CURSO PREPARATÓRIO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO/MPU PROF. FABIANO PEREIRA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO

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Olá!

Com a publicação do edital do concurso do Ministério Público da União, será necessário fazer algumas alterações no cronograma do nosso curso, pois foram excluídos e inseridos alguns tópicos na disciplina Direito Administrativo, nos seguintes termos (estamos levando em conta o cargo de Técnico do MPU – nível médio):

AULA DEMONSTRATIVA – Administração pública: princípios básicos

O tópico não está incluído no novo edital, portanto, não será necessário estudar a aula.

AULA 01 – Poderes administrativos: poder vinculado; poder discricionário; poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder.

5 Poderes administrativos. 5.1 Hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. 5.2 Uso e abuso do poder.

A banca excluiu os poderes vinculado e discricionário. Todavia, aconselho que você os estude, pois irá facilitar bastante a assimilação do conteúdo sobre “atos administrativos”.

Aula 02 - Serviços Públicos: conceito e princípios. Ato administrativo: conceito, requisitos e atributos; anulação, revogação e convalidação; discricionariedade e vinculação.

3 Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies.

A banca incluiu os itens “classificação e espécies” de atos administrativos. Como a aula já foi disponibilizada, irei providenciar a sua substituição em conformidade com o novo edital. O tópico sobre

“serviços públicos” foi excluído no novo edital.

Aula 03 - Lei nº 8.666/93 e alterações.

6 Licitação. 6.1 Princípios, dispensa e inexigibilidade. 6.2 Modalidades. 6.3 Lei nº 8.666/1993.

Em relação ao tópico “6” (licitação), perceba que a banca detalhou o

conteúdo que será cobrado em prova (princípios, dispensa,

inexigibilidade e modalidades). Todavia, no item “6.3” simplesmente

citou a Lei nº 8.666/1993, o que acabou dando margem para a cobrança

de todo o seu conteúdo. Se você estiver com os seus estudos em dia,

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aconselho que estude a integralidade da Lei de Licitação e Contratos (inclusive contratos administrativos). Caso contrário, limite o seu estudo aos itens que foram citados pela banca.

Sendo assim, disponibilizarei a aula sobre licitações na íntegra. Se você não quiser fazer a leitura integral, verifique no índice quais são as páginas que você deve ler.

Aula 04 - Contratos administrativos: conceito e características.

Diante do que afirmei no item anterior, disponibilizarei a aula sobre

“contratos administrativos” para aqueles que são mais precavidos e não querem correr o risco de serem surpreendidos no dia da prova.

Aula 05 – Servidores públicos: cargo, emprego e função públicos.

Lei nº 8.112/90 (regime jurídico dos servidores públicos civis da União) e alterações: Das disposições preliminares; Do provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição. Dos direitos e vantagens: do vencimento e da remuneração; das vantagens; das férias; das licenças; dos afastamentos; das concessões de tempo de serviço; do direito de petição. Do regime disciplinar: dos deveres e proibições; da acumulação; das responsabilidades; das penalidades; do processo administrativo disciplinar.

4 Agentes públicos. 4.1 Espécies e classificação. 4.2 Cargo, emprego e função públicos. Lei 8.112/1990.

O tópico acima agora está inserido na disciplina “Ética no serviço público”, porém, por se tratar de um “curso isolado” de “Direito Administrativo”, irei manter a minha aula sobre o assunto.

Aula 06 - Processo administrativo (Lei nº 9.784/99). Lei nº 8.429/92: das disposições gerais; dos atos de improbidade administrativa.

A Lei 9.784/1999 foi excluída do novo edital, portanto, não será necessário estudá-la. Em relação à Lei de Improbidade Administrativa, que é bem pequena, iremos analisá-la na Aula 07.

Em substituição à aula sobre Lei 9.784/1999, será disponibilizada aula sobre o seguinte tema: Controle e responsabilização da administração. Controles administrativo, judicial e legislativo.

Responsabilidade civil do Estado.

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Aula 07 - Noções de organização administrativa. Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada. Improbidade Administrativa.

Esta é uma aula extra, pois o tema não estava previsto na programação inicial.

Se precisar esclarecer alguma dúvida, estou à disposição no fórum do curso.

Rumo ao MPU!!!

Fabiano Pereira

FACEBOOK: www.facebook.com.br/fabianopereiraprofessor

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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. Introdução ao estudo dos contratos administrativos ... 05

2. Disciplina normativa e conceito ... 06

3. Características ... 06

3.1. Atuação da administração como poder público ... 07

3.2. Finalidade pública ... 07

3.3. Formalismo ... 09

3.4. Contrato de adesão ... 09

3.5. Pessoalidade (caráter intuitu personae) ... 09

3.6. Existência de “cláusulas exorbitantes” ... 11

4. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato ... 16

5. Exigência de garantias para a execução do contrato ... 17

6. Responsabilidade pelos encargos de execução ... 18

7. Recebimento do objeto do contrato ... 18

8. Extinção do contrato administrativo ... 19

9. Prazo de duração e prorrogação do contrato ... 21

10. Inexecução contratual ... 23

10.1. Inexecução culposa ... 23

10.2. Inexecução sem culpa ... 24

10.3. Teoria da imprevisão ... 24

10.3.1. Caso fortuito e força maior ... 25

10.3.2. Fato do príncipe ... 26

10.3.3. Fato da Administração ... 27

10.3.4. Interferências imprevistas ... 27

11. Revisão de Véspera de Prova ... 28

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1. Introdução ao estudo dos contratos administrativos

Sempre que a Administração Pública formaliza compromissos recíprocos com terceiros, está celebrando um contrato. Em sentido amplo, podemos entender como contrato o acordo entre duas ou mais vontades, destinado a estabelecer a regulamentação de interesses entre as partes e que possibilita aos contratantes a aquisição, a conservação, a transferência, a modificação ou a extinção de direitos e obrigações.

Quando a Administração figura como parte em relações contratuais, temos os denominados contratos da Administração, que se dividem em duas espécies distintas: contratos administrativos e contratos privados.

Assim, é correto afirmar que ao gênero “contratos da Administração”

correspondem duas espécies de contratos: aqueles regidos pelo Direito Público (contratos administrativos) e aqueles regidos pelo Direito Civil ou Empresarial (contratos privados).

Nos contratos regidos pelo Direito Privado, em regra, a Administração não gozará de prerrogativas ou vantagens que a posicionam em patamar de superioridade em relação à outra parte, a exemplo do que ocorre nos contratos de compra e venda, permuta, doação, locação, entre outros.

Por outro lado, nos contratos regidos pelo Direito Público, que são os contratos administrativos propriamente ditos, a Administração gozará de prerrogativas e vantagens que não existem nos contratos regidos pelo Direito Privado, a exemplos das “cláusulas exorbitantes”, que lhe asseguram a possibilidade de alteração ou rescisão unilateral do contrato, por exemplo.

A existência de “cláusulas exorbitantes” certamente é a principal característica dos contratos administrativos, portanto, são comuns questões do CESPE abordando o tema, a exemplo do que ocorreu no concurso do Ministério Público do Amazonas, realizado em 2008, que considerou correta a seguinte assertiva: “A existência das chamadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos visa atender ao princípio da supremacia do interesse público”.

Para responder às questões de prova, lembre-se sempre de que apesar dos contratos administrativos submeterem-se basicamente às normas de Direito Público, também poderão ser submetidos aos princípios da teoria geral dos contratos e às disposições de Direito Privado, porém, supletivamente.

Nos mesmos moldes, o inciso I, § 3º, artigo 62, da Lei 8.666/93,

estabelece que “aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que

o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido,

predominantemente, por norma de Direito Privado”, aplicam-se, no que

couber, as principais prerrogativas de direito público inerentes aos contratos

administrativos, a exemplo da possibilidade de rescisão e alteração unilateral,

aplicação de sanções, fiscalização de sua execução, entre outros.

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Assim, resumidamente falando, é possível chegarmos às seguintes conclusões:

1ª) Se alguma questão de prova afirmar que os contratos administrativos são regidos exclusivamente pelo direito público, estará errada, pois a esses se aplicam, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de Direito Privado;

2ª) Da mesma forma, se alguma questão afirmar que as normas de Direito Público não se aplicam aos contratos regidos pelo Direito Privado, também estarão erradas, conforme previsto no inciso I, § 3º, artigo 62, da Lei 8.666/93.

2. Disciplina normativa e conceito

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 22, inciso XXVII, declara que compete privativamente à União legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”.

Nesses termos, o Congresso Nacional criou a Lei 8.666/93, que, em seus artigos 54 a 88, estabeleceu normas gerais sobre os contratos administrativos em toda a Administração Pública brasileira, reservando aos Municípios, Estados e Distrito Federal a competência para editar normas específicas sobre o tema.

São muitos os conceitos de contratos administrativos formulados pelos nossos doutrinadores, mas, para fins de concursos públicos, é interessante citar o formulado pelo professor Hely Lopes Meirelles, que certamente é um dos mais abrangentes.

O saudoso professor conceitua o contrato administrativo como “o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria Administração”.

3. Características

A princípio, são enormes as chances de você encontrar em prova uma

questão sobre as características dos contratos administrativos, a exemplo do

que ocorreu em concursos anteriores organizados pelo CESPE. Desse modo,

fique atento aos detalhes que serão apresentados, pois as assertivas,

geralmente, correspondem ao texto literal dos dispositivos legais.

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3.1. Atuação da administração como poder público

Nos contratos regidos pelo Direito Privado, as partes encontram-se no mesmo plano jurídico, não existindo supremacia de uma sobre a outra.

Entretanto, nos contratos administrativos a Administração atua como Poder Público, objetivando a satisfação do interesse coletivo, do bem comum.

Sendo assim, a Administração gozará de prerrogativas especiais que assegurem a adequada execução do contrato, a exemplo da possibilidade de rescisão e alteração unilateral, fiscalização de sua execução, imposição direta de penalidades, dentre outras.

3.2. Finalidade pública

Os contratos administrativos sempre são formalizados com o objetivo de satisfazer o interesse público, seja de forma direta ou indireta. Na primeira hipótese, é possível citar como exemplos os contratos de concessão de serviços públicos ou de construção de uma obra pública, que são considerados contratos administrativos típicos.

Por outro lado, é comum que a Administração celebre contratos visando à satisfação do interesse público de forma mediata e indireta, a exemplo de um contrato de locação celebrado entre a União e um particular, que será considerado um contrato administrativo atípico. Neste caso, o interesse público somente será alcançado secundariamente, já que não se trata de um contrato que formalizará a prestação direta de um serviço público à coletividade.

Para responder às questões do CESPE: Independentemente de o contrato administrativo ser considerado típico ou atípico, sempre deve vislumbrar a satisfação do interesse público.

3.3. Formalismo

Característica marcante no contrato administrativo, o formalismo impõe a necessidade de que ele seja escrito. Essa imposição tem por objetivo facilitar o controle e a fiscalização das negociações efetuadas no âmbito da Administração Pública.

O parágrafo único, artigo 60, da Lei 8.666/93, declara que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000.00 (quatro mil reais), feitas em regime de adiantamento.

Fique atento às questões de prova, pois, apesar do formalismo citado, é

possível que a Administração celebre contratos verbais com particulares,

desde que o valor não seja superior a R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

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A necessidade de formalismo nos contratos administrativos está expressa no artigo 55 da Lei 8.666/93, que apresenta um rol das cláusulas consideradas essenciais em seu texto, a saber:

1ª) o objeto e seus elementos característicos;

2ª) o regime de execução ou a forma de fornecimento;

3ª) o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

4ª) os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

5ª) o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

6ª) as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

7ª) os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

8ª) os casos de rescisão;

9ª) o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 da Lei 8.666/93;

10ª) as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

11ª) a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

12ª) a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

13ª) a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Além disso, todo contrato administrativo deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas da Lei 8.666/93 e às cláusulas contratuais (artigo 61).

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de

tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços

estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e

facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros

instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,

autorização de compra ou ordem de execução de serviço (artigo 62).

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Fique atento, pois o instrumento de contrato não é obrigatório em todas as modalidades de licitação e hipóteses de dispensa e inexigibilidade. No concurso público para o cargo de Agente de Fazenda da SMF do Rio de Janeiro, realizado em 2010, a ESAF considerou incorreta a seguinte assertiva: “O instrumento de contrato é obrigatório em todas as hipóteses de contratação direta mediante inexigibilidade”.

3.4. Contrato de adesão

Os contratos, de uma forma geral, caracterizam-se pela livre estipulação das disposições pelas partes. Por se tratar de um acordo de vontades, apenas quando estas forem compostas será formalizado o contrato.

Entretanto, a evolução econômica e a dinamização das relações negociais fizeram surgir uma nova categoria de contratos, que tem por característica permitir que apenas um dos contratantes (preponente) determine previamente, de modo geral e abstrato, o conteúdo das condições gerais do contrato, eliminando a fase de negociação e ajuste mútuo de vontades. É o denominado contrato de adesão.

Os contratos administrativos incluem-se na categoria dos contratos de adesão, pois os interessados em contratar com a Administração têm conhecimento antecipado das cláusulas e condições a que terão que se submeter obrigatoriamente, não sendo possível alterá-las. Isso significa que ficará sob a responsabilidade da Administração redigir todas as cláusulas contratuais. Por outro lado, ao particular somente restará assinar o contrato, sem discutir (concordar ou discordar) o seu teor.

O § 1º, artigo 62, da Lei 8.666/93, estabelece que “a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação”. Assim, o princípio da autonomia da vontade do particular restringe-se a aceitar, ou não, as cláusulas contratuais, o que irá ocorrer automaticamente a partir do momento que ingressar no processo licitatório.

Essa não é uma característica exclusiva dos contratos administrativos, pois o mesmo ocorre nos contratos regidos pelo direito privado, portanto, não é possível considerá-la uma “cláusula exorbitante”. Se você procura uma operadora de telefonia para contratar determinado serviço, por exemplo, ser- lhe-á oferecido um contrato “pronto e acabado” para assinatura, não sendo possível alterar as cláusulas que foram fixadas pela empresa. Assim, não restam dúvidas de que também estaremos diante de um contrato de adesão redigido por empresa da iniciativa privada.

3.5. Pessoalidade (caráter intuitu personae)

Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino afirmam que, como

regra geral, os contratos administrativos são contratos pessoais, ou seja, “a

execução do contrato deve ser levada a termo pela mesma pessoa que se

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obrigou perante a Administração. A natureza pessoal dos contratos administrativos decorre principalmente do fato de serem eles celebrados após a realização de um procedimento licitatório em que se visa, não apenas selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, mas também selecionar uma pessoa, física ou jurídica, que ofereça condições de assegurar a adequada execução do que foi contratado”.

Os contratos administrativos são celebrados intuitu personae, o que significa que a Administração Pública levou em conta certos requisitos ou exigências antes de escolher o particular com quem contratar. Assim, o contratado, em regra, não poderá transferir para terceiros a responsabilidade pela execução do objeto contratual, sob pena de rescisão do contrato.

O artigo 78 da Lei 8.666/93 estabelece expressamente que “a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou a transferência, total ou parcial, bem como a fusão, a cisão ou a incorporação, não admitidas no edital e no contrato” constituem motivo para a rescisão do contrato.

É importante esclarecer que a regra de pessoalidade dos contratos administrativos não é absoluta, pois a própria Lei 8.666/93, em seu artigo 72, estabelece que “o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”.

A Lei Complementar 123/06 estabelece que nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente (artigo 47).

Assim, para o cumprimento do citado artigo 47, a Administração Pública poderá realizar processo licitatório “em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa e empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado” (inciso II do artigo 48).

Para responder às questões de prova: A possibilidade de subcontratação não se aplica no caso de serviços técnicos especializados, pois, nos termos do