GABRIEL CORRÊA DO LIVRAMENTO
(IN) EFICIÊNCIA DO SISTEMA PRISIONAL FEMININO DE TUBARÃO NO OBJETIVO DE REEDUCAR E REINSERIR AS REEDUCANDAS NA SOCIEDADE
Tubarão 2018
GABRIEL CORRÊA DO LIVRAMENTO
(IN) EFICIÊNCIA DO SISTEMA PRISIONAL FEMININO DE TUBARÃO NO OBJETIVO DE REEDUCAR E REINSERIR AS REEDUCANDAS NA SOCIEDADE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Lauro José Ballock, MSc.
Tubarão 2018
Dedico o presente trabalho aos meus pais, Celso e Neusa, que com muito suor me educaram e incentivaram a chegar até aqui. Meus exemplos de dedicação.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus, pela minha vida e por todas as bênçãos recebidas e que me trouxeram até hoje pelo caminho do bem.
Aos meus pais, agradeço intensamente por tudo que fizeram por mim, por toda a confiança, amor e dedicação. Meu amado pai, um homem que sempre batalhou para que não faltasse nada e que, desde a sua partida deixou um vazio em nossos corações que jamais se preencherá. Minha querida mãe, que nunca mediu esforços para mim e minha irmã. Sem eles eu não chegaria até aqui.
A minha irmã, agradeço por todo o amor e carinho, faz parte de cada momento da minha vida.
Agradeço, com todo o meu carinho, a minha namorada, por todo o amor, compreensão e pelo cuidado que sempre teve comigo.
Ao meu orientador, que muito me ajudou e que, com todo o seu conhecimento, pôde me ensinar com muita dedicação, agradeço por toda a atenção, paciência, e empenho no desenvolvimento deste trabalho.
Aos meus amigos, agradeço por todo o apoio e incentivo nas horas mais difíceis. Agradeço também a todas as pessoas que passaram por minha vida e contribuíram de alguma forma para que eu chegasse até aqui.
Enfim, agradeço a todos os professores que me auxiliaram nesta jornada e por todos os ensinamentos e conhecimento compartilhado, que obviamente contribuíram na minha formação.
“A prisão se torna um meio de fazer com que as pessoas desapareçam, sob a falsa promessa de que também desaparecerão os problemas que elas representam.”. (ANGELA DAVIS).
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objetivo analisar a eficiência do sistema prisional feminino de Tubarão, com relação reeducação e reinserção das reeducandas na sociedade. Quanto ao nível, utilizou-se a pesquisa descritiva, a qual tem como objetivo descobrir e observar fenômenos, procurando descrevê-los, classificá-los e interpretá-los. O método utilizado foi o dedutivo, que, partindo de uma proposição universal, busca atingir uma conclusão específica. A abordagem do presente trabalho foi quantitativa, que viabiliza estudos a partir de informações coletadas de um grupo de pessoas, com relação ao problema estudado. O meio utilizado para a coleta de dados foi o levantamento, de modo que foram analisadas informações obtidas de um grupo de pessoas acerca do problema estudado. Os resultados alcançados com o estudo demonstraram que as assistências ressocializadoras previstas na Lei de Execução Penal são efetivamente aplicadas no Presídio Feminino de Tubarão, uma vez que todas são oferecidas no presídio, entretanto, não alcançando todas as reeducandas. Concluiu -se, portanto, que ainda que as assistências sejam aplicadas e contribuam para a reinserção social, é necessário que sejam ampliadas, para alcançar todas aquelas que delas necessitam.
ABSTRACT
The present monographic work has as objective to analyze the efficiency of the female prison system of shark, with relation reeducation and reinsertion of the reeducated in the society. As for the level, descriptive research was used, which aims to discover and observe phenomena, trying to describe, classify and interpret them. The method used was the deductive, which, starting from a universal proposition, seeks to reach a specific conclusion. The approach of the present work was quantitative, which makes feasible studies based on information collected from a group of people, regarding the problem studied. The means used for data collection was the survey, so that information obtained from a group of people about the problem studied was analyzed. The results obtained with the study showed that the resuscitation assistance provided for in the Criminal Execution Law is effectively applied in the shark Women's Prison, since all are offered in the prison, however, not reaching all the reeducation. It was therefore concluded that even if the assistance is implemented and that it contributes to social reintegration, it needs to be expanded to reach all those who need it.
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1 - Faixa etária das presas do Presídio Feminino de Tubarão. ... 47
Gráfico 2 - Grau de escolaridade... 48
Gráfico 3 - Regime de cumprimento de pena ... 49
Gráfico 4 - Crimes cometidos... 50
Gráfico 5 - Tempo de prisão ... 51
Gráfico 6 - Conhecimento das assistências estabelecidas pela Lei de Execução Penal ... 52
Gráfico 7 - Convicção da importância das assistências ressocializadoras ... 52
Gráfico 8 - Se a falta de alguma das assistências contribui para a reincidência ... 53
Gráfico 9 - Porcentagem de reeducandas que recebeu cada assistência ... 54
Gráfico 10 - Satisfação quanto às assistências ressocializadoras no Presídio Feminino de Tubarão ... 55
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA... 11
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 14 1.3 JUSTIFICATIVA ... 14 1.4 OBJETIVOS ... 15 1.4.1 Objetivo geral ... 15 1.4.2 Objetivos específicos ... 16 1.5 DELINEAMENTO METODOLÓGICO... 16
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 17
2 ASPECTOS GERAIS DA PENA ... 18
2.1 FINALIDADE DA PENA ... 18
2.1.1 Teoria absoluta ... 19
2.1.2 Teoria relativa ... 21
2.1.3 Teoria mista ... 25
2.2 SISTEMAS PENITECIÁRIOS ... 28
2.2.1 Sistema Pensilvânico ou Filadélfico ... 28
2.2.2 Sistema Auburniano... 29
2.2.3 Sistema Progressivo... 30
2.3 DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS ... 31
3 EXECUÇÃO PENAL E A RESSOCIALIZAÇÃO ... 33
3.1 CONCEITO ... 33
3.2 FINALIDADE DA EXECUÇÃO PENAL... 33
3.3 PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL ... 34
3.3.1 Princípio da humanização da pena ... 34
3.3.2 Princípio da individualização da pena ... 35
3.3.3 Princípio da legalidade ... 35
3.3.4 Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade ... 36
3.3.5 Princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório ... 37
3.4 DIREITOS E DEVERES DO PRESO ... 38
3.4.1 Dos direitos ... 38
3.4.2 Dos deveres ... 39
3.5.1 Da assistência ao egresso ... 42
3.5.2 Do trabalho ... 43
4 DA EFETIVIDADE DAS ASSISTÊNCIAS RESSOCIALIZADORAS APLICADAS ÀS REEDUCANDAS DO PRESÍDIO FEMININO DE TUBARÃO ... 45
4.1 LOCAL DE REALIZAÇÃO DO ESTUDO ... 45
4.2 COLETA DE DADOS DE PESQUISA ... 45
4.2.1 Apresentação e análise dos resultados quantitativos ... 46
4.2.1.1 Faixa etária ... 46
4.2.1.2 Grau de escolaridade ... 47
4.2.1.3 Regime de cumprimento de pena ... 48
4.2.1.4 Crime pelo qual foi condenada ou acusada ... 49
4.2.1.5 Tempo de prisão ... 50
4.2.1.6 Conhecimento das assistências estabelecidas pela Lei de Execução Penal ... 51
4.2.1.7 Convicção na importância das assistências ressocializadores ... 52
4.2.1.8 Crença de que a falta das assistências contribui para haver reincidência ... 53
4.2.1.9 Porcentagem de participantes que recebeu cada tipo de assistência ... 53
4.2.1.10Satisfação quanto às assistências ressocializadoras no Presídio Feminino de Tubarão 55 4.2.2 Apresentação da análise dos resultados qualitativos ... 55
4.3 DAS ASSISTÊNCIAS NO PRESÍDIO FEMININO DE TUBARÃO ... 56
4.4 CONSIDERAÇÕES FINAIS QUANTO À PESQUISA ... 57
CONCLUSÃO ... 59
REFERÊNCIAS ... 61
APÊNDICES ... 65
APÊNDICE A – QUESTIONÁRIO ÀS REEDUCANDAS ... 66
ANEXOS ... 69
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico é requisito à conclusão do curso de Direito, e tem por objetivo analisar a (in) eficiência do sistema prisional feminino de Tubarão, no objetivo de reeducar e reinserir as reeducandas na sociedade.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
Tratando-se de modo geral, o homem não nasceu para que ficasse preso. Tal situação ocorre a partir do momento em que o cidadão pratica alguma ação que vá de encontro à lei. Segundo Enrique Pessina (1913, p. 589-590 apud GRECO, 2015, p. 84) a pena é “um sofrimento que recai, por obra da sociedade humana sobre aquele que foi declarado autor de delito”. Com a evolução da sociedade e da pena, a aplicação da pena privativa de liberdade foi se tornando o meio mais eficaz de sanção, assim, aumentando a população carcerária.
A crise no sistema carcerário é algo que já existe há muito tempo no Brasil, devido à superlotação, à reincidência e ao descumprimento dos direitos e garantias fundamentais inerentes à pessoa humana, trazidos na Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso III. (BRASIL, 1988).
Sobre a questão da superlotação, a Lei 7.210, Lei de Execução Penal, traz, em seu artigo 85, que é responsabilidade do estabelecimento penal ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade, para evitar que uma cela tenha mais presos do que o limite e, assim, influenciar positivamente no processo de ressocialização, oferecendo condições mínimas de dignidade ao apenado. (BRASIL, 1984).
Segundo o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN Mulheres – junho de 2014 (Regras de Bangkok, p. 09) constatou-se que:
O Brasil conta com uma população prisional de 607.731 pessoas (Sistema Penitenciário, Secretarias de Segurança e carceragens de delegacias), dentre as quais 579.781 estão custodiadas no Sistema Penitenciário. Deste total, 37.380 são mulheres e 542.401 homens. No período de 2000 a 2014 o aumento da população feminina foi de 567,4%, enquanto a média de crescimento masculino, no mesmo período, foi de 220,20%, refletindo, assim, a curva ascendente do encarceramento em massa de mulheres.
No Brasil, o modo adotado ao regime de pena é o progressivo. Sendo assim, não se cumpre de forma integral no mesmo regime, havendo a chamada progressão, de um regime mais rigoroso para um regime mais brando, quando se alcançam os requisitos impostos. Reparte-se, então, o tempo de duração da pena em períodos, chamados de regime, sendo eles o
regime fechado, o regime semiaberto e regime aberto, e, para que ocorra esse privilégio, é necessário o bom comportamento e o funcionamento do processo ressocializador. Na medida em que vai avançando de regime, já se inicia a reinserção do apenado à sociedade. (BRASIL, 1940).
No que diz respeito aos tipos de regimes, pode-se entender como funciona esta progressão através das disposições trazidas na Lei de Execução Penal e no Código Penal.
A Lei de Execução Penal, do artigo 112 ao 118, dispõe de alguns requisitos necessários para a progressão de regime, entre eles o cumprimento de ao menos um sexto da pena no regime anterior e bom comportamento. Para o regime aberto, o apenado precisa, ainda, de outros requisitos, como comprovar que possui trabalho, ou, ao menos, que há a possibilidade de consegui-lo imediatamente, além de demonstrar indícios de que poderá se ajustar ao novo regime, com autodisciplina e senso de responsabilidade. (BRASIL, 1984).
O Código Penal também dispõe de importantes requisitos para a progressão de regime. Em seu artigo 33, parágrafo 2º, traz, entre outros requisitos, a análise do mérito do condenado, e no parágrafo 4º do mesmo artigo traz requisito essencial aos crimes cometidos contra a administração pública, pois exige, neste caso, a reparação do dano para que se obtenha a progressão de regime, conforme se vê:
Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)
§ 2º As Penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
(...)
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de
regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (BRASIL, 1940). Destaca-se que, se for necessário, não há vedação à realização do exame criminológico, como se observa do teor da súmula 439 do STJ, segundo a qual “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.”. (BRASIL, 2010).
A doutrina brasileira também apresenta dois pontos sobre este aspecto, os quais são muito relevantes para que, além de ter uma ressocialização mais eficaz, se possa ter um cidadão melhor na sociedade.
Trazida essa questão inerente ao sistema progressivo, Bitencourt (2017, p. 179) diz que o regime progressivo possui dupla finalidade:
A meta do sistema possui dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo à boa conduta e à adesão do recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que este regime, em razão da boa disposição anímica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparação para a futura vida em sociedade.
Entretanto, o autor supracitado também traz a ideia da ineficácia do regime progressivo, que, em suas palavras, não serve como um ponto ressocializador, e sim apenas um afrouxamento na condição atual do apenado, citando lição de Ferri (1908, p. 316 apud Bitencourt, 2017, p. 183), nestes termos:
No fundo, o sistema progressivo alimenta a ilusão de favorecer mudanças que sejam progressivamente automáticas. O afrouxamento do regime não pode ser admitido como um método social que permita a aquisição de um maior conhecimento da personalidade e da responsabilidade do interno.
Com relação à população carcerária no nosso país, pode-se notar que o tema sobre ressocialização de um criminoso é muito complexo. A Lei de Execução Penal, mesmo sendo uma das mais completas do mundo, não é colocada em prática com rigor no nosso país. A referida lei, em seus artigos 10 e 11, traz medidas de assistências que devem ser aplicadas aos apenados para que previnam o crime dentro do cárcere e ajudem na sua volta à sociedade. (BRASIL, 1984).
Preconiza o artigo 10 da Lei de Execução Penal:
Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.
Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso. Art. 11. A assistência será:
I – Material. II – À saúde. III – Jurídica. IV - Educacional. V – Social. VI – Religiosa. (BRASIL, 1984).
De acordo com as doutrinas e legislação acima citadas, pode-se notar que o problema da ressocialização vai muito além de apenas colocar o autor do delito dentro da cela e que isso sirva apenas para castigar o indivíduo pelo delito cometido. E o objetivo deste
trabalho é mostrar se o sistema prisional da cidade de Tubarão sofre com esse grande problema, ou seja, a influência que o sistema tem na ressocialização das apenadas do referido presídio.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
As assistências previstas na Lei de Execução Penal, com objetivo de ressocializar, estão tendo efetividade no sistema carcerário feminino de Tubarão?
1.3 JUSTIFICATIVA
A importância deste estudo parte da hipótese de que o direito existe para disciplinar a convivência das pessoas em sociedade, trazendo direitos e deveres, e quando isso não é respeitado, o Estado deve cobrar com mais rigor.
Os motivos que levaram o pesquisador a investigar este tema, surgiram devido à atual crise do país em relação com o que vem ocorrendo dentro do sistema carcerário, crise esta que nunca ocupou as principais preocupações da administração pública. Só se tem conhecimento quando ocorrem rebeliões entre facções, por exemplo, o que torna um alto índice de vidas perdidas dentro do sistema penitenciário. Assim, ao invés de ressocializar e educar o indivíduo para uma nova convivência com a sociedade, acaba se tornando uma escola do crime. De acordo com a ideia do pesquisador, a culpa dessa ineficiência não ocorre apenas por culpa do Poder Executivo. Neste sentido, diz Greco (2015, p. 227):
A culpa por essa ineficiência não deve ser creditada somente ao Poder Executivo, ou seja, aquele Poder encarregado de implementar os recursos necessários ao sistema penitenciário. A corrupção, o desvio de verbas, a má administração dos recursos, enfim, todos esses fatores podem ocorrer se, para tanto, não houver uma efetiva fiscalização por parte dos órgãos competentes.
Sendo assim, nota-se, no pensamento do autor supracitado, que a responsabilidade, mesmo que não seja exclusiva, incumbe ao Poder Judiciário e também ao Ministério Público, em três aspectos: a demora no julgamento, o excesso de aprisionamento e a ausência de fiscalização dos estabelecimentos prisionais, bem como ao Poder Executivo, e à Defensoria Pública. Em outras pesquisas feitas, pode ser notada a existência de trabalhos de conclusão sobre o tema discutido, em que os autores também buscam entender o motivo do caos que existe dentro do sistema penitenciário brasileiro.
Destarte, esse grande problema que ocorre no Brasil, já vem de muito tempo atrás e que o motivo para tal situação não é apenas por falta de preocupação do Estado, das
autoridades, mas sim da sociedade também. Neste sentido, Beccaria (2005, p. 21) afirma que “quando as prisões deixarem de ser consideradas como a horrível mansão do desespero e da fome, quando a piedade e a humanidade adentrarem as celas, as leis poderão satisfazer-se com provas mais fracas para pedirem a prisão.”.
Existem vários trabalhos que tratam das assistências ressocializadoras da Lei de Execução Penal e de sua efetividade, principalmente com relação aos reeducandos homens.
No entanto, não há trabalhos que tratam quanto à efetividade das assistências ressocializadoras aplicadas às reeducandas no Presídio Feminino de Tubarão, relacionado à efetividade da aplicação ao objetivo de diminuir a reincidência.
É imprescindível a relevância deste trabalho, não só em favor da instituição já citada, mas em todo o país, devido a necessidade de o Estado aplicar medidas que sejam capazes de mudar a atual situação do Sistema Prisional. É necessária, também, a atuação do Ministério Público, sendo ele parte indispensável nesse processo de ressocialização dos apenados, atuando como fiscal da lei e, assim, tendo uma mudança significativa na ressocialização, aumentando o índice de aceitação do convívio de um ex-presidiário juntamente com a sociedade e evitando a reincidência.
Um estudo similar, de igual relevância, é o de Diogo Alexandre Silva (2016) que traz em seu trabalho “A Falência do Sistema Prisional Brasileiro e a Ressocialização do Apenado.”. A semelhança dos trabalhos é buscar analisar o processo de ressocialização da (o) apenada (o)durante o período de reclusão.
A intenção deste trabalho não é defender criminosos e nem os delitos praticados por eles, mas buscar respostas e meios eficazes para acabar com a crise vivida no Sistema Prisional, já que está mais do que clara a ineficiência do cumprimento de pena nos moldes em que estão sendo cobradas.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Objetivo geral
Analisar a (in) eficiência do sistema prisional feminino de Tubarão no objetivo de reeducar e reinserir as reeducandas na sociedade.
1.4.2 Objetivos específicos
Descrever e identificar as assistências ressocializadoras aplicadas às reeducandas do Presídio Feminino de Tubarão;
Demonstrar os principais problemas existentes no Presídio Feminino de Tubarão; Conceituar os institutos ressocializadores previstos na Lei de Execução Penal; Analisar os aspectos gerais e as finalidades da pena.
1.5 DELINEAMENTO METODOLÓGICO
Ao trabalho monográfico se empregou, quanto ao nível, pesquisa descritiva, a qual tem como objetivo descobrir e observar fenômenos, procurando descrevê-los, classificá-los e interpretá-los. “A pesquisa descritiva exige do investigador uma série de informações sobre o que deseja pesquisar. Esse tipo de estudo pretende descrever os fatos e fenômenos de determinada realidade. (TRIVIÑOS, 1987, p. 110).”.
Sobre o método utilizado, foi o método dedutivo, que, partindo de uma proposição universal, busca atingir uma conclusão específica. (COLLAÇO et al. 2013, p. 85).
A abordagem do presente trabalho foi a quantitativa, que viabiliza estudos a partir de informações coletadas de um grupo de pessoas, com relação ao problema estudado. (RAUEN, 2002, p. 56-57 apud LEONEL; MARCOMIM, 2015, p. 27).
O corpus do trabalho monográfico considerou as reeducandas do Presídio Feminino de Tubarão.
O meio que foi utilizado para a coleta de dados foi o levantamento, que se baseia na “solicitação de informações a um grupo significativo de pessoas acerca do problema estudado para, em seguida, mediante análise quantitativa, obterem-se as conclusões correspondentes aos dados pesquisado”. (GIL 2002, p. 50 apud MOTTA et al. 2013, p. 127). A coleta dos dados ocorreu por meio de questionário aplicado às reeducandas da instituição feminina.
Uma vez que o trabalho envolveu seres humanos, como já mencionado, foi aplicado um questionário às apenadas, sendo este submetido à aprovação do Comitê de Ética em Pesquisa da Unisul (CEP – Unisul), para que fosse realizado sem violar a dignidade das entrevistadas. Buscando a garantia também da proteção dos dados coletados, utilizou -se o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido e a Declaração de Ciência e Concordância das
Instituições Envolvidas, com o objetivo de que todas as exigências feitas pelo comitê fossem cumpridas.
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O presente trabalho monográfico foi desenvolvido em cinco capítulos.
O primeiro capítulo traz a introdução, o objetivo geral e os específicos, e a justificativa da pesquisa.
O segundo capítulo traz os conceitos básicos com relação aos aspectos gerais da pena, como a sua finalidade, as teorias, bem como os sistemas penitenciários e o sistema prisional brasileiro.
No terceiro capítulo, trata-se da execução penal e da ressocialização, trazendo seu conceito, finalidade, princípios, direitos e deveres dos presos e as assistências ressocializadoras previstas na legislação brasileira.
O quarto capítulo, capitulo principal do estudo, traz-se os resultados da pesquisa realizada com as reeducandas do Presídio Feminino de Tubarão, através da análise das respostas obtidas com um questionário aplicado.
Na conclusão, por fim, finaliza-se o trabalho com a apresentação das considerações quanto à pesquisa realizada.
2 ASPECTOS GERAIS DA PENA
Este capítulo trata dos conceitos básicos da teoria geral da pena, tais como a finalidade de pena, as três teorias da pena e os tipos de sistemas prisionais existentes no nosso ordenamento jurídico.
2.1 FINALIDADE DA PENA
Diante da evolução progressiva das ideias em nosso ordenamento jurídico, houve a evolução da finalidade da pena, podendo-se dizer que o desenvolvimento do Estado está ligado à pena. Essa ligação é um meio de regulamentar a convivência do homem e proteger os bens jurídicos de eventuais danos, tornando a convivência pacífica.
O Estado, por ser o responsável pela proteção dos bens jurídicos de maior importância para o homem e sociedade, criou o Direito Penal. Tal instituto é composto de normas jurídicas que tipificam os delitos, constituindo sanções para aqueles que infringirem as regras. Se o indivíduo pratica um delito previsto na lei como crime, há então uma resposta do Estado, que deve aplicar a sanção e garantir que tal desrespeito seja punido, objetivando, além de punir, desestimular comportamentos similares. (CORRÊA JUNIOR; SHECAIRA, 2002).
Segundo Capez (2017, p. 379), o conceito de finalidade da pena “é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade”.
Para Nucci (2016), as penas têm a finalidade de educar e ressocializar, ou seja, aplicar a quem comete um delito a pena correspondente ao ato praticado, para torná -lo uma pessoa melhor. Segundo o autor, classificam-se as finalidades da pena em quatro aspectos: o primeiro, como geral positivo, que vale para toda a sociedade, é mostrar a eficácia do Direito Penal perante a sociedade; o segundo, o aspecto geral negativo, que significa que a pena é uma intimidação para a sociedade, que serve para desestimular a prática de crimes; em seguida, o caráter especifico positivo, devido ao objetivo de educar e ressocializar; e finalmente o especifico negativo, no caso, a pena privativa de liberdade, que tem o efeito de segregar, no caso, retirar o indivíduo da sociedade.
Uma vez que o Direito Penal é considerado a forma do controle social encontrada pelo Estado para proteger os bens jurídicos, regendo o convívio social entre os indivíduos numa sociedade e, considerando que havendo a evolução da forma de Estado, existe a evolução também do Direito Penal, especialmente no tocante aos conceitos fundamentais de
culpabilidade. Sendo assim, é possível encontrar relação entre as finalidades da pena e o conceito dogmático de culpabilidade adotado por determinado Estado. (BITENCOURT, 2011). Diante do que foi exposto, nota-se que existem duas importantes finalidades da pena: a preventiva e a retributiva. Com isso, surgiram duas teorias com o objetivo de legalizar a ação de punir do Estado àqueles que não cumprirem as regras, assim estando em concordância com as finalidades da pena, que são a teoria preventiva e a teoria absoluta. Diante destas, surgiu ainda uma terceira, chamada de teoria mista. (CORRÊA JUNIOR; SHECAIRA, 2002).
2.1.1 Teoria absoluta
Para a teoria absoluta, também chamada de retributiva, a pena é uma forma de retribuição ao criminoso pelo crime cometido, é a maneira de o Estado lhe contrapesar pelo possível mal causado a uma pessoa específica, ou à própria sociedade, como um todo.
Nas palavras de Ottoboni (1997), essa teoria da Escola Clássica recomendava a punição, de acordo com o erro cometido. O propósito da pena era tão somente o castigo, ou seja, o pagamento pelo mal cometido. Considerando o crime um ente jurídico, a pena era nitidamente retributiva — não havia nenhuma preocupação com a pessoa do criminoso –, destinada à sanção e, por conseguinte, ao restabelecimento da ordem pública.
Não seria a pena, portanto, uma forma de ressocializar o condenado, muito menos reparar o dano causado pelo delito, pois não se falava em reeducação, ou imposição de trabalho com objetivo de dignificar o preso, mas sim, de punir, castigar e retribuir ao mesmo a falta de atenção com os parâmetros legais e o desrespeito para com a sociedade.
Ao lecionar sobre a execução penal, H. Silva (2002, p. 35) afirma que a teoria absoluta tem por particularidade a retribuição, é uma forma de recompensar o mal causado, causando, também, um mal ao criminoso. Leciona o autor que:
Pela teoria absoluta ou retributiva, a pena apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal. A pena não tem outro propósito que não seja o de recompensar o mal com outro mal. Logo, objetivamente analisada, a pena na verdade não tem finalidade. É um fim em si mesma.
Para Muñoz Conde (1984, p. 342 apud ALBERGARIA, 1996, p, 20), as teorias absolutas atendem ao sentido (essência) da pena, prescindindo-se da ideia de fim. O sentido da pena se radica na retribuição: imposição do mal da pena pelo mal do crime. Nisso, exaure-se a função da pena. A pena é, pois, consequência justa e necessária do crime praticado, entendida como uma necessidade ética (imperativo categórico), segundo Kant, ou necessidade lógica
(negação do crime e afirmação da pena), segundo Hegel, os principais autores defensores da teoria absoluta.
Ainda neste sentido, conceitua Hegel (1952, p. 37-39 apud BRANDÃO, 2010, p. 318) que: “se o crime é a negação do direito e a pena é a negação do crime, podemos dizer que a pena é a negação da negação do direito. Logo, como a negação de uma negação é uma afirmação, a pena reafirma o ordenamento violado pelo crime”.
Em se tratando do poder de punir do Estado, Costa Jr (2000, p. 117) diz que uns entendem tratar-se de uma retribuição, havendo-se, desta forma, a teoria absoluta: "Para uns, a razão de ser da pena está na retribuição. A pena equivale ao mal praticado. O réu é apenado porque delinquiu (punitur quia peccatum).”.
Para Noronha (2000, p. 223), a teoria absoluta tem como objetivo a busca pela justiça e é a simples consequência de um mal cometido pelo delinquente, esclarecendo que:
As absolutas fundam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se cometeu crime (punitur quia peccatum est). Negam elas fins utilitários à pena, que se explica plenamente pela retribuição jurídica. É ela simples consequência do delito: é o mal justo oposto ao mal injusto do crime.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Bitencourt (2004, p.74) fala que a teoria absoluta da pena além de buscar a justiça, tem por intuito devolver o mal causado pelo delito, e que o homem é livre para agir e, se optou pelo crime, deve receber uma pena dura, tal qual foi sua conduta. Logo, acrescenta o autor que:
Segundo este esquema retribucionista, é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a justiça. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Isto se entende quando lembramos da substituição do divino homem operada neste momento histórico, dando margem à implantação do positivismo legal.
Segundo Falconi (2002, p. 249), a teoria absoluta da pena segue a mesma ideia de retribuir o mal causado à sociedade, considerando ainda o livre arbítrio de cada um, pois é possível optar por realizar ou não um delito, e a realização do mesmo permite o Estado a causar um mal ao condenado. Assim, afirma o autor que:
Para os clássicos, a pena tem finalidade de “retribuição”. É uma forma de corrigir o mal causado mediante a aplicação de outro mal ao criminoso. São chamadas as teorias “absolutas”. Partindo-se da premissa de que o homem é detentor do “livre arbítrio”, sendo por isso moralmente responsável (responsabilidade moral), se ele descumpre ou infringe, terá contra si a pena, que funciona como retribuição ao mal causado.
Garcia (1952, p. 412) entende que a pena possui a característica de aflição como meio de punir. O autor afirma que, "para alguns, a pena é meramente aflitiva. Para outros, constitui, exclusiva, precípua ou subsidiariamente, um meio para a obtenção de certos benefícios, quer para o condenado, quer para a coletividade".
Diante do que foi estudado sobre a teoria absoluta da pena pode-se notar que esta é um sofrimento que deve ser aplicado contra o autor do delito, por questão de justiça, pois cada indivíduo é responsável por seus atos. Sendo assim, quem comente o delito deve assumir as consequências do mesmo. Essencialmente, a ideia seria de que a ação do indivíduo gera uma reação na medida de seus atos, e esta reação seria a resposta do Estado como poder de punir.
2.1.2 Teoria relativa
Esta teoria tem como caráter a prevenção de novos delitos, ou seja, busca impedir a realização de novas condutas criminosas, impedir que os condenados voltem a delinquir.
Sobre a prevenção, Carnelutti (2004, p. 73) relata que a finalidade do direito penal é a prevenção de novos delitos, evitando o aumento de condutas criminosas:
Para tanto serve, em primeiro lugar, o castigo que, provocando o sofrimento de quem cometeu o delito, cria um contraestimulo ao cometimento de outros; por isso punitur ne peccetur, isto é, a fim de tentar dissuadir o condenado a pôr-se em condições de ter de ser punido novamente. Sob este aspecto, o Direito Penal opera sobre a necessidade, constituindo um vinculum quo necessitate adstringimur alicuius... Rei faciendae vel non faciendade; a obrigação penal, da qual se ocupa a ciência do Direito Penal material, é a expressão da finalidade preventiva do Direito Penal.
Segundo Souza (2006, p. 75), a teoria relativa da pena é diferente da teoria absoluta da pena, ressaltando sua utilidade preventiva, tendo em vista que:
De acordo com as teorias preventivas da pena, diferentemente da teoria retributiva que visa, basicamente, retribuir o fato criminoso e realizar a justiça, a pena serviria como um meio de prevenção da prática do delito, inibindo tanto quanto possível a prática de novos crimes, sentido preventivo (ou utilitarista) que projeta seus efeitos para o futuro (ne peccetur).
Bittencourt (2007, p. 89) segue o mesmo raciocínio sobre a teoria preventiva, aduzindo que “a pena não visa retribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir sua prática”.
Ao contrário do que se defende na teoria absoluta, para a teoria relativa ou preventiva pouco importa a imposição de um castigo ao criminoso. Neste sentido, H. Silva (2002, p. 35) afirma que, para a teoria relativa, a sanção penal tem a finalidade de prevenir, evitando, desta forma, a ocorrência de novas infrações:
Para a teoria relativa ou preventiva, a sanção penal tem finalidade preventiva, no sentido de evitar a prática de novas infrações. A prevenção terá então caráter geral, na qual o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da lei penal, objetivando inibir as pessoas da prática criminosa; e caráter especial, visando o autor do delito, de maneira que, afastado do meio livre, não torne a delinquir e possa ser corrigido.
Seguindo no mesmo entendimento, Carvalho Neto (1999, p. 15) afirma que, além de prevenir a ocorrência de novos crimes, a teoria relativa tem por escopo a intimidação das demais pessoas, para que estas não cometam crimes, além de corrigir o criminoso aleatório e tornar inofensivo o criminoso incorrigível. O autor afirma que:
Pela teoria relativa, a pena é uma medida prática que visa impedir o delito. Esta teoria é dividida em duas: a da prevenção geral e a da prevenção especial. Para a primeira, o principal escopo e efeito da pena é a inibição que esta causa sobre a generalidade dos cidadãos, intimidando-os. Para a segunda, a pena visa à intimidação do delinquente ocasional, à reeducação do criminoso habitual corrigível, ou a tornar inofensivo o que se demonstra incorrigível.
Pertinente com os posicionamentos doutrinários indicados, Mirabete (2005, p. 244) afirma que a teoria relativa da pena atribuía um fim à mesma, e que a pena não era uma consequência do delito, mas sim o momento oportuno para sua aplicação. Para o autor: “Nas teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas), dava-se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção. O crime não seria causa da pena, mas a ocasião para ser aplicada". E ainda, para Noronha (2000, p. 233), a teoria relativa da pena não dá origem à pena, é uma necessidade da sociedade, não havendo qualquer ligação com a ideia de justiça, pois:
As teorias relativas procuram um fim utilitário para a punição. O delito não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada. Não repousa na ideia de justiça, mas de necessidade social (punitur ne peccetur). Deve ela dirigir-se não só ao que delinquiu, mas advertir os delinquentes em potencial que não cometam crime. Consequentemente, possui um fim que é a prevenção geral e a particular.
Neste sentido, Bitencourt (2004, p. 81) afirma que, para a teoria relativa da pena, o objetivo primordial é a prevenção, inibindo novas ocorrências de infrações criminais:
A formulação mais antiga das teorias relativas costuma ser atribuída a Sêneca, que, se utilizando de Protágoras de Platão, afirmou: nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar. Para as duas teorias a pena é considerada um mal necessário. No entanto, para as teorias preventivas, essa necessidade da pena não se baseia na ideia de realizar justiça, mas na função, já referida, de inibir, tanto quanto possível, a pratica de novos fatos delitivos. A teoria preventiva se divide em prevenção geral e especial, e, ainda, com sentido positivo e negativo. Para a prevenção geral em sentido positivo, deveria haver incentivo ao cumprimento das normas já no ensino básico, durante formação dos indivíduos. Para essa
teoria, deveria ser trabalhada a consciência moral e não o medo. (CORRÊA JUNIOR; SHECAIRA, 2002).
Nesta mesma linha de raciocínio, nota-se que tal teoria se preocupa com a ideia de fidelizar os indivíduos, os tornando fiéis à obediência das normas, prevenindo a prática de crimes pela estrita obediência. (FERRAJOLI, 2006 apud ROSSETO, 2014).
A prevenção geral positiva também tem como destino toda a sociedade, não apenas aos que já delinquiram. Esta teoria, todavia, tem como objetivo a impedir a delinquência não pela intimidação, mas pela conscientização, de forma que o que iria impedir o cidadão de delinquir não seria o medo, mas sim a consciência da obrigação de respeitar as normas, para que seja possível uma vida pacífica em sociedade. (QUEIROZ, 2000 apud GRECO, 2017).
Sobre a prevenção geral positiva, a norma serviria para controlar a sociedade, de modo que, quando fosse violada, seria necessária a normalização do sistema em que houve a desestabilização pela prática de um crime. A pena, então, seria o meio utilizado para manter aquele controle. (COÊLHO, 2015).
Falconi (2002, p. 249) diz que a teoria preventiva surgiu com a denominada escola positiva e, como os demais doutrinadores, afirma que, para a teoria preventiva ou relativa, a pena possui a característica de prevenção geral e especial, e, ainda, a ressocialização do condenado, atribuindo assim, uma função à pena, asseverando que:
A pena deverá servir ademais, como prevenção. Essa prevenção poderá ser geral, que é aquela que reflete sobre os demais elementos da sociedade, servindo de intimidação para aqueles que, porventura, pretendam praticar qualquer conduta delituosa. A prevenção especial, de sua parte, reflete diretamente sobre a pessoa do criminoso. Trata-se aqui de demonstrar ao criminoso que, se errou, o Estado punirá, visando, assim, à sua ressocialização.
Ao lecionar sobre a pena, Bruno (1967, p. 45) diz que a teoria relativa da pena tem o objetivo de proteger bens jurídicos e a sociedade, e consequentemente prevenir fatos tipicamente previstos como crimes. Assim, complementando, leciona o autor:
O fim da pena é a defesa social pela proteção de bens jurídicos considerados essenciais à manutenção da convivência. É este o fim mesmo do Direito Penal, e o instrumento de que ele se vale para atingi-lo é a pena. Essa defesa consiste em prevenir em decorrência de fatos definidos como crime, ou por meio de prevenção geral, atuando sobre toda a coletividade, ou por meio da prevenção especial, que agem diretamente sobre o próprio criminoso.
Diante dos estudos apresentados, observa-se que a teoria preventiva ou relativa não tem como objetivo específico a punição do delinquente, mas sim a prevenção de que
novas condutas criminosas sejam cometidas, presumindo-se, desta forma, que toda pessoa que cometeu um delito terá grande possibilidade de delinquir novamente.
É considerada ainda como uma forma de aplicação da justiça, não sendo uma consequência do delito, mas o momento propício para aplicação da pena e, como já dito, prevenindo que o condenado pratique novos delitos, além de servir para que a sociedade em geral tenha medo de cometer crimes.
Sobre a prevenção geral negativa, a pena teria um caráter intimidador, com o objetivo de criar um clima de medo, receio, e assim, evitando que os indivíduos cometessem crimes. O intuito desta teoria seria de que quanto maior a pena, consequentemente, maior seria o medo de cometer delitos. (CORRÊA JUNIOR; SHECARIA, 2002) .
Neste sentido, para essa teoria a prevenção tem como objetivo atingir toda a sociedade, não apenas àquele que já cometeu delito, mas todos aqueles a quem a norma se destina. Assim, evitar-se-ia a transgressão de tais normas, pois todos pensariam na pena que seria aplicada. (JESUS, 2011; GRECO, 2017).
Diante disso, Prado (2000 apud CÔELHO, 2015) critica o fato de a teoria aplicar apenas a intimidação, pois devido a isso fica uma margem para aumento de pena sem critérios justos, não sendo possível mensurar corretamente a quantidade necessária de pena. Sendo assim, não tendo como mensurar corretamente que pena seria mais justa a determinado crime, a ideia de prevenção geral negativa acaba tendo como fim apenas a intimidação.
De acordo com Hassemer (1993 apud GRECO, 2017), entende-se que, na espécie de prevenção negativa, o que se pretende é a persuasão dos indivíduos por meio da intimidação, fazendo-os refletir quanto à prática delituosa e o medo da punição e, por este, motivo, respeitarem as normas impostas.
E por último, mas não menos importante, existe a teoria da prevenção especial, a qual a pena tem como objetivo inibir a prática do delito, mas de uma forma diferente, não tendo como destino toda a sociedade, mas sim o criminoso, e com isso fazendo com que este não volte a cometer mais delitos.
Nesse passo, tem-se o pensamento de Bitencourt (2007, p. 94):
Sob o ponto de vista político-criminal, por exemplo, também a prevenção especial justifica-se uma vez que – se afirma – também é uma forma de prevenção o evitar que quem delinquiu volte a fazê-lo novamente, e nisto consiste a função preventivo especial e, de certa forma, a do Direito Penal em seu conjunto. Ao mesmo tempo que com a execução da pena se cumprem os objetivos de prevenção geral, isto é, de intimidação, com a pena privativa de liberdade busca-se a chamada ressocialização do delinquente.
Para Carvalho Neto (1999, p. 15), “a pena visa à intimidação do delinquente ocasional, à reeducação do criminoso habitual corrigível, ou a tornar inofensivo o que se demonstra incorrigível.”.
Para tal teoria, o criminoso que praticou o delito não deve ser criminalizado, mas sim receber um apoio social, um tratamento humano, que o incentive a trabalhar e estudar, buscando ser uma pessoa mais digna para conviver em sociedade. Assim, constata -se que não importam apenas os fins, mas os meios que serviram para conscientizar o indivíduo e impedir que volte a praticar crimes. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007 apud ROSSETO, 2014).
Para (Nucci, 2008, p. 301), a prevenção especial também se divide em dois aspectos, positivo e negativo. Com relação ao aspecto especial positivo, tem-se que “é a proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade se já antecipada.”.
Quanto ao segundo aspecto, (Nucci, 2008, p. 301) leciona: “especial negativo: significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário.”.
Por fim, confira-se a lição de Gonzaga (1972, p. 121 apud NUCCI, 2008, p. 121):
É a “justa retribuição pelo fato reprovável, em obediência aos imperativos éticos que devem ser mantidos e reforçados na consciência coletiva; a prevenção geral, que visa, através da cominação e aplicação de sanções, atemorizar a generalidade dos membros do agregado, convencendo-os a se absterem da prática de crimes; a prevenção especial, com o objetivo de neutralizar as tendências malfazejas acaso existentes em certo condenado afastando-o definitiva ou temporariamente da vida social, amedrontando-o, para que de futuro não mais viole a lei, ou (finalidade superior) corrigindo-o efetivamente.”
Diante do que foi exposto, entende-se então que o maior objetivo da teoria relativa e/ou preventiva é o objetivo de intimidar não só o criminoso, mas também a sociedade, para evitar que outras pessoas sejam influenciadas por aqueles e entrarem na vida do crime. A teoria mista será descrita no próximo tópico.
2.1.3 Teoria mista
O terceiro grupo de teorias a respeito da pena é a chamada teoria mista, unificadora ou eclética, que na verdade é uma combinação das teorias absolutas e relativas. Para a teoria mista ou eclética, a pena é tanto uma retribuição ao condenado pela realização de um delito, como uma forma de prevenir a realização de novos delitos.
As teorias mistas consideram a pena, basicamente, como um instrumento de defesa social, através da recuperação do preso. Aqui se confere uma dupla finalidade à pena: primeira, a de natureza retributiva, pelo seu aspecto moral, mas seu objetivo não se limita apenas à prevenção, pois recomenda, ao mesmo tempo, a punição, segregando o infrator sentenciado; segunda, emendar, socializando. Sem dúvida, o ideal se insere nas Teorias Mistas, desde que a finalidade pedagógica da pena não se perca de vista ou se transforme em letra morta da legislação. (OTTOBONI, 1997, p. 14)
Albergaria (1996, p. 20) conceitua a teoria mista como a teoria da união, pois| em cada um dos estágios ou fases da pena, cumpre ela funções distintas: no momento da ameaça da pena (legislador) é decisiva a prevenção geral; no momento da aplicação da pena, predomina a ideia da retribuição; no momento da execução da pena, prevalece a prevenção especial, porque então se pretende a reeducação e socialização do delinquente.
Segundo Costa Jr. (2000, p. 119), atualmente tem-se adotado a teoria eclética da pena, sendo, na realidade, uma mistura da teoria absoluta e relativa, em que os fins intimidativos e retributivos misturaram-se passando a ter um caráter ressocializador. Segundo o jurista:
Modernamente, adotou-se um posicionamento eclético quanto às funções e natureza da pena. É o que se convencionou chamar de pluridimensionalíssimo, ou mixtum compositum. Assim, as funções retributiva e intimidativa da pena procuram conciliar-se com a função ressocializante da sanção.
Capez (2017, p. 379) segue na mesma linha de raciocínio, dizendo que na teoria mista “a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva (punitur quia peccatum est et ne peccetur).”.
Concordando com tais entendimentos, Falconi (2002, p. 250) também ensina os fundamentos da teoria mista ou eclética, afirmando que esta teoria possui dupla finalidade, objetivando a retribuição, prevista na teoria absoluta, e a reeducação, pregada pela teoria relativa. Segundo o autor:
Os adeptos das teorias denominadas unitárias utilizam-se de alguns dos pressupostos de cada uma das Escolas anteriormente referidas. Para estes, o ideal é a pena de duplo escopo, visando ao reaproveitamento social daquele que um dia delinquiu. A isso chamamos de “teorias mistas”. Aceitam a pena como retribuição, pois o criminoso praticou ato lesivo; não citam a pena apenas como prevenção, mas como meio próprio de reeducação do criminoso.
Neste mesmo padrão, Leal (2004, p. 383) afirma que, além da utilidade de prevenir, a pena possui um caráter de ordem moral, caracterizada pela retribuição do delito cometido, asseverando que:
Modernamente, teorias mistas ou ecléticas procuram justificar a aplicação da pena com fundamento de ordem moral (retribuição pelo mal praticado) e de ordem utilitária (ressocialização do condenado e prevenção de novos crimes). A pena guarda inegavelmente seu caráter retributivo: por mais branda que seja, continua sendo um castigo, uma reprimenda aplicável ao infrator da lei positiva. Ao mesmo tempo, busca-se com ela alcançar metas utilitaristas, como a de evitar novos crimes e a de recuperação social do condenado.
Para Bitencourt (2004, p. 88), as teorias mistas, também intituladas por ele como unificadoras, buscam um só conceito de pena, retribuição do delito cometido, e a prevenção geral e especial. Para o autor:
As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Esta corrente tenta escolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Merkel foi, no “começo” do século, o iniciador desta teoria eclética na Alemanha, e, desde então, é a opinião mais ou menos dominante. No dizer de Mir Puig, entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que é a pena.
Outrossim, vale realçar que, conforme o artigo 59 do Código Penal, é adotado no Brasil a teoria mista, uma vez que a legislação traz que a aplicação da pena deve ser “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. Veja-se o inteiro teor do caput do artigo:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
(...) (BRASIL, 1940).
Para Souza (2006, p. 85), esta teoria atua como uma forma de orientação para os fins da pena, assim complementando, o autor traz que:
A teoria mista permitiria orientar, sucessivamente, os fins da pena estatal para a proteção da sociedade, fidelidade ao direito, retribuição da pena como um mal moral em resposta à violação do preceito normativo, proteção de bens jurídicos, intimidação dos potenciais infratores, bem como a ressocialização do delinquente. Esta concepção aceita a retribuição e o princípio da culpabilidade como critério limitadores da intervenção penal e da sanção jurídico-penal, onde a punição não deve ultrapassar a responsabilidade pelo fato criminoso, devendo-se também alcançar os fins preventivos especiais e gerais.
Diante dos estudos apresentados, conclui-se que a teoria mista ou eclética tem por fundamento a mistura das outras duas teorias, absoluta e relativa, assim passando a ter mais de uma finalidade, e dispondo de dois ou mais objetivos que constituem em punir e prevenir.
2.2 SISTEMAS PENITECIÁRIOS
Com a evolução da pena, várias teorias filosóficas e religiosas surgiram para explicar a sua aplicação, contudo, só por volta do século XVIII surgiram os primeiros sistemas penitenciários, cuja evolução será analisada a seguir.
2.2.1 Sistema Pensilvânico ou Filadélfico
Esse sistema foi inaugurado em 1790 na prisão de Walnut Street Jail e, depois, implantado nas prisões de Pittsdurgh e Cherry Hill, conforme esclarece Pimentel (1983, p. 137):
Este regime iniciou-se em 1790, na Walnut Street Jail, uma velha prisão situada na rua Walnut, na qual reinava, até então, a mais completa aglomeração de criminosos. Posteriormente, esse regime passou para Eastern Penitenciary, construída pelo renomado arquiteto Edward Haviland, e que significou um notável progresso pela sua arquitetura e pela maneira como foi executado o regime penitenciário em seu interior. Sobre esse sistema, Greco (2011) leciona que, no sistema Pensilvânico ou de Filadélfia, também conhecido como celular, o preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura da Bíblia. Os únicos contatos que tinham com o mundo exterior consistiam nas visitas, constantemente empreendidas pelos oficiais encarregados das prisões, ou pelos representantes da sociedade de ajuda aos presos.
Segundo Bitencourt (2000, p. 94), “já não se trataria de um sistema penitenciário criado para melhorar as prisões e conseguir a recuperação do delinquente, mas de um eficiente instrumento de dominação, servindo, por sua vez, como modelo para outro tipo de relações sociais”.
De acordo com Jesus (2004, p. 249), “utiliza-se o isolamento celular absoluto, com passeio isolado do sentenciado em um pátio circular, sem trabalho ou visitas, incentivando-se a leitura da bíblia”.
No entendimento de Greco (2011, p. 174), “esse sistema recebeu inúmeras críticas, uma vez que, além de extremamente severo, impossibilitava a readaptação social do condenado, em face do seu completo isolamento”.
Diante do que foi visto, nota-se que o isolamento levava os apenados constantemente a sofrerem surtos psicóticos, devido à frequente permanência em determinado local isolado.
2.2.2 Sistema Auburniano
Em razão das grandes críticas do sistema Pensilvânico, surgiu outro sistema, que ficou conhecido como sistema Auburniano, em virtude de ter sido construído no ano de 1818, na cidade de Auburn, no estado de Nova York.
De acordo com a lição de Fernándes García (2001, p. 114),
O autor do regime penitenciário auburniano, tal como chegou a nós, é o capitão E. Lynds, que era um homem duro, inteligente e insensível aos sofrimentos dos presos e tinha pouca ou nenhuma fé na possibilidade de reforma dos apenados, a quem considerava selvagens, covardes e incorrigíveis.
Considera-se esse sistema menos rigoroso que o Pensilvânico, em virtude da possibilidade de os presos trabalharem, inicialmente, dentro de suas celas e, posteriormente, em grupos. Uma das características principais do sistema Auburniano dizia respeito ao silêncio absoluto que era imposto aos presos, ficando conhecido também como silent system.
Pimentel (1983, p. 138) relata as falhas deste sistema:
O ponto vulnerável desse sistema era a regra desumana do silêncio. Teria origem nessa regra o costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma espécie de alfabeto, prática que até hoje se observa nas prisões de segurança máxima, onde a disciplina é mais rígida. Usavam, como até hoje usam, o processo de fazer sinais com batidas nas paredes ou nos canos d’água ou, ainda, moderadamente, esvaziando a bacia dos sanitários e falando no que chamam de boca de boi. Falhava também o sistema pela proibição de visitas, mesmo dos familiares, com a abolição do lazer e dos exercícios físicos, bem como uma notória indiferença quanto à instrução e ao aprendizado ministrado aos presos.
Ainda sobre o fracasso deste sistema, Bitencourt(2000, p. 96) também esclarece: Uma das causas desse fracasso foi a pressão das associações sindicais que se opuseram ao desenvolvimento de um trabalho penitenciário. A produção nas prisões representava menores custos ou podia significar uma competição ao trabalho livre. Outro aspecto negativo do sistema auburniano – uma de suas características – foi o rigoroso regime disciplinar aplicado. A importância dada à disciplina deve-se, em parte ao fato de que o silent system acolhe, em seus pontos, estilo de vida militar. [..] se criticou, no sistema auburniano, a aplicação de castigos cruéis e excessivos. [...]. No entanto, considerava-se justificável esse castigo porque se acreditava que propiciaria a recuperação do delinquente.
Entretanto, o sistema Auburniano durou até o início do século XIX, devido a sua grande rigidez e falha na ressocialização, pois era muito rígido, sem objetivo de ressocializar o condenado. Com isso, surge o sistema progressivo, o qual será visto a seguir.
2.2.3 Sistema Progressivo
Segundo Greco (2011), o sistema Progressivo surgiu na Inglaterra, no início do século XIX, ou seja, em 1840, sendo posteriormente adotado pela Irlanda. Alexander Maconochie, capitão da Marinha Real, impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos presos degredados para a Austrália, resolveu modificar então o sistema penal.
Sobre esse sistema Bitencourt (2000, p. 98) preceitua que
A essência deste regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. A meta do sistema tem dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo à boa conduta e à adesão do recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que este regime, em razão da boa disposição anímica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparação para a futura vida em sociedade.
Ainda, segundo Greco (2011), Alexander Maconochie, na qualidade de diretor de um presídio no condado de Narwich, na ilha de Norfolk, Austrália, pensou em um sistema progressivo de penas, a ser realizado em três estágios. No primeiro, conhecido como período de prova, o preso era mantido completamente isolado, a exemplo do que acontecia no sistema Pensilvânico; com a progressão ao segundo estágio, era permitido o trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto, como preconizado pelo sistema Auburniano, e também o isolamento noturno; e o terceiro período permitia o livramento condicional.
Para Bitencourt (2015, p. 169) esse modelo de sistema possui dupla finalidade:
A meta do sistema possui dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo à boa conduta e à adesão do recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que este regime, em razão da boa disposição anímica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparação para a futura vida em sociedade.
O principal objetivo era propiciar uma gradual adaptação do recluso à vida fora das penitenciárias, estipulando a progressão do cumprimento das penas, a ser realizado com base nos três estágios supracitados. O último estágio permitia o livramento condicional. No Brasil, o sistema penitenciário adotado é o progressivo, visto que, em regra, não se cumpre integralmente a pena no mesmo regime. É importante ressaltar que, na medida em que ocorre a progressão de regime, permite a reinserção do condenado à sociedade, antes mesmo da extinção da sua pena.
2.3 DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS
A Lei de Execução Penal define os tipos de estabelecimentos penais de acordo com a finalidade específica de cada unidade. Assim, no artigo 87, conceitua penitenciária, que é a unidade prisional destinada aos condenados a cumprir pena no regime fechado; já as colônias agrícolas, industriais ou similares, estabelecidas no artigo 91, servem para abrigar os presos do regime semiaberto; e, no artigo 93, prevê a casa do albergado, para aqueles em regime aberto. Há, ainda, hospitais de custódia, estabelecidos no artigo 99, que tem como finalidade acolher quem cometeu crime, mas por algum problema mental, é considerado inimputável ou semi-imputável. (BRASIL, 1984).
O Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) realizou uma pesquisa que revela, no entanto, que a separação dos presos por tipo de regime de pena , prevista em lei, não está sendo cumprida nos termos da legislação. Assim, por exemplo, das 260 penitenciárias no Brasil que deveriam abrigar somente condenados ao regime fechado, apenas 52 cumprem o que é previsto. (BRASIL, 2015).
Quanto à proteção à mulher e ao idoso, o art. 5º, inciso XLVIII, da Constituição Federal, determina que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. A separação de homens e mulheres evita a depravação e violências sexuais. (BRASIL, 1988).
Sobre as penitenciárias que abrigam mulheres, a lei prevê que tenham instalações próprias para gestantes e mulheres que deram à luz recentemente. O artigo 83, parágrafo 2º, da Lei de Execução Penal, determina que “os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá -los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade”. A lei prevê ainda no parágrafo 3º que as equipes da segurança interna dessas unidades sejam compostas por agentes femininas. (BRASIL, 1984).
Com objetivo de não deixar com que o estabelecimento penal vire um depósito de criminosos, a referida lei estabelece, em seu artigo 4º, que “serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante”. Seu objetivo é que, durante o período em que será a pena será cumprida, o condenado possa buscar conhecimentos, para conquistar um emprego ao sair do sistema e adentar ao mercado de trabalho em busca de uma vida mais digna. (BRASIL, 1984).
Por fim, o artigo 83 da Lei de Execução Penal dispõe que o sistema penitenciário deve contar com serviços de assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva ao apenado. A falta de algum desses serviços descritos pode ser muito gravosa para a sociedade.
Pode-se tomar como exemplo a situação de que, se o preso não aprender a trabalhar e a gostar de viver da força da sua atividade laborativa, não terá como sobreviver fora do cárcere de maneira honesta, pois se o for reeducado de maneira ilusória, provavelmente tornará à liberdade em situação piorada. (BRASIL, 1984).
3 EXECUÇÃO PENAL E A RESSOCIALIZAÇÃO
No presente capítulo será discutido sobre a execução penal, seu conceito e finalidade, bem como alguns princípios e institutos ressocializadores previstos na Lei de Execução Penal, tratando-se, também, dos direitos e deveres dos presos, concepções primordiais para melhor entendimento do trabalho.
3.1 CONCEITO
Segundo Nucci (2018, p. 16), “Trata-se da fase processual em que o Estado faz valer a pretensão executória da pena, tornando efetiva a punição do agente e buscando a concretude das finalidades da sanção penal”.
3.2 FINALIDADE DA EXECUÇÃO PENAL
Sobre a execução penal, o artigo 1º da Lei de Execução Penal define a sua finalidade: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. De acordo com o que diz o artigo citado, nota-se que é adotada a teoria mista, que tem como objetivo a reeducação do apenado para um retorno satisfatório para a sociedade e assim evitando a reincidência. (BRASIL, 1984).
Neste sentido, nota-se que o Estado, além de buscar a retribuição, busca também a humanização do cumprimento da pena pretendendo, na ressocialização, a prevenção da prática de novos crimes pelo indivíduo. (MARCÃO, 2016, p. 29).
De nada adianta ter simplesmente uma pena, é necessário que esta seja efetiva e cumprida, para que tenha uma finalidade útil, tanto para a sociedade, quanto para o próprio apenado, tendo em vista que o Estado, além de punir, também é responsável pela reintegração do apenado à sociedade. De acordo com essa ideia, Nunes (2016, p. 1) preceitua que “O Estado que pune é o mesmo que executa a pena”.
Após estas considerações a respeito da finalidade da execução penal, serão estudados os princípios que regulam a execução da pena.
3.3 PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL
Inúmeros são os princípios constitucionais que influenciam, direta ou indiretamente, na aplicação da pena no Brasil. Estes princípios devem nortear a aplicação do direito material ao caso concreto, motivo pelo qual se pretende analisar, neste capítulo, mormente os que devem nortear a execução da pena privativa de liberdade. (SILVA, M., 2007).
3.3.1 Princípio da humanização da pena
Segundo Zaffaroni (2002, p. 256), o princípio da humanização da pena é o reconhecimento do condenado como pessoa humana. Este princípio surgiu a partir do movimento de humanização do direito penal conhecido como iluminismo, e da ideologia revolucionária do século XVIII, da qual derivou o constitucionalismo. Com o surgimento do Estado de Direito e a proibição expressa da pena de morte, das penas de caráter perpétuo, das desumanas e cruéis, consolidou-se, em boa parte do ordenamento jurídico mundial e brasileiro, o princípio da humanização da pena.
A Constituição Federal consagrou, em inúmeros dispositivos, o princípio da humanidade da pena. No artigo 5º, inciso XLIX, dispõe que é “assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Sobre as presidiárias, tem-se no inciso XLX, do mesmo artigo, que as presidiárias terão o direito de permanecer com seus filhos durante o período de amamentação. (BRASIL, 1988).
A Organização das Nações Unidas prevê regras mínimas para o tratamento de reclusos, constantes na Resolução 45/110, de 14 de dezembro de 1990, e consagra a igualdade como princípio básico no tratamento dos presos, ao afirmar que “as presentes regras aplicam-se aplicam-sem discriminação de raça, cor, aplicam-sexo, língua, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, meios de fortuna, nascimento ou outra condição”. (ONU, 1990).
No mesmo sentido, a Lei de Execução Penal assegura aos condenados tratamento humanitário e respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas inúmeras normas infraconstitucionais não respeitam o princípio da humanidade das penas.
Nessa linha de raciocínio preceitua M. Silva (2007, p. 81):
O caminho para a redução da criminalidade passa por transformações sociais e pela certeza da punição, sempre observando os direitos humanos, com o objetivo de recuperação do agente infrator. Nesse viés, não se pode descartar a possibilidade de que o reeducando pode e deve retornar ao convívio em sociedade.
3.3.2 Princípio da individualização da pena
A individualização da pena dá-se pelo estabelecimento de pena para cada agente condenado, observando suas particularidades, características próprias, subjetivas, bem como o fato praticado e o contexto no qual foi perpetrado.
Levando em consideração o que se diz no artigo 5º da Lei de Execução Penal, “os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”. Observa-se que a lei garante que não haverá individualização apenas na aplicação da pena, mas também no processo de execução, para que se alcance o grande objetivo, que é a ressocialização. Deve-se, portanto, analisar as características do preso, de modo que, para haver o sucesso da ressocialização, devem ser observadas as características pessoais do preso, de modo que se alcance maior aproveitamento deste processo. (BRASIL, 1984).
O inciso XLVI, do artigo 5º da Constituição Federal, dispõe que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...)”. (BRASIL, 1988).
Segundo Silva (2007, p. 89) “o princípio da individualização da pena, fundado no sistema garantista, refere-se à individualização da pena no momento da cominação, aplicação e execução, com a adequação da pena à realidade do condenado, às suas condições pessoais, à necessidade da medida e aos fins de sua aplicação”.
Zaffaroni (apud BARROS, 2001, p. 222) preceitua sobre o tema:
A efetiva aplicação do princípio da individualização da pena privativa de liberdade, especialmente no regime fechado, exige do magistrado que atua na vara de execuções penais coragem para, com fundamento nos princípios constitucionais, deixar de executar a pena que se mostre desnecessária.
Assim sendo, a punição deve ser suficiente para combater o crime, mas também para que haja a possibilidade, de acordo com as características e condições do preso, de reeducação, prevenindo a reincidência.
3.3.3 Princípio da legalidade
De acordo com M. Silva (2007, p. 56), o princípio da legalidade se tornou conhecido com o enunciado de Anselm Von Fuerbach, o qual prevê que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Ainda, o mesmo texto está previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988, bem como no artigo 1º do Código Penal.
