CENTRO UNIVERSITÁRIO AGES VITÓRIA SOUZA ANDRADE
O ATIVISMO/PROTAGONISMO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
UMA ANÁLISE DA ADO 26 QUE INCLUIU A HOMOFOBIA NOS CRIMES DE PRECONCEITO
Paripiranga Novembro de 2021
VITÓRIA SOUZA ANDRADE
O ATIVISMO/PROTAGONISMO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
UMA ANÁLISE DA ADO 26 QUE INCLUIU A HOMOFOBIA NOS CRIMES DE PRECONCEITO
Trabalho de conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, do Centro Universitário AGES, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. José Marcelo Domingos de Oliveira, Dr.
Co-orientador: Augusto Cesar Santiago Teixeira, Me.
Paripiranga 2021
Andrade, Vitória Souza, 1999
O Protagonismo/Ativismo no Supremo Tribunal Federal: Uma análise da ADO 26 que incluiu a homofobia nos crimes de preconceito / Vitória Souza Andrade. – Paripiranga, 2021
84 f.
Orientador (a): Prof. Prof. José Marcelo Domingos de Oliveira, Dr e Augusto Cesar Santiago Teixeira, Me.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito–
UniAGES, Paripiranga, 2021.
1. Direito Constitucional 2. Ativismo/Protagonismo Judicial 3.
Ação Direta de Constitucionalidade I. O Protagonismo/Ativismo no Supremo Tribunal Federal: Uma análise da ADO 26 que incluiu a homofobia nos crimes de preconceito/ II. UniAGES
VITÓRIA SOUZA ANDRADE
O PROTAGONISMO/ATIVISMO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA ANÁLISE DA ADO 26 QUE INCLUIU A HOMOFOBIA NOS CRIMES DE
PRECONCEITO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito do Centro Universitário AGES.
Paripiranga, 02 de dezembro de 2021.
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Prof. e orientador José Marcelo Domingos de Oliveira, Dr.
Centro Universitário AGES
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Prof. e co-orientador Edson Pires da Fonseca, Me.
Centro Universitário Ruy Barbosa
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Prof. Nelson Gonçalves Cardoso Filho, Esp.
Centro Universitário AGES
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Prof. Luiz Fernando Ribeiro de Sales, Me.
Doutorando em Geografia pela Unicamp
A Deus, meu amigo mais íntimo.
Aos meus pais, Joelma e Gilmar, pelo amor e apoio constante.
A minha tia Jany, por seu amor sem medidas.
Ao meu avô Antônio in memoriam, por sonhar comigo.
A minha vó Mariá, pelo cuidado.
AGRADECIMENTOS
Eclesiastes 7:8 diz que é melhor o término do que o início, e que a paciência é melhor que o orgulho. Certamente chegar ao final é gratificante; é de uma felicidade extrema finalmente dizer: consegui! E para construir este caminho até aqui foi necessária muita força de vontade e paciência.
Além disso, ninguém chega a lugar algum sozinho, a vida é uma estrada e cada um que passa em sua vida te deixa um aprendizado, seja positivo ou negativo;
mas sempre te faz crescer. Eu sei que estas primeiras frases parecem aquelas frases práticas e prontas, mas é o que sinto; a parte dos agradecimentos é a única, em toda a monografia, que nos permite ser emocionais e pessoais... Ainda bem que este espaço existe!
Em primeiro lugar, eu gostaria de agradecer ao meu pai, amigo íntimo, professor e auxiliador; ao bom e amoroso Deus, Jesus e ao Espírito Santo, por terem me sustentado, ajudado e direcionado. Todo o meu louvor a Ele, por todas as vezes que me disse o que fazer, por nunca ter me abandonado, e por sempre abrir as portas para mim.
Agradeço também à sua palavra, por ter sempre acendido em mim a chama da justiça, usando exemplo de pessoas que mudaram a sua realidade com fé e confiança, tal como Débora, primeira juíza de Israel, que conduziu o povo Hebreu durante muitos anos: uma líder respeitada e que levou aquele povo à vitória nas guerras.
Maria, que pela sua coragem recebeu do Senhor a incumbência de ser a mãe de Jesus, em uma época em que mulheres solteiras não podiam ficar grávidas; Miriã que auxiliou Moisés e Arão na saída e caminho pelo deserto; Priscilla, que conduzia um grupo de cristãos na época apostólica; Rute e Ester, cuja sabedoria salvou seu povo da morte; e tantas outras mulheres, na história bíblica, que foram instrumentos de justiça.
Agradeço também a minha mãe Joelma, por sempre lutar por mim, por me mostrar que uma mulher pode ser mãe, esposa, professora, estudante, dona de casa; que pode ser o que ela quiser: obrigada por ter me ensinado a saber quem eu sou, por ter me influenciado, desde a infância, a ler, a comprar para mim tantos livros, me fazer crer em todo meu potencial, e acreditar em mim quando nem eu mesmo acreditava.
Ao meu papai, agradeço por todo amor, carinho, e mimos por toda a minha vida; por sempre acreditar nos meus projetos de vida; por, mesmo antes de eu entrar na faculdade, falar para todos, com orgulho, que eu seria promotora ou advogada. Obrigada pelo seu olhar de admiração, ele é muito importante para mim!
São tantas pessoas a agradecer! Tenham paciência com minhas longas páginas...
Tia Jany: obrigada por todos os conselhos, em todos os sentidos, por me ouvir nos desabafos, nos risos, em todas as vezes que me fez sentir confiante; por me ensinar a ser elegante, e de raciocínio rápido, por tudo: amo-te! Obrigada!
Ao meu vô Antônio, in memoriam, de quem sinto saudade todos os dias, desde aquele 13 de setembro de 2015. O meu muito obrigada, por tudo, por me fazer sua secretária pessoal quando criança, para anotar toda a vacinação do gado – eu me sentia tão importante! Obrigada por sempre me ouvir contar as minhas longas histórias com toda atenção, por me perceber, e por me amar. Vovô Tonhão, eu vou te amar para sempre.
A minha vó Mariá: agradeço por tudo, por me segurar, por me ouvir pregar na cozinha, por me assistir apresentar minhas receitas imaginárias com suas panelas, por ter a paciência de escutar as minhas histórias intermináveis, por me ouvir cantar a tarde toda; devo dizer que minha oralidade e confiança se desenvolveram, e muito, naquela época. Te amo, vovó!
Ao meu titio Edson, Tia Luh, Enzo Ryan, Benício e Tio Adé, por fazerem parte da minha vida, por serem minha família, por fazerem parte da minha história e do meu caminho; por estarem sempre ao meu lado, me apoiando: amo vocês para sempre!
E a minha tia Ziene, primeira e inesquecível professora; e a Levy: nada neste mundo me fará parar de amar vocês, nem mesmo a longa distancia que nos separa.
A Érica, minha amiga-irmã, obrigada por ser tão presente, por estar comigo nos momentos de vitória e me apoiar nas derrotas; pelo cuidado e carinho, pela paciência em me ouvir: você é a melhor irmã do mundo, amo você!
Obrigada a Ágata Luna, por me ensinar esse novo jeito titia de amar; você é única, amo você!
E aos meus amigos: eu sempre fui alguém não muito compreendida, eu sou da igreja e sempre gostei de ser, meus programas divertidos nunca incluíram baladas, festas ou bebidas e, talvez por isso, os meus colegas sempre me deixavam
de fora dos “rolês”; mas daí, cheguei na faculdade e encontrei outros amigos, com similaridades e diferenças; mas independente disso, estávamos sempre juntos, ninguém estava de fora. Obrigada por me ensinarem que pra ser amigo eu não preciso ser igual a você, eu preciso apenas ser, amar as pessoas como elas são.
Nunca pensei chamar tantas pessoas de amigas.
Aos meus dez:
Carlos Augusto, meu grande amigo, com quem partilho a minha vida: nossa amizade vai de “amigo, qual será o tema do nosso próximo artigo?”, até o “Carlos, ele me mandou mensagem, me diz o que eu respondo!”. Te amo, migo! Obrigada por sua amizade, pela nossa jornada cientifica; obrigada por ser você!
Lauana, a primeira amiga da faculdade. Deus colocou você na minha vida no primeiro dia de aula; desde aquele dia, eu sabia que nós seriamos amigas. Obrigada por dividir a sua vida comigo, fico feliz em partilhar a minha com você, sem reservas;
te amo para sempre.
Ana Paula, minha bebê, parceira de tantos risos, de cantar no corredor da faculdade, de cantar no shopping; minha parceira de Açaí, de vida e de amizade!
Escrevo estas palavras pensando em todos os momentos bons que vivemos juntas;
que privilégio ter conhecido você, amiga: amo você! Obrigada por tudo!
Adila, minha amiga doidinha! No início da faculdade nós brigávamos tanto, mas nós duas sabíamos o quanto nos importávamos uma com a outra. Nesta caminhada, você nos deu o doce Ronaldinho. Te amo, amiga; obrigada por fazer parte da minha história!
Djon, ou melhor, DG, é meu amigo de fé, meu irmão camarada; é aquele amigo que eu divido a minha fé, é a pessoa que me entende, que sabe exatamente como eu me sinto. Obrigada por partilhar estes momentos comigo, seus conselhos foram muito importantes para mim.
Everton, seu único defeito é essa paixão inveterada pelo São Paulo, já te falei mil vezes que o Flamengo é o melhor time a se torcer, meu amigo; o amigo mais iludido que tenho! Obrigada pela sua amizade, pelas risadas, pela “zueira”, pelos momentos divertidos: amo você!
Mateus! É o meu amigo gênio, de discussões acaloradas sobre o direito, com quem eu partilho o sonho de um concurso público: você é muito importante para mim, migo! Obrigada pela tua amizade e companheirismo.
Douglas, obrigada pela sua amizade em todos esses anos, pela sua companhia, pela polidez, e por sempre estar ao meu lado; vou levar você para sempre em meu coração.
Maiane, minha amiga, obrigada pela sua amizade que nem mesmo esta longa distância pandêmica fez esfriar, amo você.
Eu irei amar vocês para sempre!
A minha querida e amada Casa Real: nós não somos uma simples república, nós somos casa, abrigo, brigas, amor, companheirismo e família. Meu profundo agradecimento pela partilha na caminhada a Sendy, Aline, Kezia, Erick, Erivania, Mislaine, Douglas, Ana Lilia, Rodrigo, Hudson, Josilon e Inga.
Sendy, você se tornou minha irmã; que bom que Deus nos deu a oportunidade de partilharmos a caminhada. Obrigada por ser tão presente na minha vida: amo você!
Aline, minha irmã, obrigada por sempre me ouvir e ficar ao meu lado, sua amizade veio do coração de Deus para minha vida. Amo você!
Erick, que saudade eu sinto das nossas conversas, meu amigo. Você terá sempre um lugar guardado em meu coração!
Kézia, Keke, minha primeira colega de quarto, com quem dividi as primeiras ansiedades em ser uma acadêmica e estar em uma nova cidade; e continuamos dividindo a vida e o quarto até a pandemia nos separar, fisicamente, porque a nossa amizade vai além de fronteiras terrestres; obrigada por sua amizade e por Miguel, que eu queria que fosse Samuel, mas irei amá-lo independente do nome: amo-te, amiga!
Douglas, sua amizade me brinda desde a infância; obrigada pelas nossas conversas, debates de assuntos diversos, pela caminhada compartilhada para o Exame da Ordem, dos debates sobre os assuntos que poderiam ser cobrados até a viagem, e a partilha da ansiedade até o resultado: amo você!
A Mislaine, amiga da mais tenra infância, minha colega de poltrona: quantas coisas não partilhamos na viagem de Monte Santo a Paripiranga! Você estará em meu coração para sempre, amo você!
Rodrigo, nunca imaginei, em seus primeiros dias na Casa, que ficaríamos tão próximos. Gosto da sensação de que com você posso falar sobre qualquer assunto;
amo você!
E por último, mas não menos importante, à minha caçulinha anos 2000, Ana Lília: obrigada pelo seu carinho constante, pelo apoio ilimitado, pelas conversas em relação a livros, séries, músicas e vôlei. Amo você!
Jéssica Maillon, sua amizade foi um dos grandes presentes que a faculdade me trouxe; obrigada por compartilhar a caminhada comigo na academia, na vida, nos estudos de constitucional para a segunda fase da Ordem; pela divisão das inseguranças, até receber o resultado e o mais importante; pela Zaya; amo você, amiga!
Filyppe, obrigada pela paciência em me ouvir reclamar do quanto eu estava exausta pelo fim do semestre e pelo apoio constante; sua amizade foi um presente inesperado neste 2021.
Gostaria também de agradecer à Casa Imperial pela acolhida de quando cheguei à faculdade, principalmente a Lana Lilia, minha amiga de infância, que esteve comigo naqueles primeiros dias; obrigada, Lana, nunca esquecerei o que fez por mim.
E gostaria de agradecer a Ezequiel, in memoriam, por me ensinar e me fazer ter consciência da brevidade da vida e de como devermos demonstrar às pessoas o quanto gostamos e o quanto nos importamos com elas; sua lembrança esteve comigo nestes cinco anos de caminhada, e com certeza levarei você para sempre em minha memória e coração.
Neste espaço, gostaria de estender os meus agradecimentos a Luiz Fernando, meu primeiro monitor, pela amizade, auxílio na construção desta monografia e direcionamentos acerca de obras e teorias: muito obrigada por tudo, Luiz.
Neste momento também gostaria de agradecer a todos os meus professores, em destaque, aos meus mestres do ensino médio da Escola Municipal José Andrade, em Pedra Vermelha; e em especial, a Marco Antônio, Perpétua, Patrícia, Jany e Jhon Erick, pelas aulas inspiradoras e por acreditarem em mim, especialmente Marco Antônio, que além de me ensinar sobre química, corrigia minhas redações para o Enem, e ainda é meu treinador de vôlei!
E aos meus queridos professores da Ages, a cada um de vocês, obrigada pelos ensinamentos passados a mim; em especial, ao professor Edson Fonseca, que através de suas aulas, despertaram em mim o amor por Constitucional; assim como ao professor Nelson Cardoso, por ser um exemplo de profissional, de
humanidade e pelas aulas que me faziam ter a certeza que havia escolhido o curso certo; a Adriana pelas aulas magníficas; assim como a Henrique, pela demonstração do amor pelo direito e pelo Sertão.
E a José Marcelo, professor parceiro desde o primeiro período, e meu orientador no presente trabalho: o senhor marcou a minha vida, seus ensinamentos estão guardados em minha memória para sempre, assim como seu carinho incondicional pelos alunos; sempre levarei comigo seus dizeres: “como vão minhas crianças?”, “mulher, que tanto de ‘que’ é esse? tire isso...”. Muito obrigada por tudo, professor!
Gostaria também de agradecer a Fátima, que trabalhava no café da faculdade, por sempre receber a mim e as minhas amigas com alegria e entusiasmo;
através dela quero partilhar meus agradecimentos a todos os profissionais e colaboradores que trabalham ou trabalharam na Ages.
Gostaria, ainda, de agradecer por todas as turmas de monitoria por que passei, pois, através destas, tornei-me uma aluna melhor, assim como aos professores titulares das matérias, Edson, João Gabriel e Elton.
Por fim, gostaria de agradecer a Bruna Heloísa e a Yandra, minhas colegas de casa, que se tornaram amigas, pelo auxílio na construção desta monografia:
Bruna Heloísa, obrigada pelos debates, pelas revisões e pelas dicas; Yandra, obrigada pela revisão e pelos conselhos, vocês foram uma das melhores surpresas do meu 2021.
Assim também, quero estender os meus agradecimentos aos meus colegas do Escritório Nelson Cardoso: Professor Nelson, Hevelise, Bruna Heloísa, Yandra, Emerson e Paulo, pelo cuidado e companheirismo nesta nova fase da minha vida, por tornarem as minhas manhãs e algumas tardes mais leves; pelo aprendizado em um ambiente de pessoas brilhantes e acolhedoras.
Assim como aos meus colegas e amigos do Ministério Público de Monte Santo: a Matheus, meu primeiro chefe, obrigada pelos seus preciosos ensinamentos e por todos os livros: o senhor foi essencial na construção da minha vida profissional. Ao meu grande amigo e parceiro Maurilio: sua amizade ilumina meus dias; que privilégio ter você como amigo! E a Renata: obrigada pelo seu carinho e amizade.
E por último, mas não menos importante: aos governos que iniciaram o Programa Universidade para Todos, e aos demais que o sustentaram durante os
anos; eu, como produto de escola pública e bolsista do Prouni, posso afirmar que programas sociais como este são essenciais para o crescimento do País.
Ufa...
Terminei...
Por fim...
Obrigada a mim, por ter chegado até aqui.
“A luta não é, pois, um elemento estranho ao direito, mas sim uma parte integrante de sua natureza e uma condição para sua ideia.” Rudolf Von Jhering
RESUMO
O Direito é um organismo vivo, sempre em transformação e evolução. Neste sentido, o presente trabalho buscou realizar uma análise sobre o ativismo/protagonismo judicial, em razão da atualidade do tema, apesar das considerações sobre ele não serem recentes. Nisto, a presente pesquisa incialmente fez considerações a respeito da construção e nascimento do estado; da necessidade de uma jurisdição e a evolução desta para a uma visão constitucional. No capítulo seguinte houve a discussão sobre o nascimento de um constitucionalismo brasileiro, suas bases e influências; além disso, realizou-se um estudo sobre a evolução das ações diretas de constitucionalidade no Brasil, a separação de poderes e a judicialização da política. Por fim, foi empreendida discussões acerca das teorias de Lênio Streck e Elival de Ramos, e a tomada de posição quanto à teoria adotada, somada à análise da ADO, partindo dos votos dos Ministros. O método de pesquisa utilizado que mais se adequa à pesquisa é o bibliográfico, em razão das considerações terem sido realizadas com base nas obras utilizadas.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Constitucionalismo. Ação Direta de Constitucionalidade.
ABSTRACT
Law is a living organism, always in transformation and evolution. In this sense, the present work sought to perform an analysis on judicial activism/protagonism, due to the actuality of the theme, although the considerations about it are not recent. So, this present research initially made considerations about the construction and birth of the state; the need for a jurisdiction and its evolution to a constitutional view. In the following chapter, there was a discussion about the birth of a Brazilian constitutionalism, its bases and influences; in addition, a study was conducted on the evolution of direct constitutionality actions in Brazil, the separation of powers and the judicialization of politics. Finally, discussions were held about the of Lênio Streck’s and Elival Ramos theories, and the taking of position on the adopted theory, added to the analysis of the ADO based on the votes of the Ministers. The research method used that best suits the research is the bibliographic, because the considerations were made based on the works used.
Keywords: Judicial Activism. Constitutionalism. Direct Action of Constitutionality.
LISTA DE ABREVIATURAS
ADC- Ação Declaratória de Constitucionalidade ADI- Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADO- Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão
ADPF- Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental LINDB- Lei de introdução às normas do direito brasileiro
STF- Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO………... 18
2 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL, ESTADO, DEMOCRACIA E DIREITO: ENTRE O ATIVISMO E O PROTAGONISMO JUDICIAL………. 22
2.1 Estado de Direito, Poder Judiciário e a separação dos poderes: breves comentários……….... 23
2.2 O papel dos tribunais constitucionais em tempos de neoconstitucionalismo: guardião da Constituição……….. 29
2.3 Os desafios contemporâneos dos tribunais constitucionais: protagonismo e o ativismo judicial……….. 34
3 A CONSTRUÇÃO DE UM CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO………... 39
3.1 Breve histórico do controle de constitucionalidade no Brasil……….. 41
3.2 O atual sistema de controle de constitucionalidade brasileiro………. 48
3.3 Discussões sobre a interpretação constitucional e a judicialização da política no Brasil……….... 55
4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O PROTAGONISMO/ATIVISMO JUDICIAL: UMA ANÁLISE DA INCLUSÃO DA HOMOFOBIA NA LEI DE PRECONCEITO NA ADO 26……….. 61
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS………. 76
REFERÊNCIAS………. 82
1 INTRODUÇÃO
O fenômeno do ativismo e/ou protagonismo ganhou discussões mais acaloradas no Brasil após o ano de 2007, quando o Judiciário, mais precisamente o Supremo Tribunal Federal, começou a adotar uma postura mais concretista em relação às ações diretas por omissão, ou mandados de injunção.
De toda sorte, o tema tem ganhado relevância no decorrer dos anos, estando ligado à judicialização da política, fenômeno relevante no Brasil, ainda mais no atual contexto, em que o Legislativo insiste em manter pautas importantes fora do debate no Congresso para não gerar perdas de votos ou punições populares, por serem assuntos mais polêmicos, deixando recair sobre o Judiciário a responsabilidade sobre as decisões.
A Justificativa do presente estudo estriba-se na análise do fenômeno do ativismo/protagonismo que ganhou maior visibilidade após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, que reconheceu o livre convencimento do juiz e a importância dos precedentes das decisões judiciais; com isso, muitos doutrinadores foram levados à indagação de se o Brasil ainda se encontra em um sistema puramente civil law ou está incluído em um sistema jurídico híbrido civil law/common law, devido às influências do direito anglo-saxônico e germânico no sistema jurídico brasileiro.
Diante de tantas discussões e hipóteses, surgiram alguns questionamentos sobre tema, a partir, principalmente, de discussões filosóficas na aula de Teoria Geral do Processo e Introdução ao Estudo de Direito. Nisto, a presente pesquisa tem como objetivo entender os fenômenos do ativismo/protagonismo no Brasil.
Ante o exposto, o problema de pesquisa gira em torno dos seguintes questionamentos: Há diferença entre ativismo e protagonismo judicial? Quando identificar que uma decisão é ativista/protagonista?
Com o objetivo de trazer respostas às questões, serão utilizadas no presente trabalho, como obras principais da discussão, os escritos de Elival de Ramos, professor e pesquisador da Universidade de São Paulo, em sua obra Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos; e a obra de Lênio Streck, respeitado jurista e
professor da Unissinos, em sua obra Verdade e Consenso, tratando sobre diversos temas de direito constitucional, inclusas as discussões sobre protagonismo judicial.
Além destes renomados autores, foram usadas as obras do Ministro Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Branco, José Afonso da Silva, Edson Fonseca, Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, Giotti de Paula, entre outros autores referências do Direito Constitucional.
Para embasar as discussões sobre o fenômeno do ativismo/protagonismo, será feita uma análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 (ADO 26). Isto posto, é necessário voltarmos a atenção ao julgamento, no Supremo Tribunal Federal, no dia 13 de junho de 2019, que, por maioria de votos, incluiu os crimes em virtude de homofobia e transfobia no conceito de racismo, no âmbito da ADO 26 (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão), nos termos da Lei 7.716/89, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Como já se previa, o julgamento teve participações de diversos setores da sociedade, como amicus curiae, além disso, evocou diversos debates jurídicos, principalmente no que concerne a duas hipóteses iniciais: a atipicidade funcional do Supremo em tipificar crime, infringindo o princípio da legalidade; ou se a decisão se trata de interpretação extensiva, conforme a constituição, não violando qualquer princípio constitucional.
Neste sentido, há duas hipóteses iniciais: a primeira diz respeito à teoria de Elival de Ramos (2013), em que o ativismo consiste em uma violação à separação de poderes, consistindo na ação de juízes que vão além de suas funções jurisdicionais. A segunda diz respeito à visão de Lênio Streck, que fala sobre a existência de um ativismo judicial, negativo, em que o Juiz manifesta sua vontade de acordo com suas opiniões pessoais; e o protagonismo, consistindo em uma ação necessária do Judiciário frente às omissões do poder público.
A partir da análise e tomada de decisão das teorias, irá se realizar a análise de qual teoria melhor se aplica à decisão do STF frente à ADO 26, tendo em vista sua importância para o combate ao preconceito sofrido pela comunidade LGBT.
Quanto ao tipo e método, a presente pesquisa pode ser considerada como qualitativa, visto que possui como seus objetivos analisar a natureza do ativismo/protagonismo judicial e seus impactos em decisões de casos concretos, que será analisado no bojo da ADO 26.
Quanto ao método da pesquisa, de forma mais abrangente será utilizado o método monográfico em razão de se estudar sobre um tema em específico e suas implicações em determinada decisão judicial.
As técnicas de pesquisa utilizadas foram com maior expressão a bibliográfica, tendo em vista que grande parte do estudo se deu à análise do fenômeno, através de obras de importantes doutrinadores do Direito Constitucional e Direito Público em geral.
A análise dos dados coletados é uma das fases mais importantes do processo de criação de um trabalho científico, seja de um artigo ou de uma monografia. Diante disso, os procedimentos utilizados foram os de análise de discursos, documentos, doutrinas, teses e decisões.
Neste diapasão, as análises das discussões se deram por meio de um estudo das obras de Direito Constitucional sobre o tema, e sobre o estudo do Estado e da Jurisdição brasileira, além de artigos científicos, teses e análise de decisão judicial.
A presente pesquisa foi divida em três capítulos:
O primeiro capítulo tem como tema central a discussão sobre Jurisdição Constitucional, Estado, Democracia e Direito, e os fenômenos do Ativismo e o Protagonismo Judicial, sendo dividido entre três subcapítulos, que abarcam as discussões sobre a criação do Estado; a necessidade do surgimento da jurisdição e do poder judiciário, além de comentários acerca da separação de poderes.
Após a explanação sobre a criação do Estado, usando conceitos trazidos por Hobbes, Montesquieu e José Afonso da Silva, ainda neste capítulo, é realizado debate acerca dos papeis dos tribunais constitucionais, em tempos de neocostitucionalismo, como guardiões da constituição.
Como continuação da discussão do capítulo anterior, no próximo subtema é realizada exposição sobre os desafios das cortes constitucionais em tempos de ativismo/protagonismo; suas funções; como sua atuação impacta nas tradições jurídicas brasileiras; além de incitar a discussão do protagonismo judicial.
Diante do exposto, o primeiro capítulo tem como objetivo introduzir o tema, buscando explanar acerca da criação do Estado, da Jurisdição, da função do Judiciário, da necessidade de criação de um Tribunal Constitucional e seus desafios em tempos de judicialização da política, ativismo e protagonismo judicial.
O Segundo capítulo trata sobre a necessidade da caracterização de um constitucionalismo brasileiro com suas próprias características, tendo em vista as influências do direito alienígena na construção do direito constitucional brasileiro.
Nisto, em um primeiro momento, foi realizado um breve histórico das constituições brasileiras; no subcapitulo seguinte houve o debate sobre a história do controle de constitucionalidade brasileiro, visto que o estudo irá ter como objeto central a análise de uma ADO.
No próximo subtema deverá ser realizada a discussão sobre o atual sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, sendo um modelo sui generis brasileiro baseado no modelo americano e austríaco. O último subtema do capitulo será sobre discussões acerca da intepretação constitucional com a explanação de teorias sobre os métodos de intepretação do Ministro Gilmar Mendes, unida à discussão sobre a judicialização da politica.
No último capítulo haverá a discussão acerca do protagonismo/ativismo, explanação breve sobre os conceitos dos autores, tendo em vista já ter tratado com maior particularidade nos capítulos anteriores, fazendo a tomada de posição, e enfim, realizando a análise da ADO 26.
Por fim, serão elaboradas as considerações finais sobre o tema, com as devidas tomadas de posição, análise final do estudo e as considerações sobre a pesquisa.
2 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL, ESTADO, DEMOCRACIA E DIREITO: ENTRE O ATIVISMO E O PROTAGONISMO JUDICIAL
"Mas é você que ama o passado e que não vê que no novo, o novo sempre vem” (Como nossos pais – Belchior)
A humanidade sempre esteve em conflito. A datar dos primórdios, o ser humano busca levar suas lides para que terceiros resolvam seus problemas, apresentado suas razões perante o julgador: ora defendendo-se, ora acusando;
pode-se citar como exemplo a leitura bíblica da figura de Adão, perante Deus, colocando sobre Eva a culpa por ter comido o fruto proibido.
Como bem ressalta a canção atemporal de Belchior, o novo sempre vem, novos ideais, novas ideias, novos rumos; e não adianta aqueles que amam o passado quererem barrar a evolução.
Por essa razão, Hobbes disserta sobre a criação de um terceiro homem, denominado Estado; dessa forma, para a construção deste terceiro, o homem renuncia à liberdade plena para que, por meio de normas e leis, este Estado tenha o condão de reger a vida em sociedade e resolver os conflitos comuns entre os seres humanos.
Segundo Hobbes (1983 p.48), o maior dos poderes humanos é aquele formado pela força e união de vários homens, que têm o uso destes poderes de acordo com a sua vontade. Para o autor, esse é o poder do Estado. Neste contexto, para o homem, sua honra provém deste terceiro, do que ele aprova; nas palavras de Hobbes (1983, p.51), a fonte de toda honra civil reside na pessoa do Estado: as pessoas renunciaram a sua liberdade plena para que este regulasse suas vidas e ações.
Neste sentido, Rousseau (1762), utilizando uma analogia da sociedade com a instituição da família: o Pai é considerado o Estado, os filhos os povos, no momento em que a prole, após atingida a maioridade, prefere ficar sob a égide e a proteção da casa paterna, abre mão de sua liberdade plena apenas em troca de alguma utilidade, como a segurança. Nesse sentido, assim é a relação entre homem e Estado.
Para Rousseau (1762), o homem deixa o estado natural para o civil, e com este, adquire novos poderes e ganha a propriedade de tudo o que possui; com o
contrato social, o homem perde a liberdade natural, para conquistar a liberdade civil e suas benesses, fazendo parte de um Estado e obedecendo as autoridades legitimas, neste sentido:
O que o homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo que o tenta e pode alcançar; o que ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui. Para que não haja engano em suas compensações, é necessário distinguir a liberdade natural, limitada pelas forças do indivíduo, da liberdade civil que é limitada pela liberdade geral, e a posse, que não é senão o efeito da força ou do direito do primeiro ocupante, da propriedade, que só pode ser baseada num título positivo. Poder-se-ia, em prosseguimento do precedente, acrescentar à aquisição do estado civil a liberdade moral, a única que torna o homem verdadeiramente senhor de si mesmo, posto que o impulso apenas do apetite constitui a escravidão, e a obediência à lei a si mesmo prescrita é a liberdade. Mas já falei demasiadamente deste assunto, e o sentido filosófico do termo liberdade não constitui aqui o meu objetivo. (ROUSSEAU, 1762, p.19).
Para isso foi necessária a criação de uma jurisdição para a resolução dos problemas sociais, das lides e dos conflitos de interesses. Nesse sentido, José Afonso da Silva (p.553, 2001) disserta que a jurisdição composta pelos órgãos do poder judiciário tem por função compor conflitos de interesses com fundamento em ordens gerais e abstratas, que são órgãos legais compostos por leis, atos normativos e costumes.
Para José Afonso da Silva (2001), a função jurisdicional, mais precisamente a função do Juiz, sob a égide do sistema do civil law, atua no direito objetivo, não podendo estabelecer critérios subjetivos e particulares, salvo, segundo o autor, o juízo de equidade.
Neste sentido, em virtude de situações e lides mais complexas, e com estas, a criação de uma nova jurisdição, houve a necessidade de Estabelecer dentro deste Estado os limites desta jurisdição e como esta se daria, sendo o tema melhor tratado no próximo capitulo.
2.1 Estado de Direito, Poder Judiciário e a separação dos poderes: breves comentários.
“Não posso ficar calado, não posso ficar de mãos atadas, eu tenho sede de justiça.” (Sede de Justiça -Fernandinho)
O Estado de Direito sempre foi associado a uma forma de Justiça ou de buscar um terceiro para executá-la. O mesmo sentimento expresso na canção acima sobre a busca de justiça habitava no povo; desse modo, renunciaram parte de sua liberdade para que este terceiro estivesse na direção de suas relações interpessoais.
Para a doutrina moderna, o Estado se configura como uma nação politicamente organizada, possuindo seus elementos constitutivos, como: governo, povo e território. Ainda para Cicco e Azevedo (2013), soma-se aos elementos do Estado a soberania.
De acordo Max Weber apud Mendes, Coelho e Branco (2010) o Estado exerce a violência física legítima como monopólio e instrumento de racionalização e instrumentalização do poder; nesse sentido:
O Estado moderno é uma associação de domínio de caráter institucional que tratou com êxito de monopolizar dentro de um território a violência física e legítima como meio de domínio e que, para este fim, reuniu todos os meios materiais nas mãos do seu dirigente e expropriou todos os funcionários feudais que anteriormente deles disputam de direito próprio, substituindo-os pelas suas próprias hierarquias supremas. (WEBER, apud MENDES, COELHO E BRANCO, 2010, p.57).
Neste contexto, surge o Estado de Direito, que segundo Mendes, Coelho e Branco (2010) é uma comunidade a serviço do interesse comum de todos; os objetivos e as tarefas do Estado limitam-se a garantir a liberdade e segurança daqueles que estão sob sua égide.
Ainda de acordo com os citados autores, a regulação e a organização do Estado decorre do reconhecimento de direitos básicos da cidadania, liberdade civil, igualdade jurídica, independência dos juízes, governo responsável; além da existência de participação popular no legislativo, garantias e domínio da Lei.
Já para José Afonso da Silva (2001), a expressão Estado de Direito pode ter tantas concepções como a própria palavra “direito”, tendo em vista que, para se conceituar o estado de direito, é necessária a análise da sociedade em que ele está presente. Nesse sentido, têm-se o estado feudal, burguês, natural, entre outros conceitos.
Assim, a concepção de Estado de Direito diz respeito a como a sociedade em que o estado se concebe visualiza o direito; por isso, na doutrina atual, nos referimos ao Estado como um Estado Democrático de direito, em que as sociedades
percebem o direito como a busca por uma sociedade justa e solidária.
Ainda de acordo com José Afonso da Silva (2001), o estado submetido ao poder judiciário é um elemento importante para a construção de um Estado de Direito na sociedade atual, que tem como base a democracia. Ainda segundo as lições do eminente autor, o Estado Democrático, desde os seus primórdios, esteve intimamente associado à separação de poderes.
Já o Estado Democrático de Direito, nas lições de José Afonso da Silva (2001), se configura em um Estado que preza por uma sociedade justa e solidária, de convivência social livre em pluralidade de ideias, em que o poder emana do povo e para o povo, diretamente ou por representantes eleitos por este, além de promover ideias divergentes sob o prisma do respeito e participação popular.
Diante do exposto, pode-se considerar que o Estado Democrático de Direito é aquele regulado por leis e atos normativos, além de outras fontes do direito, como os costumes, que visam garantir a segurança jurídica; a atuação justa da jurisdição por meio da independência dos juízes; aplicação da lei; a participação popular no legislativo, e um governo justo.
O Estado Democrático de Direito é formado por poderes que, classicamente, foram definidos por Montesquieu como sendo o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, sendo este último o objeto maior do presente estudo.
Desta forma, impossível falar de jurisdição sem falar da separação de poderes e o sistema de pesos e contrapesos que tem papel essencial na garantia dos princípios e direitos previstos no Estado de Direito.
Para Montesquieu (1996. p.20), o Estado Democrático é gerido pelo povo e a ele pertence o poder, sendo regido pelos representantes eleitos por ele. No contexto da obra, o autor indica um dos princípios mais importantes do direito constitucional:
a separação de poderes.
Elival de Ramos (2015) ensina que o Estado Democrático de Direito nasce sob o signo da judicialização do poder, quando há o reconhecimento sobre a soberania de uma lei maior chamada constituição, em que a organização do Estado e suas funções são direcionadas por ela. Conforme o autor, uma das peças fundamentais desse Estado Constitucional é a Separação de Poderes.
Nesse sentido, a Separação de Poderes é a divisão das funções do Estado, mais precisamente de um Estado Democrático de Direito, que, nos governos modernos, é indicado nas Constituições, sendo esta considerada lei máxima,
regendo todo o sistema.
Conforme as lições de Elival de Ramos (2015), o princípio da separação dos poderes parte da identificação das funções do Estado para atingir os seus fins, sendo esta sujeita aos contextos históricos de cada nação; ainda nesse sentido, o autor afirma que tais funções são atribuídas a instituições distintas, independentes entre si, tendo cada uma delas suas prerrogativas.
Cada instituição deverá agir dentro dos limites das funções estabelecidas pela Carta Magna, sejam elas típicas ou atípicas, devendo priorizar a independência e autonomia estabelecida pela Constituição, servindo ao mesmo tempo de limites para as demais, num sistema de pesos e contrapesos, de forma que haja a fortificação destas instituições democráticas.
Sobre tema, Elival de Ramos (2015) é didático ao explicar a separação de poderes nos sistemas de Estados Democráticos Constitucionais:
As Constituições que consagram os postulados do Estado de Direito jamais deixam de indicar quais são os órgãos titulados ao exercício do poder estatal (os Poderes, com “p” maiúsculo, na terminologia do constitucionalismo brasileiro). No entanto, nem sempre indicam, de modo expresso, a função (ou funções) que lhes compete exercer, com preferência em relação aos demais e mais raramente ainda se ocupam da caracterização material dessa atividade. Ambas as tarefas, de toda sorte, acabam sendo cumpridas pela doutrina e pelos operadores do sistema, tendo como referencial o elenco de atos incluídos no rol de competências dos órgãos de poder. E se o fazem é porque não há como deixar de assim proceder, diante da acolhida do princípio da separação no Texto Magno, que exige, como já se salientou, a identificação da função estatal associada a cada um dos Poderes, sob o prisma substancial. (RAMOS, 2015 p. 117).
Neste sentido, a formação de constituições em Estados Democráticos de Direito e Estados Constitucionais estabelece em seus textos as instituições democráticas que serão independentes entre si, igualmente reforçando suas funções e limites; esta última nem sempre ocorre, sendo os doutrinadores os responsáveis pela construção do direito concernente ao tema.
De todo modo, pode-se afirmar que a separação de poderes foi idealizada com o intuito de que o Estado Democrático visualizado por Montesquieu tivesse funções bem definidas de forma que um poder não se opusesse superior ao outro, de forma que a República imaginada por ele não se tornasse uma monarquia, com o monopólio do poder reunido em uma única pessoa ou instituição, ou na mão de poucos, tornando-se uma aristocracia.
Sendo assim, as funções do estado seriam operadas por instituições bem definidas e independentes, servindo umas às outras como limitação de poder em um sistema de freios e contrapesos.
Para Giotte de Paula (2013), atualmente, com a aproximação de política e direito, não há mais uma separação rígida entre os espaços, pois, concebendo a ideia de que a separação de poderes atual ainda é aquela visualizada por Montesquieu, poder-se-ia estar fora da realidade.
Para o referido autor, quando o sistema de separação de poderes incorpora- se no sistema jurídico, não há uma separação bem definida das funções, pois a mutação constitucional tem levado ao desenvolvimento de abertura de canais entre os poderes.
Data venia, é importante ressaltar que a separação de poderes não impede que haja um diálogo entre estas instituições; nisto pode haver funções definidas quanto à atuação de cada uma destas instituições, e em um sistema de pesos e contrapesos, realizar diálogos e impor estes limites; sendo assim, a divisão de funções de cada poder não impede que haja uma interlocução entre eles.
Esta aproximação entre direito e politica originou o que se chama hoje de judicialização da politica, que será mais bem explanado nos próximos capítulos;
mas, brevemente, pode-se conceituá-la, nas lições de Giotti de Paula (2013), como sendo a escolha política dos membros do judiciário, tal como os ministros do STF, o controle de constitucionalidade em defesa das minorias, assim como a inexistência de acordos morais razoáveis sobre temas complexos de uma sociedade pluralista.
Soma-se a isso o fato de que a omissão legislativa e executiva sobre tema diversos, principalmente aqueles que gerem discussões acaloradas diante da sociedade, e também no que se refere a direitos fundamentais, tem feito com que os cidadãos recorressem ao judiciário para buscar as ações que originariamente deveriam ser tomadas pelos integrantes dos demais poderes, gerando assim, um estado em que os tribunais estão discutindo questões políticas que deveriam estar sendo realizadas em outros espaços.
Deste modo, em razão da vedação do non liquet, o judiciário deve valer-se de interpretações da constituição e valoração dos princípios para resolver estes problemas sociais, muitas vezes adentrando espaços que deveriam ser dos demais poderes, gerando, deste modo, a judicialização da política e, por conseguinte, o ativismo judicial, que será melhor explanados nos demais capítulos.
De toda sorte, a separação de poderes, mesmo que não tão rígida quanto em seus primórdios, é essencial para a construção de uma sociedade e de um Estado Democrático de Direito, principalmente no que diz respeito às funções, sejam típicas ou atípicas, de cada poder para que ocorra o sistema de freios e contrapesos.
Na Constituição Brasileira de 1988, em seu art. 2°, indica-se que a separação de poderes será exercida pelo Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, assim como, a estabelece como cláusula pétrea no art. 60 §4° da CRFB, ou seja, não poderá ser retirado ou modificado de forma que venha a alterar as suas funções básicas.
Neste sentido, após a constituição de 1988, a jurisdição brasileira passou a ser monopólio do poder judiciário por força do art. 5° inciso XXXV da CRFB/88, sendo composta nos termos do art. 92 da Carta Magna pelo Supremo Tribunal Federal (STF), Conselho Nacional de Justiça (CNJ), Superior Tribunal de Justiça (STJ), Tribunal Superior do Trabalho (TST), os Tribunais Regionais Federais (TRF), e Juízes Federais; os Tribunais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes Militares, e os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
Os tribunais brasileiros são divididos em primeira e segunda instância, em respeito ao duplo grau de jurisdição, tendo como tribunais superiores o STJ e o TST, e como Tribunal Constitucional, o Supremo Tribunal Federal.
Não olvide que na história brasileira a jurisdição nem sempre permaneceu somente com o Estado. Conforme as lições de Ivis Grandra (1999), na época colonial, a resolução dos conflitos cíveis e criminais pertenciam aos donatários das capitanias hereditárias, tendo estes amplos poderes de resolução dos conflitos tanto na área civil quanto na penal; após este período, e em razão da crescente demanda da jurisdição, foi implementada a atuação dos ouvidores e corregedores como revisores das decisões dos juízes do povo.
Neste sentido, após anos de Justiça monocrática dos ouvidores e corregedores, que detinham o poder da administração da Justiça, no ano de 1587 foi instituído o Tribunal de Relação da Bahia, composto por dez juízes, como câmara de revisão das decisões monocráticas, sendo efetivamente instalado em 1609, ou seja, vinte e dois anos depois.
Como se não bastasse, 22 anos após o início da instalação, como era de se esperar, o Tribunal não suportou a quantidade de demandas; desta forma, em 1734
foi criada a Relação do Rio de Janeiro, composta por dez juízes e câmaras compostas por dois ou três juízes, sendo efetivamente instituída em 1751, dezessete anos depois.
Sendo assim, verifica-se que a jurisdição brasileira por muitos anos permaneceu sobre poder de poucos que tinham amplos poderes de decisões e que faziam e aplicavam o direito na colônia portuguesa. No período monárquico havia a jurisdição eclesiástica, que cuidava, principalmente, do direito de família.
Atualmente, após a constituição de 1988, o Brasil possui uma jurisdição estatal composta por tribunais independentes que devem reger suas decisões com base no direito e na justiça, elencados no art. 96 e seguintes da Carta Magna, de forma que os juízes devem agir equidistantes das partes e aplicar a lei de acordo com a justiça.
A jurisdição estatal atual faz parte do Terceiro Poder no sistema de separação de poderes, conforme o art. 2° da CRFB/88, dividindo com o legislativo e o executivo o sistema de pesos e contrapesos da organização da República brasileira, garantindo sua independência e harmonia, de forma que o Estado Democrático Brasileiro seja efetivamente respeitado e aplicado.
O sistema jurídico brasileiro tem como base a Carta Magna: A Constituição da República Federativa do Brasil, de acordo com Mendes, Coelho e Branco (2010), sendo, pois, regido por ela e tendo-a como a base para a criação de uma jurisdição constitucional, que será mais bem explanada no próximo capítulo.
2.2 O papel dos tribunais constitucionais em tempos de neoconstitucionalismo: guardião da Constituição.
“Eu não sou Ministro, eu não sou um magnata, eu sou do povo, eu sou um Zé Ninguém, aqui embaixo as leis são diferentes.” (Zé Ninguém, Biquini Cavadão.)
A jurisdição na sistemática de Estado regulado por uma constituição é chamada de Estado Constitucional, nesta esteira, ir-se-á analisar a jurisdição constitucional e o papel dos tribunais constitucionais em tempos de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo, conforme as lições de
Lênio Streck (2017).
A constituição, neste sentido, tornou-se a Carta Magna, a Lei Fundamental de um governo, sendo a responsável por postular regras e princípios que regem as relações dentro desse Estado; sendo alçada a mais alta hierarquia legislativa no País, constituída pelo poder originário, podendo, pelo poder derivado, ser modificada, tendo os limites estabelecidos em seu próprio texto.
Para Hennis apud Mendes, Coelho e Branco (2010) a constituição não passa de uma lei processual em que se estabelecem competências e regulam-se processos e procedimentos visando a uma atuação política; neste sentido, Hennis atribui um caráter extremamente positivista em relação à constituição, sendo apenas um conjunto de normas processuais, esquecendo-se de seu caráter social e econômico.
Conforme as lições de Peter Haberle apud Mendes, Coelho e Branco (2010), a função hermenêutica tem extrema importância na construção da constituição, tendo em vista a existência da constituição escrita, é carente de adequação a realidade social e, portanto, a necessária interpretação.
Konrad Hesse caracteriza a constituição como fruto das relações de poder do constituinte; para Mendes, Coelho e Branco (2010), a teoria de Hesse é uma soma de diversas teorias da constituição, entretanto, Hesse traz o que há de mais próximo sobre uma concepção constitucional, tendo em vista que ela se demostra nas relações de poder de cada nação, seja militar, econômica e social.
Neste sentido, Hesse traz duas constituições, uma política e uma escrita; dá à hermenêutica constitucional máxima importância para a criação da norma na realidade. Para Hesse (1991), o interpretar constitucional une norma e realidade.
O significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas — ordenação e realidade — forem consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco. Uma análise isolada, unilateral, que leve em conta apenas um ou outro aspecto, não se afigura em condições de fornecer resposta adequada à questão. Para aquele que contempla apenas a. ordenação jurídica, a norma "está em vigor" ou "está derroga da"; Não há outra possibilidade. Por outro lado, quem considera, exclusivamente, a realidade política e social ou não consegue perceber o problema na sua totalidade, ou será levado a ignorar, simplesmente, o significado da ordenação jurídica. (HESSE, 1991. P.13).
Para Lênio Strek (2017), a constituição é uma invenção destinada a própria democracia por possuir o valor simbólico para assegurar os direitos da maioria e da
minoria, ao mesmo tempo em que impede que o regime democrático seja solapado por comandos jurídicos em que a própria constituição colocou limites para o futuro.
Neste sentido, percebe-se que é necessário que haja uma interpretação constitucional de forma que o direito positivado como norma fundamental venha se adequar a realidade e, assim, efetivar os comandos jurídicos constitucionais.
Com a necessidade de interpretação das constituições, surgiu a necessidade da construção de uma jurisdição constitucional; no Brasil esta é exercida pelo sistema judiciário brasileiro, através do controle de constitucionalidade, parte do sistema de pesos e contrapesos do sistema jurídico para a construção de uma sociedade democrática.
Este sistema de controle de constitucionalidade não diz respeito apenas às ações constitucionais de controle, como Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), mas, relaciona-se também com a defesa dos princípios e direitos fundamentais através dos remédios constitucionais, recursos constitucionais, entre outros.
A jurisdição constitucional materializa o direito, realizando, ao mesmo tempo, um fortalecimento das instituições democráticas do país ao guardar a constituição e promover o seu cumprimento, além de consolidar o poder judiciário como poder, sendo essencial na função jurisdicional brasileira.
É através da jurisdição constitucional que o Estado exerce sua força legitima por meio do direito, de forma que a Lei Fundamental que regula o sistema jurídico seja preservada e respeitada.
No Brasil, a jurisdição não é exercida apenas por um tribunal constitucional, visto que as ações de controle podem ser analisadas incidentemente por juízes dos demais tribunais na via incidental e concreta, tema que será mais bem apreciado nos capítulos que irão se seguir.
A Constituição de 1988, em seu artigo 102, instituiu como guardião da constituição o Supremo Tribunal Federal, elencando em seus incisos as competências para julgamento, estando entre estas o controle abstrato, também chamado de concentrado de constitucionalidade.
Conforme as lições do Ministro Gilmar Mendes (2009), a primeira constituição da República conferiu ao Supremo Tribunal Federal (STF) a função de guardião da
constituição e da ordem federativa; pela constituição de 1988, o Supremo ganhou novas atribuições, tais como as edições de súmulas e a possibilidade de precedentes vinculantes.
O Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.101 da CRFB/88, é composto por onze ministros de notável saber jurídico e de reputação ilibada, indicados pelo Presidente da República e sabatinados pelo Senado para aprovação no cargo.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal é responsável pela guarda da constituição e da ordem jurisdicional, através dos diversos instrumentos constitucionais, tais como as ações do controle, os remédios constitucionais, as edições de súmulas e os precedentes vinculantes; entretanto, em tempos de um constitucionalismo novo, e de uma polarização dos poderes, além de uma judicialização da politica, é importante questionar: Qual o papel do Supremo Tribunal Federal em tempos de neoconstitucionalismo, ou, nas palavras de Lênio Strek (2017), Constitucionalismo Contemporâneo? Para Lênio Streck (2017), o constitucionalismo pode ser concebido como um movimento técnico-jurídico, que busca a limitação do poder a partir da concepção de mecanismos para gerar um alcance na democracia.
Streck (2017) afirma que o nome juris neoconstitucionalismo é empregado de forma incorreta, isto porque os neoconstitucionalistas acreditam que este movimento é totalmente contrário ao constitucionalismo liberal em que a constituição era interpretada friamente, tal como nas palavras de Lassale (2001), quando afirma que a constituição é uma mera folha de papel, de forma que os fatores reais de poder é que de fato, governavam.
Streck (2017. p.67) afirma que:
[…] torna-se necessário afirmar que a adoção do nomen juris
“neoconstitucionalismo” certamente é o motivo de ambiguidades teóricas e até de maus entendidos. Explicando melhor: em um primeiro momento, foi de importância estratégica a importação do termo e algumas propostas trabalhadas na Europa ibérica. Isto porque o Brasil ingressou tardiamente neste “novo mundo constitucional” […] portanto, falar de neoconstitucionalismo implicava ir além de um constitucionalismo de funções liberais, que no Brasil, sempre foi um simulacro em anos intercalados por regimes autoritários em direção a um constitucionalismo compromissório, de feições dirigentes, que possibilitasse, em todos os níveis a efetivação de um regime democrático em terras brasilis.
Neste sentido, o movimento de um novo constitucionalismo surgiu em um contexto de pós-guerra, mais precisamente, após os horrores da Segunda Guerra
Mundial, quando direitos naturais e básicos do ser humano tinham sido desrespeitados, usando, para tal, a Lei; o juiz era apenas a boca da lei.
Nisto, as constituições passaram a ser dirigentes, portadoras de normatividade e preocupadas com o estado social. Diante disso, Streck (2017) denomina tal movimento como Constitucionalismo contemporâneo, sendo uma continuidade do processo de teorias da constituição com novidades que passaram a integrar o Estado Constitucional.
Sendo assim, a constituição ganhou novos deslindes e funções, passou a ser dirigente, a angariar direitos básicos e fundamentais, repartir competências, antever deveres, preocupar-se com o estado social, e ser mais valorativa; e para além das regras, reconhecer os princípios como efetivas normas jurídicas, não sendo apenas uma das hipóteses da LINDB para colmatação de lacunas.
Neste sentido, a interpretação constitucional passou a ser de extrema importância, cabendo ao tribunal constitucional – que no Brasil é o STF – realizar a aplicação da constituição de modo que esta venha ser efetivada, sendo, deste modo, o guardião da constituição.
A constituição brasileira, em suas três décadas, já passou por diversas modificações. Até a publicação do trabalho, haviam sido realizadas cento e nove emendas na constituição. Se por um lado temos um legislativo que realizou tantas modificações na Carta Magna em trinta e três anos de história, por outro lado, este mesmo poder mantém-se inerte em questões que envolvem direitos constitucionais fundamentais, trazendo ao Supremo questões politicas e de interesse social, ocasionando a judicialização da política.
Deste modo, o juiz não é mais, é apenas a boca da lei; no novo constitucionalismo, deve o Tribunal constitucional realizar a correta aplicação da Constituição para que esta seja efetivamente respeitada. Neste sentido, não se faz apenas uma aplicação fria da lei, mas uma interpretação efetiva das normas, sejam elas normas ou princípios para que todos que estão sob sua égide venham ser amparados.
Por termos uma constituição axiológica, as formas de interpretação da Carta Magna tornaram-se de imensa importância, devendo o Tribunal Constitucional aplicar a correta lei de acordo com os preceitos constitucionais, tendo em vista que os meios de interpretação não possam extrapolar a função de guardião constitucional e julgador, tendo em vista que a jurisdição constitucional pertence
exclusivamente ao poder judiciário nos termos da Constituição de 1988.
De acordo com Canelutti (2017) o juiz é soberano, está sobre, no alto, na cátedra; na frende dele, quem deve ser julgado. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal não é soberano, pois deve obedecer aos preceitos legais e à constituição;
mas é aquele que, em uma ação que vá contra a Carta Magna, tem a última palavra, é o SUPREMO.
Sendo assim, sua responsabilidade é, além de aplicar a lei, garantir que todos que estão sob a égide constitucional não tenham seus direitos violados, garantindo a correta aplicação dos princípios constitucionais e seu caráter dirigente.
Atualmente, o Supremo tem a seu favor o livre convencimento do Juiz, consolidado pelo novo código de processo civil, além da possibilidade de edição de súmulas vinculantes e de precedentes, com possibilidade de aplicação erga omnes, como os processos com repercussão geral. Desta forma, a decisão do Supremo ganhou novos deslindes e formas mais concretas para que suas decisões possam alcançar a todos.
Diante do exposto, pode-se afirmar que um dos maiores desafios dos Tribunais Constitucionais, com enforme no STF, é reconhecer e aplicar o direito, nas diferentes formas de interpretação, de forma que o direito possa ser concretizado para todos que estão sob a égide constitucional, sem que haja a superação de suas funções concernentes à separação dos poderes.
2.3 Os desafios contemporâneos dos tribunais constitucionais: protagonismo e o ativismo judicial
“Trovas em sol, curvas em dó, uma brasileira, um... uma forma inteira um, you, you, you.” (Uma brasileira, Paralamas do Sucesso)
Não são apenas as canções brasileiras que são eivadas de estrangeirismos e suas influências, nosso constitucionalismo também o é, assim como seus desafios, tais como o ativismo e o protagonismo judicial advindos, boa parte, da judicialização da politica.
Muitos doutrinadores consideram que protagonismo e ativismo são sinônimos; outros, antônimos. Para uma parte não existe a ocorrência de
protagonismo, apenas ativismo; nisto, se realizará uma pesquisa sobre as diferentes visões sobre o movimento, de certo que não para esgotar o tema, tendo em vista que este trabalho não conseguiria abarcar a grandeza da temática e sua extensão, mas para se ter uma breve noção sobre as discussões do movimento no Brasil.
Para Elival de Ramos (2015), a avaliação de uma decisão ativista dependerá do exercício da função jurisdicional em que esta se dá, pois o fenômeno será percebido de acordo com o papel institucional atribuído ao sistema judiciário. Ramos (p.141) conceitua o ativismo como “o desrespeito aos limites normativos substanciais da função jurisdicional".
Nisto, o referido autor provoca uma discussão do direito comparado civil law e common law, sendo o ativismo, segundo o autor, importado do sistema jurídico baseado nos costumes, em que as decisões judiciais tornam-se precedentes e a Lei é um auxiliar nas decisões.
Deve-se reconhecer que nos sistemas civil law ‘a jurisprudência move-se dentro de quadros estabelecidos para o direito pelo legislador, enquanto a atividade do legislador visa precisamente estabelecer estes quadros. Em sentido inverso, no sistema common law […] a jurisprudência continua a ocupar o posto de principal fonte, não obstante o impacto sobre o sistema estadunidense da existência de uma constituição dotada de supremacia formal e da importância da legislação em ambos os ordenamentos. É fundamental compreender que, nesses sistemas, […] ‘uma decisão judicial desenha dupla função. (RAMOS, 2015, p.107).
Neste sentido, os precedentes, como decisões dos tribunais nos sistemas Common Law, são tomados como exemplos e passam a ser utilizados como modelos de atuação dos tribunais, assim como a Lei e a Constituição são a base do sistema Civil Law.
Para Ramos (2015), em razão dessa dupla função da decisão nos sistemas common law, o ativismo é mais velado e, portanto, não tão visível quanto nos países que adotam o sistema romano-germânico do civil law, como é o caso brasileiro.
Para Elival de Ramos (2015), o fenômeno do ativismo judicial se configura como sendo uma disfunção da atividade jurisdicional; neste sentido, os juízes, e aqui, o Supremo Tribunal Federal, exercem sua função para além daquilo que lhe foi atribuído pela Carta Magna e, portanto, legislando, sendo uma ação que vai de encontro à separação de poderes.
Cappelleti apud Ramos (2015) preleciona sobre a inevitável criatividade da função judiciária, e a crescente e aumentada necessidade de intensificação de tal criatividade nesta época aplicam-se a ambas as famílias jurídicas.
As constituições, como sendo leis garantistas e dirigentes, a evolução da sociedade e as mudanças necessárias que precisam ocorrer ainda mais rápido que antes, por vezes, estabelecem que o judiciário se manifeste antes mesmo que haja uma modificação da legislação que, além de ser eivada de burocracias, é lenta, e movida por interesses políticos.
Sendo assim, um dos grandes desafios das cortes constitucionais atualmente é interpretar as leis e as constituições dentro de suas funções jurisdicionais, o que ocorre é que com a rapidez com que o mundo evolui, ainda mais na era da Quarta Revolução Industrial, por vezes, esta tomada de posição deva ser tomada antes que a Lei seja feita, em respeito ao princípio do non liquet.
O que nos resta indagar é: o ativismo trazido por Elival de Ramos é algo maléfico para o sistema jurídico? É este o momento de repensarmos a divisão dos poderes? Será que a razão do crescimento do ativismo judicial nos países de tradição civil law se dá por efeito dos legisladores estarem inertes em questões relevantes por preocupações de cunho politico e de seus interesses diversos?
Tendo lançado os questionamentos, e após uma breve explanação sobre o comparativo do fenômeno entre as famílias jurídicas, é necessário analisar o fenômeno sob o ponto de vista do direito brasileiro e de seu sistema constitucional.
Para Elival de Ramos (2015), quando se refere que certa decisão foi além dos marcos normativos, não quer dizer que decisões ativistas necessariamente ampliem de modo juridicamente inaceitável o campo de incidência normativa. Os limites a serem observados são referentes à atividade de interpretação, ainda mais sobre aquelas que sejam normas-princípios mais abrangentes, ou que possuam conceitos mais abstratos.
Neste sentido, a análise da decisão não pode se ater apenas àquelas de cunho de controle de constitucionalidade, mas deve ser realizada análise de todas as decisões que sejam realizadas pela corte constitucional.
Não se deve restringir o exame do ativismo judicial de natureza constitucional ao controle de constitucionalidade, ou seja, a jurisdição constitucional em sentido estrito. Se a essência do fenômeno está no menoscabo aos marcos normativos que balizam a atividade de
