como adoção e herança. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu esse tipo de união estável, decidindo que as questões relacionadas à família homoafetiva devem ser analisadas sob a ótica do direito de família. Esse tipo de relacionamento deve ser visto como relação de afeto capaz de originar entidade familiar e não sociedade de fato, devendo-se reconhecer os efeitos jurídicos patrimoniais decorrentes da união estável (AMARAL, 2003).
Família paralela ou simultânea: Trata-se de família constituída em concomitância
com outra já existente, em que um dos cônjuges ou companheiros (geralmente o homem) é parceiro comum, mantêm duas mulheres e têm filhos com ambas. Destaca-se que a convivência conjugal enseja direitos e deveres que devem ser respeitados, como fidelidade, respeito e sinceridade. Entretanto, algumas pessoas não cumprem esses princípios básicos e acabam construindo outra família, concomitantemente com a família já existente. Todavia, para Dias (2015), não se pode ignorar a existência de união estável, sempre que o relacionamento for público, contínuo, duradouro e com a finalidade de constituir família. E a justiça não pode ser conivente com as uniões simultâneas e fazer de conta que não vê, pois é preciso impor os deveres inerentes à entidade familiar a quem assume um relacionamento afetivo, independente de manter outra união.
Família pluriparental, recomposta ou mosaico: Formada por pessoas separadas,
divorciadas, viúvas ou solteiras e seus filhos de união anterior, em que cada parceiro traz para a nova família seus vínculos de outra relação. É o tipo de família onde estão presentes as figuras do padrasto e da madrasta, do enteado e da enteada, da mãe, do pai e do filho (LOBO, 2011, p. 96). Nesse tipo de família, busca-se a felicidade e a reconstrução da entidade familiar, com fundamento no afeto entre seus membros.
Família poliafetiva: Formada por mais de dois parceiros numa mesma relação,
convivendo todos com tranquilidade. Trata-se de modalidade familiar não constitucional, entretanto, bem conhecida fora do Brasil, como na Índia, onde faz parte da tradição do país. Entende-se que se caracteriza como relação poligâmica. Para Madaleno (2018), nesse tipo de relação, o afeto é condição de formação do núcleo familiar, e essa relação amorosa triangular é denominada de união poliafetiva; essas pessoas vivem uma família que possui três membros, dispensando-se a fidelidade à busca do justo equilíbrio que uma relação como esta pode ter, não gerando desconfiança e sim confiança dentro da relação.
Em 2012, um cartório de registro civil lavrou uma escritura pública de união estável para regularizar a situação existente entre um homem e duas mulheres que já viviam juntos há mais de três anos, definindo o regime de comunhão parcial de bens, o dever de assistência, a administração de bens pelo marido, e demais direitos decorrentes de uma união estável, tendo em vista a inexistência de previsão legal e a influência dos princípios constitucionais de igualdade, dignidade da pessoa humana e da liberdade, para tanto (ZAMATARO, 2015).
Contudo, o Conselho Nacional de Justiça proibiu o registro de escritura pública de uniões poliafetivas, por meio do pedido de providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, com
fundamento na ofensa ao princípio da monogamia, ao dever de fidelidade, aos valores familiares básicos, à moral e aos bons costumes, à dignidade da pessoa humana e às demais regras constitucionais e leis civis e penais (DAMIAN, 2019).
3 O INSTITUTO DO CASAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Esse capítulo destaca o casamento no ordenamento jurídico brasileiro, como se passa a expor.
3.1 CONCEITO E REQUISITOS DO CASAMENTO
Em termos gerais, “poucas legislações internacionais definem o casamento; no direito brasileiro, Pereira (1956, p. 34) refere-se ao casamento como “um ato solene pelo qual duas pessoas se encontram e querem formar uma vida matrimonial, com as promessas de que seja recíproca fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”. Já, Diniz (2012, p. 35) afirma que o casamento constitui “um vínculo jurídico formado por um homem e uma mulher com auxílio mútuo material e espiritual, do modo em que tenha uma construção fisiopsicológica com o interesse de constituir família”. Por sua vez, Lobo (2008, p.76) afirma que “o casamento é um ato jurídico negocial solene, público e completo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família, pela sua livre manifestação de vontade”. Ainda, destaca-se o entendimento de Ruggiero (1999, p. 112), pelo qual
o casamento não é somente jurídico como também é ético, social e político. É de extrema importância para a estrutura do organismo social que depende de uma regulamentação. Impere não somente o direito como também o costume e a religião que caminham juntos dentro deste ordenamento.
Como ato jurídico, o casamento configura-se como contrato especial, dotado de consequências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos econômicos, ou contrato de Direito de família, em razão das relações específicas criadas, reafirmando-se a natureza contratual do casamento (PEREIRA, 2009). Na mesma direção de pensamento, Barbosa (2003, p. 36) destaca que “o casamento, devido à liberdade conferida pelos nubentes, que inclui também no que concerne a dissolução pela separação e divórcio, possui características que o aproximam mais de negócio jurídico do que a instituição”.
Ainda há, outra vertente doutrinaria a qual sustenta a natureza híbrida do casamento, com o contrato na sua formação e instituição em sua existência e efeitos. O casamento tem por base, nos argumentos, uma figura que tem em especial a modalidade de contrato, qualificada pelo Direito de família. Assim, a natureza jurídica do casamento pode ser definida
como um contrato especial de Direito de família, por meio do qual os cônjuges formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de direitos e deveres, recíprocos entre filhos, buscando a realização de projetos de vida (MONTEIRO, 2016).
Destaca-se que, atualmente, a preocupação de uma relação familiar é alcançar o bem-estar dos seus membros, pois, no passado, o interesse era a individualidade dos indivíduos dentro da família, no interesse patrimonial (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012). Ademais, o casamento é um momento único na vida de um casal, por ser um ato previsto em lei, prevê que tenha requisitos e que devem ser cumpridos conforme está expresso. De acordo com o Código Civil de 2002 (art. 1.517 a 1.520), para se casar as pessoas devem ter capacidade civil.
Destaca-se que a capacidade é uma luz que se faz diante do direito de família. é adquirida pela personalidade jurídica toda pessoa que passa a ser capaz de direitos e obrigações. De tal virtude se pode ter uma grande diferenciação sobre a capacidade e a legitimidade, são dois elementos, mas que cada pessoa será capaz.
Conforme Venosa (2001), não se pode confundir o conceito de capacidade com o de legitimidade, uma vez que a legitimação consiste em se averiguar se uma pessoa, diante de determinada situação jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-la. Ou seja, trata da capacidade que a pessoa dispõe para fazer as atividades da vida civil. Enquanto o conceito é emprestado da ciência processual, estando, o mesmo, legitimado para agir em determinada situação jurídica quem a lei determinar.
Desse modo, embora a idade de 18 anos marque o início da capacidade plena, no âmbito matrimonial a capacidade núbil é atingida, sejam homem ou mulher, com 16 anos completos, conforme ressalvados no artigo 1.517, do Código Civil brasileiro.
Desse modo, a legislação em comento estabelece os seguintes requisitos para o casamento: os maiores de 16 anos e menores de 18 anos devem ser autorizados pelos pais, nos casos em que um dos pais não tenha concordado, cabe ao Juiz de direito julgar; não é permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, ou seja, que tenha menos de 16 anos; aos maiores de 18 anos são livres para casar sem nenhum consentimento (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012).
3.2 HABILITAÇÃO E CELEBRAÇÃO
O requerimento para a habilitação do casamento é firmado por ambos os nubentes (art. 1.525, CC) seja de próprio punho ou por procuração, devendo-se apresentar os seguintes documentos (art. 1.525, I a V, CC):
I - certidão de nascimento ou documento equivalente;
II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;
IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de
divórcio (BRASIL, 2002).
O pedido deve ser dirigido ao oficial da Comarca de residência de um dos nubentes (art. 64, Lei de Registros públicos), não havendo a necessidade de registro de homologação da habilitação pelo juiz, processando-se direta e pessoalmente perante oficial do Registro Civil (art. 1.526, CC) (BRASIL, 1973; 2002).
A celebração de casamento, além de ser o dia sonhado e planejado por aqueles que desejam unir suas famílias, envolve procedimentos legais, que dependem da cultura dos diversos povos. Por este motivo, pode-se reforçar a clássica definição de Bevilácqua (1954), pela qual coloca a celebração do casamento como um processo de habilitação, levada a efeito perante o Oficial do Registro Civil, tendo como principal finalidade evitar que o ato se realize com inobservância de formalidades legais ou infração de algum impedimento consignado por Lei.
O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e 16 de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer (BEVILÁCQUA, 1954, p. 130).
Em primeiro lugar deve-se lembrar que o casamento é celebrado por um juiz de direito, conhecido como juiz de paz, ou, no matrimônio religioso com efeitos civis, pela autoridade religiosa, como também é preciso estar presentes duas testemunhas, ou quatro se o casamento for realizado em edifício particular, com a publicidade de que deve, necessariamente, revestir ao ato, realizado às portas abertas (art. 1.534, CC). Ademais, os
