UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA BRUNA CECCONI KOERICH
O “AMICUS CURIAE” NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Palhoça 2009
O “AMICUS CURIAE” NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Esp. João Marcelo Schwinden de Souza.
Palhoça 2009
O “AMICUS CURIAE” NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 25 de junho de 2009.
Prof. e orientador Esp. João Marcelo Schwinden de Souza.
Prof. Esp. Diogo Pitsica.
Aos meus pais, Alfredo e Adelaide, por todo amor e carinho.
Ao meu namorado, Tiago, pela
compreensão nas horas mais difíceis. Aos grandes amigos, pelos momentos inesquecíveis.
Aos meus pais, que sempre me apoiaram nos estudos.
Ao professor e orientador deste trabalho, João Marcelo Schwinden de Souza, sempre atencioso e solícito.
O presente trabalho é dividido em três partes, sendo que na primeira serão tecidas breves considerações sobre temas essenciais para a compreensão do presente estudo, como o papel dos sujeitos e a formação do processo. No capítulo seguinte, há o estudo da intervenção de terceiros, onde se busca esclarecer seus pressupostos, origem, conceito, hipóteses de inadmissibilidade e cabimento desse instituto, bem como as modalidades interventivas. A parte final dá destaque ao
amicus curiae, quanto ao seu conceito, origem, previsão legal, sua aplicabilidade no
direito brasileiro, natureza jurídica e, por fim, seus poderes processuais. O amicus
curiae, também chamado de amigo da corte, amigo do tribunal, é uma ferramenta
essencial, municia o magistrado com elementos mais consistentes para que melhor possa aplicar o direito ao caso concreto. Auxilia-o na tarefa hermenêutica, porquanto o juiz não detém, por vezes, conhecimentos necessários e suficientes para a prestação da melhor e mais adequada tutela jurisdicional. A finalidade principal do amigo da corte é pluralizar o debate constitucional tornando-o mais democrático, porque essa intervenção permite que o juiz tenha contato com outras visões, abordagens do tema. O amicus curiae é figura antiga no direito, porém, apenas recentemente o ordenamento jurídico brasileiro incorporou a sua previsão. Tornou-se costumeira, como na polêmica sobre as células-tronco, aborto ou anencefalia, a participação de estranho à relação jurídica nos julgamentos, representando setores da sociedade interessadas no deslinde da discórdia constitucional, no âmbito dos tribunais superiores. A natureza do amicus curiae é tema de grande divergência na doutrina. Mas, a maioria dos doutrinadores pesquisados insiste em dizer que o amigo da corte é uma forma especial intervenção de terceiros. Conclui-se que se trata de intervenção atípica e que hoje é possível cogitar a admissão do amicus
curiae em qualquer processo em que a causa seja relevante e que ele tenha
representatividade.
Palavras-chave: Sujeitos. Formação do processo. Intervenção de terceiros. Espécies de intervenção. Natureza jurídica do amicus curiae. Aplicabilidade do amicus curiae no direito brasileiro.
1 INTRODUÇÃO...8
2 OS SUJEITOS E A FORMAÇÃO DO PROCESSO...10
2.1 O JUIZ...10 2.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO...13 2.3 O ADVOGADO...16 2.4 OS AUXILIARES DA JUSTIÇA...18 2.5 AS PARTES...20 2.6 O LITISCONSÓRCIO...24 2.7 A FORMAÇÃO DO PROCESSO...27
2.8 A RELAÇÃO COM O “AMICUS CURIAE”...29
3 A INTERVENÇÃO DE TERCEIROS...30
3.1 BREVE HISTÓRICO...30
3.2 CONCEITO E NOÇÕES GERAIS...30
3.3 PRESSUPOSTOS DA INTERVENÇÃO...32
3.4 O TERCEIRO NO PROCESSO...33
3.5 HIPÓTESES DE INADMISSIBILIDADE DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS..35
3.6 HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE CABIMENTO...38
3.7 ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO...39
3.7.1 Intervenção espontânea...41
3.7.1.1 Assistência...41
3.7.1.2 Oposição...43
3.7.1.3 Recurso de terceiro prejudicado...44
3.7.2 Intervenção provocada...45
3.7.2.1 Nomeação à autoria...45
3.7.2.2 Denunciação da lide...47
3.7.2.3 Chamamento ao processo...48
3.8 A RELAÇÃO COM O “AMICUS CURIAE”...50
4.2 ORIGEM...53
4.3 PREVISÃO LEGAL...54
4.4 APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO...60
4.5 NATUREZA JURÍDICA...64
4.6 PODERES PROCESSUAIS...67
5 CONCLUSÃO...71
1 INTRODUÇÃO
A presente monografia tem por objetivo geral efetuar uma análise acerca da aplicabilidade do amicus curiae no processo civil.
Enumerará quem são os sujeitos do processo e como essas figuras o formam. Irá também classificar o amicus curiae em relação à intervenção de terceiros, bem como demonstrar, através de pesquisa bibliográfica somada à análise jurisprudencial, a possibilidade da aplicação do amicus curiae perante os tribunais brasileiros.
Trata-se de uma pesquisa exploratória, que identifica os fatores que determinam ou que contribuem para a aplicação do amicus curiae no processo civil brasileiro.
Este trabalho será dividido em três partes, sendo que na primeira serão tecidas breves considerações sobre temas essenciais para a compreensão do presente estudo, como o papel dos magistrados, membros do Ministério Público, advogados, auxiliares da justiça e das partes. Em paralelo, explicar-se-á como ocorre o litisconsórcio e a formação do processo.
O capítulo seguinte tratará sobre a intervenção de terceiros, trabalhando um breve histórico, o seu conceito, pressupostos, hipóteses de inadmissibilidade e cabimento e temas correlatos, valendo-se de diversos juristas de renomada reputação literária.
E, logo depois, serão abordadas as espécies de intervenção, tanto as espontâneas (assistência, oposição e recurso de terceiro prejudicado), quanto às provocadas (nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo).
Na terceira e última parte, será dado destaque ao amicus curiae, que também é chamado de terceiro enigmático e visto por boa parte da doutrina como uma modalidade de intervenção de terceiro diferenciada, anômala, sui generis. Porém, outros autores acreditam tratar-se de uma assistência qualificada, ou seja, é uma questão teórica que ainda não foi resolvida.
Amicus curiae – do Latim, amigo da corte – significa amigo do tribunal, e
seria o que intervém no processo para auxiliar o órgão jurisdicional com o fornecimento de novos elementos, uma nova interpretação sobre o tema discutido, ao qualificar, aprimorar e melhorar o debate e o diálogo processual. Para alguns
doutrinadores ele vem para auxiliar o juiz, por isso não pode ser visto como um caso de intervenção.
É possível admitir amicus curiae em qualquer processo, desde que se trate de uma causa relevante e que ele tenha representatividade, principalmente nas ações coletivas.
O amicus curiae é uma forma especialíssima de intervenção terceiros, capaz de criar uma espécie de litisconsórcio facultativo, que age em defesa de interesses transindividuais homogêneos que estão em jogo no controle abstrato, gerando, por consequência, uma evolução das formas no exercício da cidadania como modo de se preservar a ordem constitucional democrática.
O tema foi bastante abordado recentemente, como, por exemplo, no processo em que se debateu a utilização de células-tronco, sendo que foram chamados vários médicos, religiosos e cerca de setenta pessoas para debater o assunto; igualmente no processo em que se discute a possibilidade do aborto de feto anencefálico, como também no habeas corpus em que se definiu se a prática de anti-semitismo é ou não racismo. Assim, o Supremo Tribunal Federal discutiu os limites entre a vida e a morte, ou seja, são questões transcendentes, e que por isso interessam às pessoas.
O tema possui uma grande importância social, jurídica e política, porquanto está relacionado intimamente com os valores morais e religiosos da sociedade, de forma que o amicus curiae contribui com a decisão do juiz, como se fosse um consultor, ao legitimar as decisões dos magistrados.
Desta forma, a pesquisa aprofundada da figura do amicus curiae demonstrará se ele é uma modalidade de intervenção de terceiro, ou uma categoria autônoma, bem como a sua aplicabilidade no processo civil brasileiro.
Por fim, cabe salientar que no desenvolvimento deste trabalho foi utilizado o método de abordagem dedutivo e o procedimento monográfico.
2 OS SUJEITOS E A FORMAÇÃO DO PROCESSO
2.1 O JUIZ
É função privativa do Estado moderno a composição coativa dos litígios, sendo que do monopólio da justiça enfeixado nas mãos do Estado decorre a jurisdição como um poder-dever de prestar a tutela jurisdicional a todo cidadão. (THEODORO JÚNIOR, 2004, p. 145),
Para Pontes de Miranda (2001, p. 81), “Jurisdição é a atividade do Estado para aplicar as leis, como função específica. O Poder Legislativo, o Poder Executivo e os próprios particulares aplicam a lei, porém falta a todos a especificidade da função”.
Nesse sentido, lecionam Wambier e outros (2007, p. 40) que: “A função dos órgãos jurisdicionais (juízes e tribunais) é essencialmente aplicar a lei, na condição de terceiro estranho, alheio, ao caso concreto”, e, ainda, destaca-se a seguinte explanação:
A jurisdição é, portanto, no âmbito do processo civil, a função que consiste primordialmente em resolver os conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas, naturais ou jurídicas (e também pelos entes despersonalizados, tais como o espólio, a massa falida e o condomínio), em lugar dos interessados, por meio da aplicação de uma solução prevista pelo sistema jurídico. Por solução do sistema, entendemos aquela prevista pela função normatizadora do direito, consistente em regular a apropriação dos bens da vida pelas pessoas, mediante o uso de um sistema de comandos coativos ou de medidas de incentivo, de sorte que seja possível alcançar soluções compatíveis com a necessidade de manutenção da paz social. (WAMBIER et al., 2007, p. 39).
Para o exercício da jurisdição, a magistratura foi estruturada como poder estatal, e dotados os seus órgãos de independência o bastante para que se coloquem com imparcialidade dentro do processo. (MARQUES, 2000, p. 155).
De tal modo, Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 360) entende que “O conjunto das pessoas investidas nos órgãos judiciários, ou seja, o conjunto de juízes do país, é a Magistratura. Assim conceituada, esta se confunde com a categoria profissional dos juízes”.
O referido autor ainda aprofunda o tema acerca da autonomia do poder judiciário e a independência dos juízes:
A independência jurídica dos juízes imuniza-os de influências inclusive no âmbito do próprio Judiciário: eventuais erros ou imputação de erros cometidos nas decisões judiciárias são objeto de conhecimento pelos órgãos superiores através dos recursos, ação rescisória, mandado de segurança etc. – carecendo de legitimidade qualquer determinação ou insinuação superior sobre o modo como o juiz deve julgar. (DINAMARCO, 2004, p. 364).
Em complemento, José Frederico Marques (2000, p. 197) ensina que a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos são as três garantias fundamentais do magistrado:
São elas que possibilitam a sua independência jurídica, uma vez conjugadas a outras garantias, também relevantes, com que a Constituição cerca e ampara o juiz no exercício de seu cargo. A vitaliciedade mais a inamovibilidade criam para o juiz aquela situação estável que „constitui elemento típico essencial da existência do órgão judicante como poder no mecanismo do Estado‟.
Vale lembrar que “A distribuição interna da competência, entre órgãos judiciários inferiores e tribunais superiores, tem por fim o controle de legalidade das decisões e o interesse tanto do Estado quanto dos cidadãos na obtenção de sentenças adequadas [...]” (SILVA, 2006, p. 42).
Nessa linha de raciocínio, esclarece Gonçalves (2006, p. 214): “Os órgãos jurisdicionais, que podem ser colegiados ou unipessoais, são compostos por um ou vários juízes e os seus respectivos auxiliares”. E, ao falar sobre o dever do juiz em ter uma posição impessoal e imparcial, prossegue:
O juiz é um dos sujeitos do processo, mas a sua posição é a de impessoalidade e imparcialidade. Desde que o Estado assumiu para si, em caráter de exclusividade, a responsabilidade por sua solução, os conflitos de interesse passaram a ser decididos de forma imparcial. Cabe ao juiz, que ocupa o vértice da relação jurídico processual, analisar e apreciar as informações que lhe são trazidas pelas partes, a quem é garantido um tratamento substancialmente igualitário, e afinal proferir uma solução imparcial, que abrange não apenas o desfecho do conflito, mas a efetivação do direito assegurado a uma delas. (GONÇALVES, 2006, p. 215).
Não se pode confundir a imparcialidade com a neutralidade, pois imparcialidade é ausência de interesse na causa e está relacionada ao tratamento isonômico entre as partes, já a neutralidade do juiz é sabidamente um mito, exatamente como explicam Luiz Guilherme Marinoni e outros (2006):
Em nome da liberdade dos cidadãos foi sustentada a neutralidade do juiz - que hoje sabidamente é mito -, supondo-se: I) ser possível um juiz despido de vontade inconsciente; II) ser a lei, como pretendeu Montesquieu, uma relação necessária fundada na natureza das coisas; III) predominar no processo o interesse das partes, e não o interesse público, na realização da ”justiça”; e IV) que o julgador não deve importar-se com o resultado da instrução, como se busca do material adequado para sua decisão fosse um problema exclusivo das partes, na qual o juiz não devesse interferir (MARINONI et al., 2006, p. 54).
Na mesma esteira, Theodoro Júnior (2004, p. 34) afirma que “O juiz mantém-se eqüidistante dos interessados e sua atividade é subordinada exclusivamente à lei, cujo império se submete como penhor de imparcialidade na solução do conflito de interesses”.
Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 329) também compartilha desse entendimento:
A abstração feita para entender que é o Estado quem exerce a jurisdição, embora os atos desse exercício sejam materialmente realizados pelos juízes, tem por corolário imediato a conotação de impessoalidade, que qualifica a atuação destes. O juiz não é sujeito do processo, em nome próprio: ele ocupa o lugar do mais importante dos sujeitos processuais, que é o Estado. Não atua em função de seus interesses, ou de seus escopos pessoais, mas dos escopos que motivam o Estado a assumir a função jurisdicional. No passado já se afirmou que seria o juiz o titular passivo do direito de ação, mas essa idéia está completamente superada e hoje todos sabem que tal titular passivo é o Estado.
Além do mais, os artigos 125 a 132 do Código de Processo Civil, indicam os poderes e deveres do magistrado no processo. Nos dizeres de Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2006, p. 218) compete ao juiz “[...] a condução do processo, respeitadas as determinações constitucionais e legais, para que se assegure um resultado rápido e eficiente. Para tanto, deve impulsioná-lo, até que se chegue ao resultado final”.
Pertinente assinalar os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni e outros:
Além disso, é importante que o juiz aja de ofício quando em jogo a própria efetividade da sua função jurisdicional, determinando medida cautelar. De acordo com o art. 797 do CPC, „só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes‟. Tais medidas podem ser determinadas independentemente de requerimento da parte, uma vez que não visam satisfazer o direito material de quaisquer das partes, mas apenas assegurar o resultado útil do processo. (MARINONI et al., 2006, p. 56).
Por fim, conforme preleciona Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 398), “A independência do juiz é absolutamente indispensável para que atue de modo impessoal e consequentemente, para que possa ser imparcial em seus julgamentos”.
2.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO
Cumpre-se frisar que, de acordo com o art. 127 da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Evita-se, por meio da ação do Ministério Público, que o magistrado seja empolgado pelos interesses em conflito, que lhe cabe julgar como terceiro imparcial. A posição do Ministério Público, no processo civil, evidencia a tendência contemporânea de reduzir cada vez mais a esfera de disponibilidade dos direitos subjetivos, não propriamente para torná-los equações legais de exercício obrigatório e compulsivo, o que os transformaria de direitos em obrigações, as para assegurar-lhes a efetiva e adequada realização no plano jurisdicional, por parte daqueles que, por uma razão qualquer, se encontram numa situação de inferioridade econômica ou social e que, como decorrência dessa circunstância, possam privar-se involuntariamente de seus direitos e prerrogativas processuais. (SILVA, 2006, p. 294).
São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Ao seguir por essa esteira, José Frederico Marques (2000, p. 244) ensina: “Dentro de cada parquet existe a unidade de indivisibilidade que estruturam a instituição como um corpo hierarquizado. [...] Há apenas unidade funcional sob a base da lei, pois, na aplicação do direito, existem laços de coordenação e igualdade”.
E mais:
A submissão do órgão do parquet à disciplina interna da instituição não significa, por outra parte, a abdicação da liberdade de opinar. O funcionário da instituição orientará sua própria conduta nos processos onde tenha de intervir. A sua discordância com as diretrizes ditadas pelo procurador-geral podem levar este a designar outro funcionário para determinado caso, nunca, porém, a censurar o subordinado, ou a substituí-lo em caráter definitivo, ou a pretender impor-lhe uma norma de agir que contrarie seu modo de pensar. (MARQUES, 2000, p. 246).
Registre-se, ainda, que nos termos do art. 127, § 2º da Carta Magna, ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa. Este é o magistério de Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 689):
O Ministério Público como um todo tem sua identidade própria e sua independência, similares ao autogoverno da Magistratura. Tem chefia própria e ampla autonomia para a organização interna de serviços e administração, elabora sua proposta orçamentária e goza exclusivamente na proposta de leis sobre cargos de promotores de justiça e auxiliares.
Como é sabido, no exercício das múltiplas tarefas que lhe confere a ordem jurídica, o membro do parquet pode agir como parte ou como fiscal da lei. Theodoro Júnior (2004, p. 140) explica que, “[...] como fiscal da lei, não tem compromisso nem com a parte ativa nem com a passiva da relação processual, e só defende a prevalência da ordem jurídica e do bem comum”.
Pontes de Miranda (2001, p. 266) lembra a obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público nos processos em que haja interesse de incapaz, “A falta de audiência do órgão estatal que devia falar no feito é causa de nulidade”.
Em linhas paralelas:
Sua atuação se da como interveniente (custos legis), obrigatoriamente, quando a ação versar interesses de incapazes ou quando for relativa ao estado da pessoa, pátrio poder [...], tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade. Alguns exemplos: ação de investigação de paternidade, ação de alimentos, ação de divórcio etc. Por último, cabe ao Ministério Público atuar sempre que a ação versar litígios coletivos pela posse de terra rural e também nas demais ações em que, em razão da qualidade da parte ou da natureza da lide, exista interesse público. Sempre que interesse público houver, será obrigatória, sob pena de nulidade, a atuação do Ministério Público no processo [...]. (WAMBIER et al., 2007, p. 225).
Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2006, p. 208), para o ajuizamento das ações civis públicas, “A legitimidade do Ministério Público é concorrente e disjuntiva, o que significa que ele compartilha dessa legitimidade, em igualdade de condições, com outros entes”, e nos termos do art. 5º da Lei nº 7.347/85 (BRASIL, 2009):
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. § 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. § 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
O Ministério Público está organizado tanto na ordem federal como na estadual, Theodoro Júnior (2004, p. 142) observa que cada aparelho do Poder Judiciário corresponde um organismo próprio do Ministério Público. E arremata, ao esclarecer sobre a sua organização:
Na órbita da Justiça Federal, o seu órgão máximo é o Procurador-Geral da República, e há representante do Ministério Público atuando, de maneira independente, junto ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça, aos Tribunais Regionais Federais, à Justiça Militar, à Justiça Eleitoral, à Justiça do Trabalho e à Justiça Federal de primeira instância. Em cada Estado e no Distrito Federal, há organismos locais formando o Ministério Público de atuação junto à Justiça estadual ou local. (THEODORO JÚNIOR, 2004, p.142).
Na ordem estadual, o Ministério Público é subdividido em representações perante os tribunais de segundo grau onde atuam os Procuradores de Justiça, e outros que trabalham no primeiro grau de jurisdição, qual seja os Promotores de Justiça. O professor Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 693) menciona que o membro do Ministério Público inicia na carreira “Com o cargo de promotor de justiça substituto e culminando como de procurador de justiça, que oficia perante os tribunais (promoções por merecimento ou antiguidade)”.
Por todo o exposto, de acordo com o pensamento de Ovídio Araújo Baptista da Silva (2006, p. 294), diante dos modernos conflitos sociais e as enormes desigualdades econômicas, o Estado fica obrigado a se organizar de tal modo que a ordem jurídica se torne efetiva pela intervenção de seus agentes, “Não para tornar compulsivo o exercício dos direitos subjetivos, mas para preservar, no domínio do
direito e, particularmente, no campo jurisdicional, a livre e adequada manifestação dos fracos contra os mais poderosos”.
2.3 O ADVOGADO
A palavra advogado, nos dizeres de Valdemar da Luz (2007, p. 12), “Deriva do latim ad-vocatus, o que é chamado em defesa. Assim, com fundamento na história e na própria etimologia, é possível definir o advogado como aquele que é chamado para defender uma causa ou uma pessoa”.
O exercício da advocacia, considerado pela Constituição Federal serviço „indispensável à administração da justiça‟ (art. 133), está regulamentada pela Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, cujo art. 1º dispõe ser atividade privativa da advocacia a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais, bem como as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. (SILVA, 2006, p. 237).
Isso significa dizer que, para isso, deve ser pessoa laureada em curso superior de ciências jurídicas e inscrita no quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil:
Para obtenção do registro na Ordem dos Advogados do Brasil o Estatuto exige em princípio que o bacharel em direito seja aprovado em exame de ordem, presentes certos requisitos – láurea em direito, ser eleitor, ter capacidade civil, ser moralmente idôneo e não exercer função incompatível com a advocacia. (DINAMARCO, 2004, p.694).
Importante ressaltar que a capacidade processual não pode ser confundida com a capacidade de postulação. A capacidade processual é aquela aptidão para ser parte, já a capacidade de postulação vem a ser a aptidão para de fato realizar os atos do processo de maneira eficaz (THEODORO JÚNIOR, 2004, p. 96).
Para postular em juízo é preciso possuir capacidade postulatória. Quem a tem, em regra, são os advogados e o Ministério Público. Se a parte tiver habilitação legal para advogar, poderá fazê-lo em nome próprio. Do contrário, deverá outorgar procuração a um advogado. Há casos, porém, em que se atribui capacidade postulatória à própria parte sem que haja necessidade de advogado, o que exige expressa autorização legal, como, por exemplo, no juizado especial cível, para ações com valores de até 20 salários mínimos, na Justiça do Trabalho ou na impetração de habeas
Pontes de Miranda (2001, p. 424) explica que a representação sem poderes é ineficaz: “O processo ou o ato processual não tem eficácia quanto à parte que o procurador ou o advogado dizia representar [...]. Quem foi representado por advogado sem poderes não entrou no processo”.
É fácil notar, portanto, que a falta de procuração nos autos não sanada implicará a inexistência do ato processual.
A procuração nada mais é que o instrumento pelo qual determinada pessoa (outorgante ou mandante) autoriza a outra (outorgado, mandatário ou procurador) a realizar um ato ou negócio em seu nome [...] Através da procuração, o outorgante confere ao outorgado poderes que o habilitam a realizar, em nome do primeiro, atos que por ele deveriam ser praticados, ficando estes atos entendidos como se praticados fossem pelo próprio outorgante. (LUZ, 2007, p.46).
Seguindo essa esteira, o Estatuto da Advocacia, Lei nº 8.906/94 (BRASIL, 2009), contém um capítulo sobre os direitos dos advogados (arts. 6º e 7º):
Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.
Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.
Art. 7º São direitos do advogado:
I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB.
[...]
De igual maneira, ressalta Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 700): “Como direito de caráter geral e amplo, o Estatuto indica em primeiro lugar o de exercer com liberdade a advocacia em todo o território nacional. Ele tem o direito e dever de exercê-la com a independência, liberdade, altivez e dignidade”.
Poderá ocorrer a substituição do advogado no curso do processo: “Pode ser provocada pela parte ou pelo próprio causídico, e pode, ainda, decorrer de caso de força maior que o impeça de continuar no patrocínio da causa.” (THEODORO JÚNIOR, 2004, p. 100).
Verifica-se, nos termos do artigo 45 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2009) o advogado também poderá renunciar o seu mandato:
Art. 45 - CPC. O advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para Ihe evitar prejuízo.
Em suma, conforme explica Misael Montenegro Filho (2005, p. 296), a capacidade postulatória é privativa do advogado devidamente inscrito junto à OAB, não podendo, em regra, a própria parte elaborar e subscrever a exordial, exigindo-se que essa manifestação processual origine-se de profissional devidamente habilitado, em vista de a postulação ser atividade privativa da advocacia.
2.4 OS AUXILIARES DA JUSTIÇA
O funcionamento dos juízos e tribunais seria excessivamente moroso e, por isso mesmo, impossível sem a participação de órgãos auxiliares destinados a realizar uma série de atos para que o processo se desenvolva e atinja seus fins. Esses funcionários, por lei, são incumbidos da realização de diversas atividades integradas ao movimento processual, não só para que o processo tenha maior rapidez, como ainda para a documentação dos atos praticados em juízo, visando à efetivação da tutela jurisdicional do Estado. (MARQUES, 2000, p. 220).
Nesse passo, Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2006, p. 224) comenta sobre a colaboração dos auxiliares da justiça perante o juízo:
Os auxiliares da justiça colaboram como juiz, dando-lhe apoio complementar para o desenvolvimento de suas atividades. A posição central do juízo é ocupada pelo juiz, mas ele sozinho não conseguiria dar conta de todo o trabalho a ser realizado. É preciso que seja auxiliado por agentes do Estado, que atuam sob sua ordem e comando. De forma genérica, podem ser denominadas auxiliares da justiça todas as pessoas que colaboram com a função judiciária (que não se confunde com a jurisdicional, exercida em caráter de exclusividade pelo magistrado), seja em caráter eventual, como os peritos, o depositário e o intérprete.
Nesse diapasão, como agentes públicos que são, os auxiliares da Justiça devem atuar como impessoalidade, “Consequência direta da impessoalidade é o dever de imparcialidade e correlata possibilidade de serem recusados pela parte, com fundamento em suspeição ou impedimento” (DINAMARCO, 2004, p. 652).
Por conta disso, a lei impõe ainda a responsabilidade civil dos auxiliares da Justiça perante a parte a quem hajam causado dano:
A responsabilidade civil extracontratual é categoria de direito substancial e a força dos arts. 186 e 927 do Código Civil impõe-se a todos, o que conduz a concluir que todos os auxiliares da Justiça são responsáveis pelos danos que causarem. Eles são também possíveis sujeitos ativos de certos crimes próprios dos funcionários públicos, como a concussão, a corrupção passiva, a prevaricação etc. (DINAMARCO, 2004, p. 653).
O professor Humberto Theodoro Júnior (2004, p. 186) observa que “Os tribunais e os juízos de primeiro grau integram-se, ainda, de órgãos auxiliares; escrivães ou secretários, oficiais de justiça, escreventes, distribuidores, contadores, peritos, avaliadores, tesoureiros, etc.”.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 139 (BRASIL, 2009), faz uma enumeração acerca daqueles que devem ser considerados auxiliares do juízo, porém, esse rol não é taxativo, haja vista que existem outros tais como o partidor (art. 1.023) e o distribuidor (art. 253, parágrafo único):
Art. 139 - São auxiliares do juízo, além de outros, cujas atribuições são determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete.
[...]
Art. 1.023 - O partidor organizará o esboço da partilha de acordo com a decisão, observando nos pagamentos a seguinte ordem:
I - dívidas atendidas; II - meação do cônjuge; III - meação disponível;
IV - quinhões hereditários, a começar pelo co-herdeiro mais velho. [...]
Art. 253 - Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza: [...]
Parágrafo único. Havendo reconvenção ou intervenção de terceiro, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor.
Nesse rumo, José Frederico Marques (2000, p. 228) explica que o escrivão tem duas funções importantes, que é a de documentar os atos processuais, e a de movimentar a relação processual. E adiciona:
Cabe ao escrivão a função de coordenar nesses atos e também a de provocar a realização de atividades processuais para que o movimento da instância não se paralise. Daí os termos relativos ao andamento do feito que ao escrivão incumbe lavrar. [...] Praticado um ato processual, pelo juiz, pelas partes, por terceiros ou por outros auxiliares do juízo, deve o escrivão providenciar o andamento do feito. (MARQUES, 2000, p. 229).
Já ao oficial de justiça, “[...] incumbe fazer cumprir os mandados expedidos pelo escrivão, por determinação judicial. Feita a diligência, cumpre ao oficial de justiça certificar o ocorrido, esclarecendo qual o resultado das suas atividades” (GONÇALVES, 2006, p. 225).
O Perito é um auxiliar eventual do juízo, que assiste o magistrado quando a prova do fato litigioso depender de conhecimento técnico ou científico (THEODORO JÚNIOR, 2004, p. 196).
É indispensável para o exame de pessoas ou coisas, sempre que o fato a investigar dependa de conhecimentos técnicos especializados, dos quais o juiz não é portador. Daí a exigência legal de que a escolha recaia em profissionais de nível universitário [...]. As conclusões do perito não vinculam o juiz, que decidirá livremente (art. 436) e poderá inclusive determinar nova perícia no caso de não se sentir convencido ou suficientemente esclarecido (art. 473) (DINAMARCO, 2004, p. 669).
Quanto aos cargos de depositário, administrador e intérprete, Vicente Greco Filho (2003, p. 241) leciona que, essas funções podem ser exercidas ou por servidores permanentes da justiça, nas comarcas de grande movimento, de acordo com a lei local de organização judiciária, ou por pessoas especialmente convocadas, quando a causa exigir. Ao depositário compete a guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, sequestrados, ou arrecadados. Ao administrador é atribuído semelhante encargo quando é exigido gestão sobre os bens. Por fim, o intérprete será nomeado toda vez que o juiz considerar necessária a análise de documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira. O intérprete é obrigado a aceitar o encargo, salvo motivo justo, sob pena de sanção penal e civil no caso de informações inverídicas.
2.5 AS PARTES
As partes podem ser conceituadas, em regra geral, como os “Sujeitos parciais do processo – autor e réu – que são, respectivamente, aquele que formula o pedido em juízo, relativo à pretensão de que se diz titular, mediando o exercício da ação, e aquele contra quem se pede a tutela jurisdicional” (WAMBIER et al., 2007, p. 231).
Isso significa, segundo o pensamento de Pontes de Miranda (2001, p. 89), que parte é quem participa da relação jurídica processual e que quando alguém propõe ação, quer ser parte dessa relação que se angulariza com a citação do demandado (autor, Estado; Estado, réu).
O processo só se estabelece plenamente com a participação de três sujeitos principais: Estado, autor e réu. [...] Gera o processo uma relação jurídica trilateral que vincula os sujeitos da lide e o juiz, todos à procura de uma solução para o conflito de interesses estabelecido em torno da pretensão de direito material de um dos litigantes e da resistência do outro. [...] Assim, a parte, além de sujeito da lide ou do negócio jurídico material deduzido em juízo, é também sujeito do processo „no sentido de que é uma das pessoas que fazem o processo‟, seja no sentido ativo, seja no passivo. (THEODORO JÚNIOR, 2004, p.71).
Desse modo, o autor é quem invoca a tutela do Estado e toma a posição ativa de instaurar a relação processual, já o réu fica na posição passiva e se sujeita à relação processual instaurada pelo autor. Persistindo nesse assunto, Humberto Theodoro Júnior (2004, p. 71) explica: “Para que o processo se desenvolva até a efetiva solução da lide não basta a presença das duas partes interessadas, é necessário que os sujeitos processuais sejam partes legítimas”.
A legitimidade deve existir tanto para o autor quanto para o réu, sob pena de carência da ação, pois ninguém pode ir a juízo, em nome próprio, postular ou defender direito alheio (CPC, art. 6º). Não se pode admitir, salvo excepcionalmente, que alguém vá a juízo, na condição de parte, para postular ou defender interesse que é atribuído a outra pessoa. Caso pudesse fazê-lo, obteria um provimento jurisdicional inútil, porque incapaz de repercutir na sua própria esfera jurídica. (GONÇALVES, 2006, p. 92).
O ordenamento jurídico brasileiro trata da legitimidade para a causa, também apontada como condição da ação, disciplinada pelo artigo 6º do Código de Processo Civil (BRASIL, 2009): “Art. 6o – Ninguém poderá pleitear, em nome próprio,
direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”
Isso quer dizer, em princípio, segundo Luiz Guilherme Marinoni e outros (2006, p. 62), que “Tem legitimidade para a causa, na qualidade de autor, aquele que se diz titular do direito material, podendo ser réu apenas aquele que [...] tem a obrigação correspondente ao direito material afirmado na petição inicial”.
Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier e outro (2007, p. 233) estabelece a diferença entre os conceitos de legitimidade e capacidade:
A legitimidade, ao contrário da capacidade, é, como já se disse, conceito transitivo. Tem-se legitimidade com relação a um sujeito e a um objeto, ou
seja, a uma relação jurídica. A legitimidade, portanto, não pode ser aferida em abstrato, mas única e exclusivamente em função de um contexto. Diferentemente ocorre com a capacidade: o juiz, sem nem mesmo conhecer a lide, tem condições de aferir se a parte tem capacidade ou não. No entanto, desconhecendo o pedido, não há como saber se a parte tem ou não tem legitimidade.
Cabe mencionar que as normas inscritas nos artigos 3º, 267 e 295 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2009) demonstram a importância da legitimidade da parte, que se não comprovada pode gerar a extinção do processo:
Art. 3º- Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.
[...]
Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...]
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; [...]
Art. 295 - A petição inicial será indeferida: [...]
II - quando a parte for manifestamente ilegítima;
Além disso, cabe ao réu alegar na contestação a carência de ação, sendo que o magistrado poderá conhecê-la de ofício, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2009): “Art. 301 - Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: [...] X - carência de ação; [...] § 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.”
O professor Nelson Nery Junior e outros (2006, p. 496), em comentários ao artigo supramencionado, explicam que a carência de ação é a falta de uma ou mais condições da ação. São três as condições da ação: a legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido. A consequência do acolhimento dessa preliminar é a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Ademais, Ovídio A. Baptista da Silva (2006, p. 233) ensina que, ter capacidade para ser parte é ter capacidade para ser sujeito de uma determinada relação jurídica processual, ou seja, corresponde à capacidade jurídica em geral de direito civil, porém é mais ampla. E continua o autor: “Assim, poderão eventualmente comparecer em juízo, como autores ou como réus, certos organismos ou coletividades não-personalizadas, tais como [...] o condomínio, a herança jacente, a massa falida, etc.” (SILVA, 2006, p. 233).
Quanto à distinção entre a capacidade de ser parte de uma relação litigiosa e a capacidade de estar em juízo:
Distingue-se, assim, da capacidade de ser parte de uma determinada relação litigiosa (legitimatio ad causam) a capacidade para estar em juízo, ou legitimação processual (legitimatio ad processum), que é a capacidade para a prática de atos processuais, ou para tomar ciência de atos processuais. Os menores podem ser partes numa determinada controvérsia que lhes diga respeito e, neste caso, terão legitimatio ad causam, porém somente através de seus representantes podem estar em juízo, o que significa dizer que a legitimatio ad processum a estes corresponde, e não a seus representados. (SILVA, 2006, p.234).
Cumpre salientar que o representante legal do incapaz não é considerado parte, mas sujeito que cuja presença é necessária para o suprimento da incapacidade processual da parte. Do mesmo modo, não é parte o representante da pessoa jurídica. (GONÇALVES, 2006, p. 97).
Nota-se que além das pessoas naturais, tem capacidade de ser parte: as pessoas jurídicas, de direito privado ou público, pois a lei lhes atribui personalidade civil e aptidão para serem titulares de direitos e obrigações, bem como alguns entes despersonalizados, que também poderão ser parte.
Essas pessoas jurídicas e entes estão elencados no art. 12 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2009):
Art. 12 - Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;
II - o Município, por seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo síndico;
IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador; V - o espólio, pelo inventariante;
VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores;
VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens;
VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único);
IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.
§ 1o Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte.
§ 2o - As sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, não poderão opor a irregularidade de sua constituição.
§ 3o O gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial.
Um ponto muito interessante acerca da legitimidade para ser parte é a questão que envolve o nascituro. Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2006, p. 118) argumenta que o nosso ordenamento jurídico processual não indica, de forma expressa, o nascituro como um ente despersonalizado a quem se atribui capacidade
de ser parte. No entanto, o autor afirma que é forçoso reconhecer que ele já tem capacidade de ser parte, porquanto tem direitos eventuais, que estão sujeitos a um evento futuro e incerto, que é o seu nascimento com vida.
2.6 O LITISCONSÓRCIO
O fenômeno do litisconsórcio, para Luiz Rodrigues Wambier e outros (2007, p. 246) é aquele onde duas ou mais pessoas se encontram no mesmo pólo do processo, como autores, como réus, ou como autores e réus. É a possibilidade contemplada pelo sistema de que exista no processo cumulação de sujeitos (cumulação subjetiva).
Essa bilateralidade que polariza os sujeitos em lide, colocando o autor e réu em posições contrapostas, não quer significar, porém, que cada um desses pólos da relação processual deva ser ocupado sempre por uma só pessoa. Seguidamente ocorre que, numa dessas posições da relação processual, em vez de apenas uma pessoa, encontram-se duas ou várias, todas elas assumindo idêntica função processual, irmanadas por um mesmo interesse, seja porque todos estejam a formular o mesmo pedido, ou pedidos semelhantes contra o réu, seja porque, em vez de uma só, várias pessoas se encontrem na posição de réus. [...] Os pedidos, embora formulados por vários autores, mantenham uma única direção, convergindo para o mesmo ponto. (SILVA, 2006, p.239).
Na verdade, ocorrerá cumulação subjetiva no processo quando existir, em um dos pólos da relação jurídica processual, mais de um autor ou mais de um réu. Mas para que essa cumulação possa ser vista como litisconsórcio se faz necessário que tal multiplicidade de sujeitos vincule aqueles que compõem o pólo de alguma forma, através de uma afinidade entre eles. (MARINONI et al., 2006, p. 172).
As razões pelas quais a lei o admite são a economia processual e a harmonia dos julgados. Para que ele se forme é preciso que haja uma certa similitude de situações entre os diversos litisconsortes. Por isso, de todo conveniente que, em vez de dois ou mais processos, a questão seja decidida em apenas um. Além da economia que daí advém, haverá só um julgamento, evitando-se o risco de que sejam proferidas decisões conflitantes. (GONÇALVES, 2006, p. 145).
O Codex Processual Civil pátrio faz previsão do litisconsórcio a partir do artigo 46 (BRASIL, 2009), sendo que o caput desse artigo esclarece que o litisconsórcio pode ser ativo ou passivo:
Art. 46 - CPC. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.
Levando em conta as consequências do litisconsórcio sobre o processo, Humberto Theodoro Júnior (2004, p. 102) classifica o litisconsórcio sob dois ângulos diferentes. Conforme possam, ou não, as partes dispensar ou recusar a formação da relação processual plúrima, o litisconsórcio se classifica em necessário ou facultativo. Já ao analisar do ponto de vista da uniformidade a decisão perante os litisconsortes, o litisconsórcio pode ser unitário ou simples.
Quando a pluralidade de pessoas se encontra formando o pólo ativo da relação processual, diz-se que o litisconsórcio é ativo; quando haja um só autor e vários réus, diz-se que há litisconsórcio passivo; finalmente, havendo pluralidade de autores e réus, o litisconsórcio diz-se misto, também chamado recíproco. [...] Segundo a disponibilidade pelas partes, ou sua indisponibilidade, o litisconsórcio pode ser: a) necessário ou b) facultativo. Este, por sua vez, ainda pode ser subdividido em facultativo próprio e impróprio, segundo ele seja ou não recusável por uma das partes, quando requerido pela outra. (SILVA, 2006, p.241).
De fato, o litisconsórcio necessário “É aquele que se forma não pela vontade das partes, mas por determinação de lei, ou pela própria natureza da pretensão à tutela do direito deduzida em juízo (art. 47 do CPC)” (MARINONI et al., 2006, p. 173).
Art. 47 - CPC. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. (BRASIL, 2009).
Nos termos do parágrafo único do artigo supramencionado, a não formação do litisconsórcio necessário importará na extinção do processo sem julgamento do mérito.
Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2006, p. 152), o litisconsórcio é facultativo quando há a opção de formá-lo ou não. Em regra, a decisão incumbe ao autor, pois é ele quem apresenta a demanda e indica quem são as partes.
E mais:
O litisconsórcio facultativo pode ser unitário [...]. Para tanto, é preciso que se esteja diante de uma situação legitimidade extraordinária concorrente, em que há uma relação jurídica incindível, que tem mais de um titular e pode ser postulada ou defendida em juízo por apenas um deles. Quando a lei permite que isso ocorra, os vários titulares da relação jurídica têm a opção de ir juntos a juízo ou não. Se o forem, haverá litisconsórcio facultativo unitário. Mas o mais simples é que ele seja facultativo e simples, isto é, opcional e sem a exigência de resultado idêntico para todos. (GONÇALVES, 2006, p. 152).
Nessa linha de raciocínio, o litisconsórcio, quanto aos seus efeitos, pode ser unitário ou simples. O litisconsórcio unitário ocorre quando a decisão a ser proferida pelo magistrado “deva ser idêntica para todos os que estejam no mesmo pólo do processo. É, ao contrário, simples o litisconsórcio quando seja indiferente a circunstância de o resultado não ser o mesmo para todos os litisconsortes” (WAMBIER et al., 2007, p. 248).
Em regra, portanto, os litisconsortes se consideram como litigantes autônomos em seu relacionamento com a parte contrária. O princípio, no entanto, é de maior aplicação ao litisconsórcio simples, que funciona como cumulação de ações dos vários litigantes, sendo possível soluções diferentes para cada um dos vários litisconsortes. Quando se cuida, porém, de litisconsórcio unitário, a regra do art. 48 é de escassa aplicação ou menor efeito prático, posto que a decisão final terá de ser proferida de modo uniforme para todos os litisconsortes. Desse modo atos que beneficiarem a um litisconsorte beneficiarão também os demais. Mas o contrário não prevalece, isto é, as omissões de um litisconsorte não prejudicam os demais, porque é evidente que não se pode fazer perecer direito de outrem. (THEODORO JÚNIOR, 2004, p.106).
Vale lembrar que se os litisconsortes tiverem procuradores diferentes, ser-lhe-ão contados em dobro os prazos para contestar e recorrer, nos termos da redação do artigo 191 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2009): “Art. 191 - CPC. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.”
Por fim, o litisconsórcio pode ainda ser classificado quanto ao momento de sua formação: inicial ou ulterior. Desse modo, o professor Luiz Guilherme Marinoni e outros (2006, p. 173) lecionam que o litisconsórcio inicial é aquele que se
forma já na fase preambular da relação processual, determinado na petição inicial. Diferentemente, o litisconsórcio ulterior, que se forma no curso do processo, depois de instaurada a relação processual, sendo que algumas espécies de intervenção de terceiros geram a formação desse tipo de litisconsórcio.
2.7 A FORMAÇÃO DO PROCESSO
Inicialmente, é preciso explicar que o termo “processo” (processus, do verbo procedere) significa avançar, caminhar em direção a um fim. Todo processo, portanto, evolve a idéia de temporalidade, de um desenvolver-se temporalmente, a partir de um ponto inicial até atingir o fim desejado. (SILVA, 2006, p. 1).
O processo é uma relação jurídica, pois apresenta tanto o seu elemento material (o vínculo entre as partes e o juiz) como o formal (regulamentação pela norma jurídica), produzindo uma nova situação para os que nele se envolvem. A finalidade do processo é a composição do litígio a ser feita mediante definição e aplicação da vontade concreta da lei pelo juiz. (THEODORO JÚNIOR, 2004, p.272).
Assim, o processo, como forma de composição de litígios, tem por finalidade propiciar a resolução de conflitos de interesses, dando a cada um aquilo que é seu, bem como garantindo o triunfo da justiça e da liberdade. Por sua vez, a composição processual dos litígios é a solução mais adequada aos conflitos de interesses, porque é a única que pode resguardar os direitos humanos e tentar a paz social sob o signo da justiça. (MARQUES, 2000, p. 9).
Desde que o Estado eliminou e proibiu a justiça de mão própria monopolizando a distribuição da justiça, salvo pouquíssimas exceções àquela eliminação ou a esse monopólio, tinha de prometer e assegurar a proteção dos que precisassem de justiça, isto é, prometer e assegurar a pretensão à tutela jurídica. Toda técnica legislativa, administrativa e judiciária se empenha no cumprimento desse propósito. Com isso, o Estado realiza o direito objetivo e pacifica. O Poder Judiciário foi criado para isso e o processo judiciário tem por fim organizar a provocação e a prestação de justiça. (MIRANDA, 2001, p. 193).
Leciona Luiz Rodrigues Wambier e outros (2007, p. 155) que “Processo é conceito de cunho finalístico, teleológico, que se consubstancia numa relação
jurídica de direito público, traduzida num método de que se servem as partes para buscar a solução do direito para os conflitos de interesses”.
A formação do processo, para Petrônio Calmon Filho (2008, p. 2), é o complexo de atos praticados pelo autor, juiz e réu, caracterizados, em especial, pela propositura da demanda, reações do réu e coordenação decisória do juiz. Em outras palavras, trata-se do exercício da ação pelo demandante, da defesa pelo réu e da jurisdição pelo juiz.
Vale lembrar que processo e procedimento são conceitos diversos, e que os processualistas não confundem. Humberto Theodoro Júnior (2004, p. 42) esclarece que o processo é o método, isto é, o sistema de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público, enquanto procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto.
Processo e procedimento, na verdade, segundo a expressiva doutrina, compõem, somando-se um ao outro, a relação jurídica processual, o primeiro como dado substancial e o segundo como aspecto formal, de ordem estrutural, pois é por meio dele – do procedimento – que o processo se desenvolve, com toda a sua complexa seqüência de atos, entre si interligados, de forma a proporcionar condições para a existência do provimento jurisdicional que ponha fim à lide. (WAMBIER et al., 2007, p. 156).
No que tange aos pressupostos processuais, o professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2006, p. 105) observa que devem ser observados certos requisitos indispensáveis para a regularidade do processo. Sem isso, ele não chegará a um bom termo. Portanto, antes de examinar o mérito, o magistrado deverá verificar, primeiramente, se foram obedecidos os pressupostos processuais, isto é, se o caminho percorrido até o resultado final o foi de forma regular; em ato contínuo, deve examinar se o autor tem ou não direito a uma resposta de mérito; e só então dar uma resposta àquilo que foi pedido.
Por fim, conforme preleciona José Frederico Marques (2000, p. 12), “O processo tem de apresentar um conteúdo teleológico, porquanto é da sua essência e substância servir de instrumento para a realização da paz social através da justiça”.
2.8 A RELAÇÃO COM O “AMICUS CURIAE”
Torna-se de suma importância a análise de cada uma dessas figuras, haja vista que a finalidade é identificar seus elementos, suas características, e em última análise, verificar suas semelhanças e distinções em relação à figura do
amicus curiae.
Todavia, antes de ingressar na construção propriamente dita do regime jurídico do amicus curiae, há uma última e necessária escala, que corresponde ao tema da intervenção de terceiros. Ela se justifica pela ampla menção na doutrina, que, de alguma forma, predispôs-se a estudar a figura do amicus curiae dentro desse instituto.
3 A INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
3.1 BREVE HISTÓRICO
A chamada intervenção voluntária, com semelhantes matizes, é da tradição doutrinária antiga, e tem suas origens não no direito romano. Foi o juízo universal do direito alemão, para o qual os efeitos da sentença sobre todos se espargia, o que multiplicou as formas de defesa de terceiros. (DIAS, 1993, p. 93).
Desde o direito romano, há o reconhecimento da limitação da sentença às partes, porém o essencial aspecto sobre o qual se assenta a possibilidade intervencional parte do princípio de que a intervenção adesiva se constitui em função de que efeitos a sentença pode causar a terceiros. (DIAS, 1993, p. 93).
Ademais, relembra José Frederico Marques (2000, p. 223) que, a intervenção de terceiros no estatuto processual brasileiro de 1939 já havia deixado de ser um simples incidente da instância, para figurar entre as disposições gerais do processo civil.
3.2 CONCEITO E NOÇÕES GERAIS
A intervenção de terceiro é fato jurídico processual que implica modificação de relação já existente. Trata-se de ato jurídico processual pelo qual um terceiro, autorizado por lei, ingressa em processo pendente, transformando-se em parte. (DIDIER JÚNIOR, 2007, p. 299).
Diz-se que há intervenção de terceiros no processo quando alguém dele participa sem ser parte na causa, com o fim de auxiliar ou excluir os litigantes, para defender algum direito ou interesse próprio que possa ser prejudicado pela sentença. Não obstante deva limitar-se a coisa julgada apenas às partes perante as quais a sentença é dada, seguidamente os efeitos da sentença expandem até alcançar indiretamente os terceiros que estejam, por uma forma ou outra, ligados às partes, produzindo influências de vários tipos sobre alguma relação jurídica de que aqueles participem. (SILVA, 2006, p. 259).
Adverte José Frederico Marques (2000, p. 222) que: a “Intervenção de terceiro é o ingresso de alguém em processo pendente entre outras partes. Ela não se confunde, assim, com a reunião de vários processos separados, em razão de conexão de causas”.
Vale lembrar que, “Em regra, a intervenção de terceiros não modificará a competência, mesmo porque o processo já estará em curso, devendo ser respeitado o princípio da perpetuatio jurisdictionis” (GONÇALVES, 2006, p. 165).
É o que estabelece o artigo 87 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2009):
Art. 87 - CPC. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.
De fato, observa Moacyr Amaral Santos (2004, p. 17), a intervenção de terceiros tem a finalidade de obviar ou reduzir os perigos da extensão dos efeitos da sentença a terceiros alheios à relação processual, ou seja, o direito os admite em certos casos intervir no processo em que não são partes, de modo que do processo se valham para defesa de seus interesses, se sujeitando à sentença a ser proferida.
E acrescenta:
Entretanto, não obstante afastados da órbita da sentença, bem é possível que os efeitos desta, não raras vezes, dada a complexidade da relação jurídica decidida, venham recair indiretamente sobre terceiros, estranhos ao processo. É o que se chama “extensão subjetiva da sentença”, [...] Assim, por exemplo, a sentença que julgar procedente a ação de reivindicação entre A e B faz coisa julgada entre A e B, mas pode refletir-se, em suas conseqüências, sobre o vendedor da coisa reivindicada ao vencido, pois este, adquirente evicto, fica com direito regressivo contra o alienante [...] Por responder pela evicção, o alienante da coisa ao adquirente evicto sofrerá, embora não tenha sido parte do processo, os efeitos da sentença proferida na ação de reivindicação. (SANTOS, 2004, p. 16).
De qualquer maneira, para que terceiro possa ingressar em processo alheio, há necessidade de expressa previsão legal:
O que, porém, deve ficar bem claro é que toda e qualquer intervenção de terceiro no processo, seja voluntária ou provocada, só é admitida, quando prevista em lei e dentro do rigor técnico por ela traçado. É costume, nos pretórios, requerer-se “integração” à lide de terceiros por motivos mais diversos, como quando alguém nega a culpa, atribuindo-a a outro que é chamado. Mas sem previsão legal, esta e outras formas de integração devem ser repelidas energicamente, a fim de se evitar tumulto processual. (SANTOS, 2006, p. 89).
Adverte Sérgio Cruz Arenhart (2004, p. 984), acerca da garantia do contraditório em relação aos terceiros, que não é possível aceitar pessoas estranhas ao processo, e que, consequentemente, não tiveram condição de participar dele, ou influir na decisão discutida, possam ser apanhadas em sua esfera jurídica, sofrendo prejuízo jurídico com tal decisão, sem poder insurgir-se contra ela.
E mais:
É preciso, pois, que se outorgue a essas pessoas o poder de influir na decisão judicial, buscando, eventualmente, esquivar-se do seu cumprimento ou alterar a forma de efetivação, de modo a tornar a ordem menos prejudicial aos seus interesses [...]. De fato a garantia em questão é fundamento último da democracia participativa, sendo imprescindível para a atuação adequada do Direito de forma legítima. (ARENHART, 2004, p. 985).
Oportuno registrar que, quanto ao momento da intervenção, basicamente, só é possível “até o saneamento do feito, visto que seja o momento máximo de estabilização processual. A assistência, o recurso de terceiro e as intervenções especiais dos entes públicos, todavia, podem dar-se em segundo grau.” (DIDIER JÚNIOR, 2007, p. 301).
A intervenção, segundo afirma WACH, vive e morre com a demanda. O momento a quo para que ocorra é do nascimento da relação jurídica processual. Tal termo é escolhido pelo direito positivo, por opção política do próprio sistema jurídico. [...] bem justifica a necessidade de a atividade jurisdicional ter este marco inicial. O termo ad quem para intervenção adesiva é estabelecido pela parte final do art. 53 do CPC, que dá por cessada a intervenção do assistente pelo término do processo, não se podendo produzir depois do trânsito em julgado da sentença. (WACH, 1977, p. 432 apud DIAS, 1993, p. 98).
A intervenção de terceiros, em última análise, é uma forma de ingresso em relação processual já instaurada de alguém que, até aquele momento, não é parte na relação processual. Ao Ingressar nessa relação, aquele que era terceiro atuará como parte. (DESTEFENNI, 2006, p. 170).
3.3 PRESSUPOSTOS DA INTERVENÇÃO
Pode-se dizer que, segundo Athos Gusmão Carneiro (2008, p. 70), evidentemente, a intervenção de terceiros somente deve ser aceita sob
determinados pressupostos; um deles, ocorrente em todos os casos de intervenção, é o de que o terceiro deve ser juridicamente interessado no processo pendente.
Repercutindo os efeitos da sentença de forma automática em outra relação jurídica substancial, nasce a possibilidade da intervenção. Estabelece WACH como pressuposto à via intervencional a existência de um direito “próprio”, não podendo ser em razão de parentesco, amizade ou humanidade; “atual”, porque não pode depender de acontecimentos incertos ou futuros; “jurídico”, no sentido de que o direito do interveniente tem por condição a sentença favorável. Mister que dê ensejo a uma ação de regresso, ou que ocorram efeitos modificativos indiretos sobre a atual relação jurídica do interveniente e, como último requisito, que a sentença provoque “prejuízo” ao terceiro. (WACH, 1977, p. 414 apud DIAS, 1993, p. 96).
Sem dúvida, para que isso ocorra, o magistrado deve exercer um controle. Acerca do tema, preconiza Fredie Didier Júnior (2007, p. 300) que, a presença de terceiro reclama o controle judicial de sua legitimidade interventiva, à semelhança do que ocorre com a verificação da legitimação para a causa.
Aduz, ainda, o professor Fredie Didier Júnior (2007, p. 298) que a intervenção de terceiro no processo pendente justifica-se, em regra, por manter ele um vínculo com a relação jurídica discutida que: a) ou lhe diz respeito diretamente: discute-se relação jurídica de que faz parte o terceiro; b) ou está ligada a outra relação jurídica, que daquela é conexa/dependente; c) ou que embora não lhe diga respeito, possa ser por ele discutida, em razão de também possuir legitimação extraordinária para tanto.
3.4 O TERCEIRO NO PROCESSO
Os terceiros são pessoas estranhas à relação de direito material deduzida em juízo e estranhas à relação processual já constituída, mas que, sujeitos de uma relação de direito material que àquela se liga intimamente, intervêm no processo sobre a mesma relação com a finalidade de defender interesse próprio. (SANTOS, 2004, p. 18).
Sim, porque os terceiros que interessam ao processo civil são aqueles que, em alguma medida, podem (ou devem) agir em juízo mas que, por qualquer motivo, ainda não “integram o contraditório”. Saber como e quando o “terceiro” pode atuar perante o juiz é problema que se põe imediatamente
