“Normalmente a primeira frequência corre mal”, por causa, sobretudo, dos mecanismos de imputação, alertou o regente na primeira aula.
CASO PRÁTICO I
“António subtraiu sem autorização uma trotineta de um vizinho seu apenas para dar umas voltas tendo-a devolvido algumas horas depois. Poderá aplicar-se a A o tipo previsto no art.208º do CP?”
Duas hipóteses:
- Se for uma trotineta com motor é um “veiculo motorizado”, enquadrado pelo art. 208º.
Trata-se de um crime contra a propriedade.
- Se for uma trotineta sem motor não há a prática do crime previsto no art.208º porque o artigo não fala na trotineta e em direito penal não pode recorrer-se à analogia.
PRINCIPIO DA LEGALIDADE (Art.1º CP)
Só pode ser responsabilizado quem pratica um facto (ninguém pode ser punido por antecipação).
Quem pratica um facto previsto em lei anterior à prática do facto.
CASO PRÁTICO II
“António possui 5 mil pesetas em moedas de uma peseta em casa. De acordo com o CP de 82 quem guardar moeda estrangeira em valor superior a mil escudos é punido com pena de multa de 120 dias.
Com a entrada em vigor do euro saiu uma lei que alterou CP em 2002 e que veio revogar aquele tipo penal.
Poderá António ser responsabilizado penalmente por ter tido moeda estrangeira em casa desde 1983 até hoje”.
R – Não porque a aplicação da lei penal no tempo determina que o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma nova lei o eliminar do número das infracções (art. 2.º n.2 do CP). É o que acontece neste caso;
guardar moeda estrangeira deixou de ser um tipo penal e António não poderá ser responsabilizado penalmente.
CASO PRÁTICO III
“A AR publicou uma lei que indica que durante o período do euro 2004 quem sem ter título profissional habilitante transportar bebidas alcoólicas em veículos automóveis é punido com pena de prisão até um ano ou multa até 500 dias. Se se descobrir em Dezembro de 2004 que Alberto sem título que o habilitasse, transportou bebidas
alcoólicas em Junho desse ano, para o estádio da luz, poderá ser responsabilizado penalmente?”
R – Poderá – se o tiver feito em veiculo automóvel - porque o facto é passível de pena nos termos do art.2º n.3
CASO PRÁTICO IV
“Em 15 de Março de 2002, António e Belarmino, praticaram crimes de furto qualificado tendo em conta que os valor dos objectos furtados era superior a 3.500 euros. Em 16 de Maio ambos foram julgados e condenados em pena de prisão de 4 anos.
António recorreu da decisão mas Belarmino não.
Em 12 de Setembro quando ainda não havia decisão de recurso pelo tribunal superior, saiu uma lei que veio considerar que o furto só será qualificado caso o objecto furtado tenha um valor superior a 5.000 euros.
A pena de furto simples manteve-se inalterada sendo em ambas as leis de 3 anos de prisão.”
R – António será beneficiado, em relação a Belarmino, com a redução do período de prisão a que tinha sido condenado. Pondo de parte a consequência material do recurso que apresentou, só a circunstancia de o ter apresentado, confere ao seu caso a
possibilidade de aplicação do disposto no art. 2º n.4 do CP. Ou seja, não tendo
transitado em julgado a sentença a que foi inicialmente condenado, António beneficiará do regime mais favorável que a alteração da lei representa para o seu caso. Assim, António terá de ser condenado por furto simples e não qualificado pelo que a sua pena não poderá ultrapassar os 3 anos de prisão.
HISTÓRIA DAS PERSPECTIVAS:
- Visual - Auditiva - Cinestésica
ELEMENTOS DO CRIME:
- ACÇÃO – Acção dominável pela vontade
- TIPICIDADE – Tipos incriminadores que constam do CP
- ILICITUDE – A grande maioria dos comportamentos típicos são também ilícitos, salvo nos casos de “causa de exclusão de ilicitude”.
- CULPA - Determinar se o agente poderia ou não ter actuado de outra forma. Se não pudesse o comportamento não é culposo.
(Ininputável – é um incapaz de culpa)
DIREITO PENAL (Ius Puniendi – Direito de Punir) – Poder punitivo do Estado, enquanto legislador e aplicador das normas. Conjunto de normas jurídicas que vão atribuir aos agentes de certo comportamento criminalmente relevante (conduta especialmente grave) …
Rege-se pelo princípio da intervenção mínima. Ou seja, tudo o que possa ser regulado por outros rácios do direito não chega ao direito penal, não é criminalizado.
FACTO ILÍCITO – Facto que vai-se subsumir na previsão da norma CRIME –
NORMAS PENAIS – São normas que exprimem o mundo do dever ser. São compostas por previsão e estatuição.
SANÇÃO CRIMINAL (Pena ou medida de segurança) – É a estatuição da norma O CRITÉRIO DE BEM JURÍDICO – Conceito nasce com a revolução francesa e funda-se na necessidade de limitar o poder punitivo do Estado. Essa limitação ao legislador pré-existe ao próprio legislador, é do campo do direito natural.
A ideia da protecção dos bens jurídicos é projectada por Lyst (germânico).
O primeiro código penal que existe é da Baviera (sec.XVIII).
Inicialmente existia uma grande identificação entre o direito criminal e a moral da sociedade. Uma situação que limitava a evolução da ciência jurídica.
É esta limitação que acentua a necessidade de separação entre os dois aspectos da organização social.
O direito penal passa então a seguir um caminho distinto das regras de moral.
CRITÉRIO DA SUBSIDIARIEDADE
CRITÉRIO DA NECESSIDADE DA NORMA INCRIMINADORA
FINS DO DIREITO PENAL
Os fins do direito penal (em sentido restrito) são proceder a um ordenamento
sancionatório tendo em vista a prevenção, a ressocialização do delinquente e a sanção do agente.
FINS DAS SANÇÕES PENAIS
PENA – É uma sanção criminal, de natureza repressiva, que tem por fim punir e que tem vários fins. Primeiro a prevenção geral que tem duas componentes (prevenção geral positiva – visa a integração - e a prevenção geral negativa – visa a intimidação, a inibição). Segundo a prevenção especial em que a ideia é prevenir através da acção sobre o(s) próprio(s) delinquente(s).
MEDIDAS DE SEGURANÇA – Não está em causa o “castigo”. Não mede a culpa do agente mas sim a sua perigosidade. Por exemplo, mesmo que o condutor não tenha culpa, se for perigoso, pode ser proibido de conduzir.
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL
PRINCÍPIOS:
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA – O direito penal ancora-se muito bem na constituição, de onde decorre a sua autonomia. No entanto não deixa de ser um ramo do direito.
PRINCIPIO DA LEGALIDADE – Art. 29º da CRP – O direito penal é matéria da reserva de competência da Assembleia da República.
PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE – A competência para aplicação das sanções cabe exclusivamente aos tribunais.
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE – Não é possível aplicar uma pena a quem não é passível de pena. A culpa é o limite máximo da responsabilidade do agente. A culpa é pessoal (não quer dizer que não se possa responsabilizar as pessoas colectivas).
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – Fazer corresponder a um determinado tipo de crime uma moldura penal razoável em função desse tipo.
PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE – O direito penal só trata de ilícitos a um determinado nível. Quando está em causa um certo grau de bens jurídicos.
PRINCIPIO DA FRAGMENTARIDADE – Um ramo do direito que pode ser visto como fragmentário.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – Tem duas consequências:
1 – As penas – São limitadas por este princípio nos termos da CRP (que impede, por exemplo, a pena de morte e a prisão perpétua).
2 – O cumprimento das penas -
PARTE GERAL – Até ao art.130º do CP. É a parte mais doutrinal, de enquadramento do direito penal.
PARTE ESPECIAL – Começa no art.131º do CP. São os crimes tipificados.
DIREITO PENAL COMUM – É o que faz parte do CP. É o núcleo do direito penal.
DIREITO PENAL ESPECIAL – O que trata de área especificas: Crimes Ficais, Crimes Militares, Crimes Informáticos, Crimes de Imprensa, Etc.
O DIREITO PENAL E OUTROS RAMOS DO DIREITO:
Direito penal e direito constitucional – os bens jurídicos são organizados segundo os valores da constituição.
Direito penal e direito público – O direito penal integra-se no direito civil. Não há nenhum facto criminalmente ilícito donde não nasça também responsabilidade civil.
Direito penal e direito civil – A maior diferença é uma diferença de grau. O ilícito criminal é mais graduado do que o ilícito civil. Os objectivos do direito civil e do direito penal são completamente diferentes.
Direito penal e direito administrativo – A relação é sobretudo com a direito contra- ordenacional que, no entanto, não é bem direito administrativo puro.
Direito penal e direito disciplinar – A relação é sobretudo com o direito processual penal.
CASO PRÁTICO V
Em 15 de Novembro de 2004 saiu uma nova lei penal que veio indicar que a
imputabilidade passaria a ser considerada para quem tivesse 16 anos e a escolaridade mínima obrigatória.
Para um agente que pratique um facto criminal em 12 de Novembro de 2004 com 16 anos de idade e sem ter cumprido a escolaridade mínima que lei se aplicaria?
R – A lei anterior a esta nova. Nos termos do art.2º n.1 é a lei vigente à data da prática dos factos e é a lei mais favorável (aplicando-se o art.2º n.4). Estamos perante o fenómeno da SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO O menor de 16 anos é inimputável (art.19º).
NA SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO – Há várias leis que incidem sobre o mesmo facto de formas diferentes. Nestes casos aplica-se a lei mais favorável ao agente (art.2º n.4).
CASO PRÁTICO VI
Em 12 de Dezembro de 2003, António praticou um crime de abuso sexual contra menores.
Em 12 de Janeiro de 2004 surge uma lei que indica ser atenuante o facto de alguém ter sido vítima de abuso sexual.
António prova que foi alvo de abuso sexual quando tinha 15 anos.
O crime sexual na lei anterior era semi-publico e na nova público.
Quid Júris?
R – (Abuso sexual de crianças – art. 172º). Estão em causa duas leis diferentes e ambas tem aspectos positivos (mais favoráveis) para o agente. O juiz terá de optar por aplicar uma ou a outra. A diferença é que na lei mais antiga o crime é semi-publico. Na mais nova há uma atenuante. Não podendo aproveitar o melhor de ambas as leis, o juiz terá de seguir por um dos regimes.
Assim o mais favorável pode ser um ou outro, dependendo de várias hipóteses.
Se houver desistência do queixoso, o regime mais favorável é o da primeira lei.
No caso de não haver desistência, a atenuante aproveita mais ao agente.
O problema é que o juiz tem que optar antes de saber se há ou não desistência.
Este é um dos dilemas do direito penal. Em tese o ser um crime semi-publico, em princípio, é sempre mais favorável. No entanto o problema existe.
Escolher em concreto qual é a lei mais favorável não é fácil.
Crime Publico – Desde que haja noticia que aconteceu o MP promove o processo
Crime Semi-publico – Depende de queixa e é o MP quem então promove o processo.
Admite que o queixoso desista da queixa.
CASO PRÁTICO IX
Fernanda, portuguesa, enviou por via postal ao seu marido, um bolo feito por suas próprias mãos, condimentado com uma doze razoável de estricnina. Este encontrava-se em França, onde recebeu o bolo e o comeu, tendo, em consequência, falecido.
a) Poderia Fernanda ser julgada pela lei penal nacional?
b) Imagine que Fernanda o fizera em França, tendo fugido para Portugal dois meses depois. Poderia ser aplicada a lei penal portuguesa, sabendo-se que em França o homicídio é punido com uma pena de limite máximo inferior em dois anos do limite máximo da lei penal portuguesa?
R – Pode: Art. 5.º n.1 d) se não pudermos considerar que o facto se praticou em Portugal ou Art. 7.º n.1 se considerar-mos que foi praticado em Portugal.
R – Poderia ser aplicada a lei portuguesa, segundo o princípio da nacionalidade. Art.
5.º n.1 d).
Poderia aplicar-se a lei francesa por ser a mais favorável ao agente (Art. 6º n.2) Estão subjacentes, à aplicação no espaço, os seguintes princípios:
Princípio da Territorialidade (Art. 4º) – Os crimes cometidos no território de um Estado, independentemente da nacionalidade do agente, do ofendido e dos bens em causa, são tratado pela lei desse Estado. O critério confere poder jurisdicional ao pais onde o facto foi cometido ou onde os resultados se produziram (art. 7º).
PRINCÍPIOS COMPLEMENTARES OU SUBSIDIÁRIOS (por ordem de importância):
Princípio da defesa (ou realista) (Art. 5º n.1 alinea A) – A lei aplicável é a da nacionalidade do bem jurídico violado (independentemente da nacionalidade quer doa gente quer do local onde é praticado). – Um principio importante porque hoje temos muitos crimes praticados à distancia.
Princípio da Justiça Universal – O agente é sujeito à lei do país onde foi encontrado.
Princípio da Nacionalidade Activa (ou personalidade) (Art. 5º, n.1, alínea C primeira parte) – A lei aplicável é a do país de origem do delinquente
(independentemente do local em que ele se encontre) – Trata-se de um princípio superlativo que tem como objectivo que não haja impunidade.
Principio da Nacionalidade Passiva (Art. 5º n.1, alinea C segunda parte) – Crimes praticados por estrangeiros contra portugueses
Principio da Nacionalidade Activa e Passiva (Art. 5º n.1, alinea D) – Pressupõe uma espécie de fraude à lei. Impedir que um português cometa fora do pais, no estrangeiro, um facto que no local não é crime mas que em Portugal é crime (é o caso do aborto).
Principio de aplicação supletiva (Art. 5º n.1, alínea E) – Aplicável a estrangeiros que cometeram crimes contra estrangeiros e que se encontrem em Portugal não sendo possível a extradição.
Principio da aplicação convencional da lei penal portuguesa (Art. 5º n.2) – Quando, por acordo ou convenção internacional, Portugal tenha obrigação de julgar.
Princípio da Representação – Aplica-se a lei do país a crimes cometidos em embarcações ou aeronaves.
CONCURSO APARENTE DE NORMAS OU LEIS PENAIS
É sempre o concurso de normas. Por exemplo art. 131º Vs art. 133º. Hà uma relação de especialidade entre as duas normas e aplica-se a norma especial. É aparente precisamente porque sabe-se exactamente qual a norma aplicável.
Existem outras relações de normas (que não apenas a de especialidade – norma especial / norma geral):
Relação de subsidiariedade (expressa, art. 152º n.1, ou tácita, art. 150º n.2) – As normas subsidiárias relacionam-se com outras.
Relação de consumpção – (Inter-criminis) Prática de crimes relacionados em que se é condenado por um deles. Por exemplo quando há contrafacção de moeda e
colocação da mesma em circulação. Há dois crimes. Em principio o crime punido é o último (consunpção pura), excepto quando o primeiro é mais grave (consunpção impura). Os bens jurídicos violados pelos sucessivos crimes têm de ser os mesmos.
CONCURSO REAL DE LEIS PENAIS
É sempre de crimes. Quando são praticados mais do que um crime.
É de dois tipos:
CONCURSO HOMOGÉNEO – Se é o mesmo ilícito várias vezes CONCURSO HETEROGÉNEO – Se os tipos de ilícito são distintos.
CASO PRÁTICO X
Em 1 de Janeiro de 2003 entra em vigor a lei X/2003 com o seguinte conteúdo:
Considerando a existência de uma grave situação de epidemia, a confecção de ou distribuição de géneros alimentares com compostos de aves será punida com pena de 1 a 3 anos de prisão. Mantendo-se a presente tipificação enquanto vigorar o surto epidémico.
Em 1 de Fevereiro de 2003 Almerinda, portuguesa, assistente de bordo em avião português, confecciona e serve a alguns passageiros, quando o avião atravessava espaço aéreo espanhol, uma receita de aves de caça que, com o seu conhecimento, não se encontravam em boas condições de consumo.
Em 1 de Abril de 2003, é publicada para entrada imediata em vigor, a lei XY/2003 que revoga a lei X/2003.
Quid Júris?
R – Aplica-se a lei portuguesa (art. 4º alínea B). O principio da territorialidade é o primeiro da aplicação da lei no espaço. Esta alínea B do art. 4º é precisamente uma extensão deste principio.
Além deste há o aspecto da aplicação da lei no tempo: A lei X, que é uma lei temporária (art. 2º n.3), é a lei em vigor no momento da prática do facto (art. 3º) logo é a lei que se aplica a este caso e não a lei nova. Assim Almerinda incorre numa pena de prisão de 1 a 3 anos.
TEORIA DA LEI PENAL
PRINCIPIO DA LEGALIDADE – Tem como base duas coisas; a exigência de que os normativos aplicáveis estejam devidamente aprovados e em vigor e
No direito penal o Principio da Legalidade funciona também como mecanismo de prevenção geral.
No inicio do sec. XIX, Anselm Feuerbach – Dizia “nullum crimen, nulla poena, sine lege” – Relaciona a previsão (o crime) da norma com a sua estatuição (pena) sendo que ambos tem que estar previstos na lei.
No sec. XX começa a ser um postulado de garantia. Não só a generalidade dos cidadãos conhece as normas legais como tem nelas o limite do estado de direito.
O principio da legalidade é assim também um aspecto garantistico para o cidadão.
Não há estado de direito sem principio da legalidade.
Garantias do Principio da Legalidade:
- Art. 1º do CP – “Só pode ser punido criminalmente o facto descrito (…) por lei anterior ao momento da sua prática”. Há aqui a negação da retroactividade.
- Nullun crimen, nulla poena, sine lege previa (nenhum facto pode ser crime sem uma lei anterior que o qualifique).
- Nullun crimen, nulla poena, sine lege certa (a norma tem que ser “suficientemente densa” determinada com suficiente precisão, como diz o Prof. Gomes Canotilho).
- Nullun crimen, nulla poena, sine lege scripta (o costume é excluido como fonte de directo, excepto o costume internacional).
- Nulla poena sine judicio (Não pode haver pena sem julgamento).
A RESERVA DE LEI DA AR – É mais utilizada nas questões de processo penal do que no código penal.
É reserva da AR tanto a criminalização como a descriminalização.
A SUCESSÃO DAS LEIS PENAIS NO TEMPO
I---I---I
Momento Pratica Caso Julgado Fim do Cumprimento do facto da Pena
Até que momento se deve aplicar o principio da lei mais favorável ao agente?
Há autores que consideram que deve ser até ao caso julgado.
Outros defendem que deve ser até ao fim do cumprimento da pena (Profs. Taipa de Carvalho, Germano Marques da Silva, Cavaleiro Feirreira).
O momento da prática do facto é unanimemente definido pela doutrina (art. 3º). É o momento em que agente actuou ou deveria ter actuado (e não o momento do
resultado).
Isto é mais simples para os crimes instantâneos (aqueles cuja actuação se desenvolve num único momento).
Há outros crimes que é mais difícil de determinar o momento. Os crimes duradouros e crimes continuados. Quer nuns quer noutros a execução protela-se no tempo e o momento da prática será qualquer um entre o início e o termo da acção.
Nos crimes duradouros a acção protela-se no tempo por unidade natural (o crime de sequestro, por exemplo).
Nos crimes continuados a acção (art. 30º) protela-se no tempo através da realização sucessiva do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crimes.
Crimes duradouros são os chamados crimes duradouros (o sequestro, por exemplo) Só há sucessão de leis no tempo quando o facto é criminalizado quer pela lei antiga quer pela lei nova.
A regra é a da aplicação da lei mais favorável ao agente.
Direito Penal Internacional – Trata da aplicação da lei penal extra-territorial a Portugal.
(é a possibilidade de nós julgarmos determinados factos que foram praticados no estrangeiro). É basicamente o artigo 5º e 6º do CP.
Direito Internacional Penal – Conjunto de normas remissivas para os ordenamentos nacionais (tal como o direito internacional privado). Resulta dos tratados e convenções internacionais. O Tribunal Penal Internacional é supletivo relativamente aos tribunais nacionais; só julgará se o tribunal interno o não fizer.
TEORIA GERAL DA INFRACÇÃO PENAL ou teoria geral do crime
É a forma doutrinal para depois o interprete ser capaz de aplicar os diferentes tipos de crime aos factos ilícitos.
São as regras para fazer a subsunção da parte especial do CP aos factos ilícitos puníveis.
ELEMENTOS ESSENCIAIS DA ACÇÃO:
Ser humana e dominada pela vontade…
CLASSIFICAÇÃO DE CRIMES TIPICIDADE
CASO PRÁTICO XIII
Álvaro, adversário politico de Belmiro, ao vê-lo na rua a passear, agarra num taco de basebol e desfere-lhe uma violenta pancada na cabeça. Belmiro morre imediatamente.
Quid Júris?
R - Trata-se de um crime de Resultado, logo tem de estabelecer-se a relação entre a acção e o efeito – saber se há nexo de causalidade. É preciso fazer a imputação
objectiva – atribuir a responsabilidade de determinado evento à acção de alguém (é isto que caracteriza um crime de resultado – que tem um resultado espaço-temporalmente distanciado da acção do agente).
Como se faz a imputação objectiva?
Há várias teorias (3):
1 – Teoria da equivalência das condições (conditio sine qua non – condição sem a qual não existe) – Há imputação objectiva quando o agente dá a causa sem a qual não existiria o resultado/crime. Esta teoria tem um problema, não é segura. há sempre uma cadeia de condições até ao resultado.
2 – Teoria da Causalidade Adequada – Não é qualquer causa que pode servir para estabelecer a imputação objectiva. Não é qualquer causa, é a causa apta (conceito de aptidão). Ou seja; aquela que é determinada pela Prognose Póstuma. Aquela que se afigura a causa previsível, para o homem médio e tendo em conta os conhecimentos do agente, do resultado verificado.
3 – Teoria
CASO PRÁTICO XIV
Alberto participou num jantar de natal de turma tendo ingerido diversas bebidas
alcoólicas. No regresso a casa, de automóvel, foi mandado parar por um agente da PSP, que após ter efectuado teste do balão, lhe detectou uma taxa de 1.4 gramas de
alcoolemia por litro de sangue.
Quid Júris?
R – Trata-se de um crime de Mera Actividade (ou crime formal). O tipo preenche-se com a simples actuação do agente.
CASO PRÁTICO XIV A
E se Alberto tivesse, momentos antes, batido noutro veiculo?
R – Existe uma acção jurídico-penalmente relevante (porque Alberto quando se embriagou sabia que ia conduzir – actio liber in causa – Acção Livre na Causa), Há tipicidade (art. 212º CP – Crime de Dano – um crime de resultado). Tem de ser feita a Imputação Objectiva (atribuir o dano à acção do agente) – teoria da causalidade adequada - causa apta a produzir o resultado verificado – verifica-se através da técnica prognose póstuma.
Em conclusão Alberto praticou um crime de dano.
Mas praticou também um crime de condução sobre efeito do álcool (art. 292º) na forma simples (sem colocar em perigo a vida ou integridade física de outrem).
Há um concurso de crimes.
CASO PRÁTICO XV
Álvaro odiava o seu tio Belarmino. Sabendo que poderia vir a ser o seu único herdeiro ofereceu-lhe um bilhete de avião na esperança de que Belarmino morresse.
Na viagem de regresso a Portugal o avião cai e Belarmino morre.
Quid Júris?
R – Há acção. Mas a oferta do bilhete é a causa apta a produzir o resultado? Não. Mas há aqui um risco que tem de ser analisado.
Por isso há também a Teoria do Risco – Quem cria o risco também deve ser
responsabilizado. O risco terá de ser adequado em termos sociais. (Há riscos assumidos pela ordem jurídica, como andar de carro ou de avião). Tem de ser um risco não
permitido pela ordem jurídica. Quando o agente cria, aumenta ou não diminui um risco não permitido pela ordem jurídica. Para determinar se o risco é ou não permitido pela ordem jurídica é necessário utilizar um critério de adequação social.
CASO PRÁTICO XVI
António disparou um tiro contra Belmiro com intenção de o matar. Uns minutos depois Carlos que observou a acção de António, chamou uma ambulância. Diniz condutor da ambulância, levou Belmiro mas antes de chegar ao hospital fez uma curva com tal velocidade que a ambulância caiu por uma ravina. Belmiro morreu, Diniz sobreviveu.
Quid Júris?
R -
AS FONTES DA POSIÇÃO DE GARANTE São fontes formais e de três ordens:
1 - Fonte legal – Imposta pela ordem jurídica (Exemplo; o dever do pai em relação ao filho).
2 - Fonte contratual – Nasce de um contrato
3 - Posição de ingerência – Quando o agente cria um perigo para o bem jurídico fica numa posição de garante do bem (exemplo; quando alguém faz uma queimada fica obrigado a prevenir, evitar ou combater o incêndio).
A Doutrina e a Jurisprudência vêem a criar as SITUAÇÕES MATERIAIS DE
GARANTE. Porque há casos em que as situações formais de garante não chegam para resolver os casos. Porque há casos em não há posição específica de garante mas, ainda assim, pode sustentar-se a existência de um homicídio em vez de apenas uma omissão de auxílio.
Se a vida da vítima depende única e exclusivamente do agente este passa a ter uma posição específica de garante em vez de uma posição genérica de garante.
Um exemplo de uma fonte material: Quando alguém recebe filhos de amigos em casa e ao gerar-se uma situação em que é necessário actuar. O dono da casa tem uma situação específica de garante.
CASO PRÁTICO
António e Bento foram escalar uma montanha. Bento caiu e partiu um pé. António viu mas decidiu seguir caminho. Bento foi encontrado morto ao fim de 48 horas.
Quid Júris?
R – Há uma omissão de António, que tinha uma posição especifica de garante, ao nada fazer para auxiliar Bento, sendo que só ele o poderia fazer.
Há jurisprudência que defende que há uma solidariedade em práticas de risco, que o facto de queremos fazer a escalada em grupo em vez de irmos sozinhos implica uma solidariedade entre os elementos participantes.
TEORIA GERAL DA INFRACÇÃO CRIMINAL
Há um FACTO CONCRETO e uma HIPÓTESE LEGAL. É preciso fazer uma SUBSUNÇÃO que permita aplicar a hipótese legal ao facto concreta.
A subsunção faz-se através de 5 elementos:
1 – Acção – Comportamento socialmente relevante dominável pela vontade. Há três doutrinas principais:
- Conceito Causal - Comportamento humano dependente da vontade que produz
determinada consequência no mundo exterior. Implica sempre a intenção do agente logo não pode explicar a omissão. Além disso, tratando-se de um conceito demasiado amplo, não permite uma imputação correcta na medida em que corresponde a uma
responsabilização ad infinitum.
- Conceito Finalista – A teoria defende que o agente age sempre com uma determinada finalidade. Existe também uma má relação com a omissão.
- Conceito Social – Parte do principio do comportamento socialmente relevante, voluntário. Uma outra vantagem deste conceito é permitir expurgar acções ou comportamentos que não interessam para o caso.
2 – Tipicidade – Previsto num tipo legal. Existem dois tipos de imputação; a objectiva (adaptarmos o conceito de causalidade adequada para saber se o facto é imputável ao agente do ponto de vista objectivo ao agente, despido da intenção do agente) e a subjectiva (avaliar a intenção do agente no sentido de apurar se houve dolo ou apenas negligencia).
3 – Ilicitude – Conduta condenável pela ordem jurídica como um todo, sem causas de justificação. Mesmo que seja típica a acção pode ser lícita. Pode existir uma causa de justificação. Como por exemplo a legitima defesa.
4 – Culpabilidade – Censurável. Sem causas de exclusão da culpa.
5 – Punibilidade – Preenche as condições de punibilidade.
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TEORIA DO ILÍCITO PESSOAL
Há várias teorias:
TEORIA CLÁSSICA (Teoria de Liszt / Beling) Surgiu nos finais do sec. XVII e vigorou até ao sec. XIX – Baseava-se nos quatro elementos. A acção era o movimento corpóreo, um movimento corporal dentro do movimento mecanicista. (Não servia para a omissão). A tipicidade era a discrição objectiva da própria conduta. (Não há elementos subjectivos mas apenas objectivos). A ilicitude era vista do ponto de vista objectivo (a intenção do agente não interessava). A culpabilidade era o único elemento que
concentrava todos os elementos subjectivos. Logo a culpa tinha duas modalidades: o dolo e a negligência.
A teoria admitia os incapazes de culpa.
TEORIA NEOCLÁSSICA - (surgiu nos anos 1920). Também conhecida como filosofia dos valores. Não rompe completamente com a teoria clássica. Antes adapta os seus conceitos.
CASO PRÁTICO
Alberto decidiu atentar contra a vida de Belmiro enquanto este se encontrava em viagem de comboio de Lisboa para Coimbra. Introduzindo-se na carruagem onde aquele seguia, apontou uma arma e disparou dois tiros mortais, 30 segundos depois, em
consequência de um desvio da linha férrea, houve um descarrilamento no qual todos os passageiros com excepto Alberto, perderam a vida.
R – Há aqui um crime de dano (e não apenas um crime de perigo), um crime de
resultado (evento que se destaca espacio-temporalmente da acção do agente), em que é possível a imputação a Alberto. É preciso analisar a causa-efeito, uma vez que se trata de um crime resultado. Logo terá de aplicar-se a teoria da causalidade adequada.
A questão está em saber, também, se é razoável acusar Alberto de homicídio quando Belmiro teria morrido mesmo sem a sua acção. É que poderá haver uma interrupção ou desvio do nexo-causal.
Não é este o caso.
Estamos perante a irrelevância das causas virtuais e hipotéticas.
Nos crimes de perigo (aqueles em que há apenas a susceptibilidade da lesão de um bem e não a lesão efectivamente) temos:
Crimes de Perigo Abstrato – São os aqueles em que não é preciso provar a efectiva colocação dos bens em perigo. (Exemplo; a condução sob o efeito do álcool).
Crimes de Perigo Concreto – É indispensável provar a efectiva colocação de um bem em perigo. (Exemplo; art. 138º).
Crimes de Perigo Abstrato / Concreto – Quando os meios são de tal forma perigosos que é de esperar que alguém fique efectivamente em perigo. Há quem defenda que existe este tipo de crimes de perigo. O exemplo mais apontado é o da propaganda ao suicídio – art. 139º).
Crimes de Perigo Singular – Quando está em causa apenas um único bem jurídico.
Crimes de Perigo Comum – Quando estão em causa vários bens jurídicos.
Exemplo de norma proibitiva de Crime de Perigo Abstrato:
- Quem transportar explosivos mal acondicionados é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
Exemplo de norma proibitiva de Crime de Perigo Concreto:
- Quem transportar explosivos mal acondicionados, colocando em perigo a vida de outrem, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 340 dias.
CASO PRÁTICO
Alberto, funcionário judicial, decidiu emprestar ao seu filho um veiculo automóvel, propriedade do tribunal onde exerce funções, para que aquele tivesse carro no fim-de- semana.
Quid Júris?
R – Há uma acção jurídico-penalmente relevante (comportamento humano dominável pela vontade). É um crime tipificado – Peculato de Uso, art. 376º. É um crime de mera actividade (crime formal). Não é necessário fazer imputação objectiva. Basta alguém ter emprestado o carro para que se preencha o tipo.
Estamos perante um caso de crime especifico próprio.
No entanto, neste caso, é preciso ver a qualidade do agente. Há dois tipos de crimes quanto à qualidade do agente:
Crimes Comuns - Aqueles que qualquer pessoa pode praticar. Exemplo, o homicídio simples. Quase sempre quando a norma começa por “quem…” são crimes comuns.
Crimes Específicos – Aqueles em que se exige uma qualidade para que haja tipo.
Crimes Específicos Impróprios – Qualquer pessoa pode praticar mas se detiver uma determinada qualidade a moldura penal será diferenciada.
CASO PRÁTICO
Anabela queria conhecer a casa de Barreiros, conhecida estrela. Para tal e usando o seu cartão de funcionária das finanças, decidiu dirigir-se à residência de Barreiros,
indicando que estaria em funções de investigação e, mesmo contra a vontade do proprietário, entrou.
Quid Júris?
Imagine que em vez de Anabela tinha sido o seu marido, que é pedreiro por conta própria, a entrar.
R – Há uma acção. Um crime formal, especifico impróprio (art. 378º). È um crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa – a violação de domicilio) art. 190º n.1.
O facto de ser praticado por um funcionário público em abuso de autoridade agrava a responsabilidade / pena.
R 2 – No caso de ser o marido de Anabela, aplica-se o n.1 do art. 190. Nesse caso é um crime comum.
Ver art. 136º
É crime especifico próprio, impróprio ou crime comum?
ESTRUTURA DE TIPO DE ILICITO É necessário considerar dois conceitos:
BEM JURÍDICO – Valor ideal da ordem social que está juridicamente protegido. (A vida, por exemplo, a propriedade, a vida intra-uterina).
OBJECTO DA ACÇÃO – É aquilo a que se dirige a acção do tipo criminal. (No caso de homicídio, o objecto da acção é uma pessoa em concreto). (No crime de furto o objecto é a coisa móvel alheia).
Estes conceitos interessam para a definição material de crime por forma a agrupar os tipos que visam tutelar os diversos crimes.
Na definição material de crime o conceito de bens jurídicos vai definir uma hierarquia.
O conceito de bem jurídico é muito importante também ao nível interpretativo e ao nível dogmático. Neste último aspecto é importante para avaliar a causa de exclusão da ilicitude ou a causa de exclusão da culpa.
O objecto da acção é importante para distinguir os vários estádios do cometimento do crime. Mais especificamente para distinguir a tentativa da consumação. Na tentativa temos todo o desvalor da acção. Na consumação temos…
GÉNEROS DOS TIPOS DE CRIMES CRIMES DOLOSOS POR ACÇÃO:
CRIMES FORMAIS (não há qualquer evento, o que há é uma conduta) E MATERIAIS (existe um evento de que depende a consumação).
CRIMES DE MERA ACTIVIDADE – Condução sob o efeito do álcool.
CRIMES DE RESULTADO – O Homicídio
CRIMES DE PERIGO – Quando NÃO HÁ uma efectiva lesão do bem juridico Há os Crimes de Perigo Abstrato (o perigo funciona apenas como pressuposto ou motivo da incriminação, podendo não haver uma situação realmente perigosa. Por exemplo o perigo de posse de armas proibidas. Estes crimes são reduzidos ao mínimo no código penal porque normalmente são punidos ao nível da contra-ordenação); os Crimes de Perigo Concreto (o perigo é um pressuposto ou motivo da incriminação mas também o resultado. Por exemplo o crime de exposição ao abandono) e os Crimes de Perigo Abstrato-Concreto (têm elementos dos outros dois tipos de crimes. O pressuposto é o perigo mas, ao contrário do concreto, o perigo não é o resultado do evento, no entanto não basta apenas o crime abstrato para a incriminação. É então quando o perigo resulta da própria acção-tipo. Resulta de meios particularmente perigosos. Por exemplo, o crime de propaganda do suicídio).
CRIMES DE DANO – Quando HÁ uma efectiva lesão do bem juridico
Nem sempre os crimes de dano são um crime de resultado.
CRIMES COMUNS – Os que podem ser cometidos por qualquer pessoa.
CRIMES ESPECÍFICOS – Os que só podem ser cometidos por determinadas pessoas.
Por exemplo o infanticídio.
Os crimes específicos podem ser PRÓPRIOS (só podem ser cometidos por uma determinada pessoa. Exemplo; crime de prevaricação de advogado ou solicitador) e IMPRÓPRIOS (podem ser praticados por qualquer pessoa mas se o forem por certas pessoas a moldura penal é agravada. Exemplo; o crime de violação de domicilio por funcionário).
CRIMES PERMANENTES – Os que se executam num período não limitado de tempo.
Exemplo; o crime de sequestro. O crime permanece ao longo de todo o tempo em que decorre o sequestro.
CRIMES DE PERIGO COMUM (não confundir com os outros tipos de crimes de perigo) – São os do art. 272º - Incêndios, explosões… que ameaçam uma multiplicidade de interesses jurídicos.
CASO PRÁTICO
Manuel Triste, republicano fervoroso, descobre que D. Isabel Herédia está grávida e, furioso, resolve “acabar com o problema”. Para tal observa os hábitos da senhora perto da sua residência e , sabendo que alguns dias é a própria que conduz, decide colocar explosivos na viatura. A caminho da cafetaria onde ia habitualmente, o carro explode e morre D. Isabel, grávida de 18 semanas, e o motorista.
R – Manuel Triste é autor da prática de vários crimes previstos e punidos pelo CP.
Comecemos por atender ao crime de homicídio de D. Isabel de Herédia, que
entendemos constituir um Crime de Homicídio Qualificado, nos termos da alínea E do n.2 do art. 131 do CP e uma vez que, de acordo com a teoria da infracção penal se verifica a existência de todos os elementos necessários a tal incriminação.
Nomeadamente:
- Há acção – um comportamento humano dominável pela vontade tendente a atingir uma finalidade.
- Há um crime tipificado – Foi ofendido o bem jurídico vida, com o dano morte, o que prefigura um crime de resultado,
(Sendo um crime de resultado é necessário fazer a imputação objectiva) – Atribuir aquele resultado à acção ou omissão de alguém. Neste caso à acção de Manuel Triste. É preciso estabelecer um nexo de causalidade. Assim, de acordo com a teoria da causa apta a produzir aquele resultado – através da técnica da prognose póstuma (que consiste em ser ou não “previsível para o homem médio que a colocação daquela bomba no automóvel iria causar aquela morte”).
Além desta, há outras teoria, nomeadamente a de sine qua non (afastada pela doutrina), e a teoria do risco.
Trata-se de um crime de agente comum, de forma livre.
Em termos de imputação subjectiva, de acordo com o art. 14º n.1, trata-se de um crime praticado por dolo directo uma vez que tanto o elemento cognitivo como o volutivo são muito fortes.
É preciso ver ainda:
A ilicitude E a culpa
Ainda não aprendemos ambas.
Em relação à morte do motorista, em termos de imputação objectiva o caso é igual ao de Isabel de Herédia. Já quanto à imputação subjectiva há diferenças relevantes. Neste caso trata-se de dolo eventual uma vez que os elementos cognitivo (ele não sabia que o motorista iria morrer embora soubesse que assim pudesse acontecer) e volitivo (não queria que o motorista morresse mas conforma-se com a possibilidade de isso acontecer) são muito fracos.
Embora neste caso exista “apenas” dolo eventual o tipo é igualmente crime de homicídio qualificado uma vez que a motivação é da mesma forma o ódio politico.
Seria a mesma coisa, em relação à motivação, se em vez de dolo eventual fosse dolo directo ou dolo necessário.
Há ainda a ver o aspecto de D. Isabel de Herédia estar grávida.
Trata-se de um crime de aborto (art. 140º do CP), um crime de resultado, crime de dano, e, fazendo-se a imputação objectiva é importante o facto de o agente saber que a
senhora estava grávida. O agente sabia que o explosivo era apto a produzir a morte do feto. Em termos de imputação subjectiva, existe dolo directo uma vez que os elementos cognitivo e volitivo eram muito fortes. O agente sabia que o feto iria morrer e queria esse resultado.
Se o agente desconhecesse que a senhora estava grávida seria um caso de negligencia inconsciente. Neste caso o agente não seria responsabilizado pela morte do feto porque o crime de aborto na forma negligente não está tipificado.
Além de tudo isto há aqui também um perigo de explosão. Crime de perigo comum (art.
272º).
CASO PRÁTICO
António, irritado com Bernardo, dá-lhe um murro no nariz provocando-lhe uma escoriação. Contudo, e uma vez que Bernardo era hemofílico, ficou com uma hemorragia que não estancou acabando por falecer.
Quid Juris
R – Há acção (comportamento humano dominável pela vontade), tipicidade (ofensas à integridade física – art. 143º), é um crime de resultado, logo teremos de fazer a
imputação objectiva:
De acordo com a teoria da causalidade adequada, a acção é adequada a produzir o resultado.
Em termos de imputação subjectiva, o elemento cognitivo (sabia que aquela agressão produzia uma dano físico) e volitivo (queria produzi-la) são fortes, logo existe dolo directo. Acontece que, com a morte, o crime é agravado pelo resultado (art. 18º). É um crime que “vai para além da intenção” (Crimes Praeter Intecionais).
Um crime agravado pelo resultado tem dois resultados:
1 – Que deriva da acção do agente 2 – que deriva do primeiro resultado.
Nestes casos é necessário estabelecer um duplo nexo causal:
1 – Entre a acção e o resultado
2 – Entre o primeiro resultado e o segundo resultado.
Através deste exercício podemos concluir que a acção, em termos objectivos, foi apta a produzir o resultado morte.
Em termos de imputação subjectiva; há dolo em relação ao primeiro resultado e
negligencia em relação ao segundo resultado. É um crime agravado pelo resultado (art.
18º). Neste caso de ofensa à integridade física agravada pela morte (art. 145º). É preciso provar que o agente foi pelo menos negligente em relação ao segundo resultado.
TEORIAS DA IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA (Aplica-se apenas nos crimes de resultado):
- TEORIA DA CONDICTIO SINE QUA NON (Ou da equivalência das condições) – Primeira das teorias. É causa de um fenómeno todo aquele outro fenómeno sem cuja existência ele também não teria existido, sendo o primeiro consequência do segundo.
Chama-se também teoria da “equivalência das condições” porque todas as condições de um fenómeno se equivalem, ou seja, basta que seja retirada uma única delas para que o fenómeno deixe de produzir-se.
É a teoria mais próxima das ciências naturais.
Mas como é que se percebe a relação causal) – Com o recurso a um juízo hipotético de eliminação de uma fenómeno e concluir então se assim, sem esse fenómeno, o segundo fenómeno se produziria. (Por exemplo, tendo A dado um tiro a B, poderemos fazer o seguinte juízo: se A não tivesse dado o tiro B não teria morrido).
A principal critica a esta teoria é o número infinito de causas que figuram sempre para cada fenómeno.
Além disso esta teoria poderia conduzir a responsabilização objectiva.
(Por exemplo, se A dá um murro a B e este morre por sofrer uma traumatismo craniano em consequência da queda, o fenómeno murro, nesta teoria, seria a causa da morte, quando na realidade não é assim. O agente seria responsabilizado pela morte em vez de ser responsabilizado pelo murro, apesar de não ter tido intenção de matar).
Outro exemplo dos defeitos desta teoria é o das autorias comulativas, ou seja, se César foi assassinado com 23 punhaladas, poder-se-ia ilibar alguns dos assassinos se
considerasse-mos que as outras punhaladas eram suficientes para provocar a morte.
É portanto uma teoria demasiado ampla, que não distingue entre as várias condições aquelas que são relevantes do ponto de vista penal e ainda porque, em algumas situações, não é suficientemente restrita.
- TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA – O conceito de causa é idêntico ao da teoria anterior (a relação entre o primeiro e o segundo fenómeno). A diferença é que nesta teoria só a acção adequada (apropriada) é que é relevante para efeitos de direito penal. A acção adequada é encontrada através do Juízo de Prognose Póstuma. Um sujeito dispara contra uma pessoa, matando-a. O juiz terá de observar se “era previsível a um homem médio, colocado no lugar do agente, que em virtude do tiro a vitima morresse”. É a esta técnica que se chama teoria da adequação.
Esta técnica tem o “defeito” de não puder aplicar-se nos casos em que estão em causa conhecimentos específicos por parte do agente. Por exemplo, um médico conhecedor de venenos raros, pode prever que determinada substancia provoca a morte apesar de o homem médio não o poder saber.
TEORIA DA RELEVÂNCIA – Considera o conceito de causa e restringe-o pela análise do tipo de homicídio. Os resultados desta teoria são muito semelhantes aos da teoria da causalidade adequada. mas não encara o crime em concreto mas em abstracto. É mais casuística em relação à consequência do que a anterior.
Um individuo recebe uma bala próxima do coração. A teoria da condição sine qua non só demonstra que a bala foi disparada por um determinado individuo (mas só por isso não se pode sustentar que se trate de um homicídio tentado).
- TEORIA DO RISCO (estudar Klaus Roxin) – É uma melhoria da teoria da causalidade adequada e funciona como complemento desta.
O resultado pode ser imputado a alguém quando ele cria, aumenta ou não diminui o risco proibido que se concretiza no resultado obtido.
A teoria do risco trabalha em 7 tópicos que não são convenientemente tratados pela teoria da causalidade adequada:
1 – Os casos de “diminuição do risco”. Exemplo: A dispara sobre B, pretendendo atingi-lo na cabeça, isto é, mata-lo. Mas C está próximo de B e dá-lhe um empurrão em resultado do qual B cai e sofre uma ofensa corporal. Esta ofensa corporal significa uma diminuição do risco para o bem jurídico tutelado. Não haveria imputação objectiva das ofensas corporais infringidas a B por C.
2 – Os “cursos causais hipotéticos”. É o trajecto que não se materializa mas que noutras condições ou circunstâncias se teria materializado. Exemplo: A e B administram cada um por si um veneno a C. C acaba por morrer por haver ingerido o veneno
ministrado por A. Mas vem a provar-se que C mesmo que não tivesse ingerido o veneno de A teria morrido na mesma. A causa real é o veneno ministrado por A a causa
hipotética é o veneno ministrado por B.
A teoria da adequação teria grandes dificuldades em responder a esta situação porque mesmo sem uma causa haveria o resultado. Para este caso é preciso lançar mão do curso causal hipotético para demonstrar que os dois agentes podem ser responsáveis pela morte da vitima.
A seria responsabilizado por crime de homicidio e B por crime de tentativa de homicídio. Neste caso o risco era proibido.
3 – Casos em que há “Risco não proibido”. Há casos em que o risco não é proibido.
Exemplo: A, herdeiro de B, compra um bilhete de avião para oferecer a este na esperança de que o avião caia. A intenção de A é que o avião caia, embora não faça nada para que o avião caia. A teoria da causalidade adequada poderia imputar a morte a quem comprou o bilhete mas comprar o bilhete não é um Risco Proibido.
4 - Resultado que cai fora do âmbito de protecção da norma. É a chamada interrupção do nexo causal. (O Dr. Lince de Faria prefere resolver os casos pela interrupção do nexo causal). Exemplo: A dispara um tiro contra B que cai no chão a esvair-se em sangue mas que, enquanto ainda está viva é atingida por um raio que lhe causa morte imediata. Nesta situação não há imputação objectiva. Há uma interrupção do nexo causal. O resultado fica fora do âmbito de interpretação da norma.
5 – Nos (apenas) crimes negligentes, os “casos dos comportamentos lícitos
alternativos”. Mesmo que o agente tivesse agido sem negligência o resultado danoso ter-se-ia provavelmente produzido. Exemplo: o agulheiro dos caminhos-de-ferro engana-se e provoca o choque entre dois comboios. Em princípio seria responsável por vários homicídios por negligencia. Mas vem a provar-se que, mesmo sem o erro, na outra linha também circulava uma composição em sentido contrário e também haveria acidente. Esta situação é suficiente para que o agente não seja responsabilizado.
6 – Caso da “constituição anormal da vitima”. Exemplo: Um arranhão não é causa adequada para provocar a morte. No entanto, num hemofílico, pode provocar a morte.
Se o agente conhecer a condição anormal da vitima é responsabilizado por esta teoria.
7 – “Crimes agravados pelo resultado”. Tem dois resultados: o resultado mais grave e o resultado menos grave. O primeiro resultado é a título de dolo (a agressão por
exemplo) e o segundo resultado a título de negligência (a morte resultante da agressão).
Exemplo: A dá uma bofetada a B e este morre. Para haver uma imputação objectiva da morte a A é preciso provar um duplo nexo causal: entre a acção e o primeiro resultado e entre o primeiro resultado (a bofetada) e o segundo resultado (a morte).
A teoria do risco diz-nos que a bofetada não é passível de morte da vitima. O perigo representado pela bofetada não é passível de concretização em morte da vitima.
Em conclusão, destes 7 tópicos os mais importantes são:
- A diminuição do Risco - Os cursos causais hipotéticos - O risco não proibido
- Resultado fora do âmbito de protecção da norma (interrupção do nexo causal) - Comportamento licito alternativo para os crimes negligentes
Para os casos de constituição anormal da vitima basta saber se o agente conhece ou não essa condição da vitima. Não é preciso aplicar a teoria.
O ERRO – Falsa (ou deficiente) percepção da realidade. A melhor maneira é distinguir entre erro-ignorância e erro-suposição.
ERRO IGNORÂNCIA – É o único verdadeiramente tratado como erro em direito penal.
(Um caçador que mata outro pensando que disparava sobre uma peça de caça encoberta pelos arbustos). Há um erro sobre elementos de facto, essenciais para preencher o tipo.
Há um desconhecimento (uma ignorância) sobre elementos de facto (ou de direito). Este erro está no art.16º do CP. Este erro exclui o dolo mas não a negligência.
ERRO SUPOSIÇÃO – Chama-se também Tentativa Impossível. Art 23º n.3. (Um caçador vê um movimento atrás do arbusto, quer matar o outro caçador, e dispara, matando o cão de outro caçador). O caçador esta em erro. Um erro suposição. Ele supõe que está lá uma pessoa, fica convencido que está a praticar um homicídio, mas está em erro porque não está lá a vida humana. Este erro é uma tentativa impossível e não é punível pelo direito penal.
CASO PRÁTICO
António decidiu matar Bernardo. Ao ver na rua principal da cidade passar um homem com a estatura de Bernardo e convencido de que seria ele, António disparou
mortalmente. Contudo o homem em quem acertara era Cardoso.
Quid Iuris?
R – Há uma acção jurídica e penalmente relevante, o bem jurídico é a vida, logo existe um crime de homicídio. A conduta do agente foi adequada a produzir a morte da vitima.
Há aqui, no entanto, um erro ignorância, quanto ao objecto, mas não quanto ao bem jurídico, logo o erro é irrelevante. Quando se trata de bens jurídicos idênticos o erro ignorância é irrelevante. António seria punido por um crime de homicídio. E o dolo é directo.
Exemplo de “ultrapassagem” do risco permitido:
Um industrial alemão fabricava pincéis com pelos de cabra. Esses pelos exigiam um desinfectante especial porque senão poderiam provocar a morte de quem os manuseasse.
O industrial não usou o desinfectante e quatro funcionárias morreram.
O tribunal considerou que o industrial era responsável pelas mortes. O risco era superior ao permitido.
Em Portugal a teoria dominante é a da causalidade adequada. Deve-se ao Prof.
Figueiredo Dias ter introduzido na nossa doutrina a teoria do risco.
Os mentores da escola de Lisboa (Prof. Cavaleiro Ferreira) e da escola de Coimbra (Prof. Eduardo Correia) acolheram a mesma corrente.
No fundo é a corrente que tem como principal referencia internacional o Prof. Klaus Roxin.
O DOLO (Art. 14º do CP)
Neste artigo estão previstas três modalidades de dolo:
- DOLO DIRECTO – Implica elemento Cognitivo (consciência da possibilidade da acção produzir o resultado) e Volitivo (vontade de produzir o resultado).
- DOLO NECESSÁRIO – Implica elemento Cognitivo mas menos do elemento Volitivo.
- DOLO EVENTUAL – Implica menos do elemento Cognitivo e menos do elemento Volitivo.
A figura do dolo teve origem no direito romano onde era a responsabilidade pela provocação de um resultado (ora isto é mais culpa do que dolo).
O direito germânico era muito mais objectivista. O que interessava era a imputação objectiva de um dano ao agente. Saber se tinha culpa ou não era menos importante.
DOLO – É o conhecimento e a vontade da realização do facto típico. O prof. Figueredo Dias inclui ainda, além dos elementos intelectual e volitivo, um elemento emocional: “a atitude do agente em relação à norma jurídica violada”.
Os outros autores como a Dra. Teresa Beleza, Prof. Rui Pereira e Prof. Rui Palma, não concordam. Consideram só existirem os dois primeiros elementos.
- O ELEMENTO INTELECTUAL ou COGNITIVO – É o conhecimento de todos os elementos da factualidade típica. Exemplo de elementos da factualidade típica: No crime de homicídio o elemento da factualidade típica é uma pessoa viva. No crime de furto é o bem alheio.
- O ELEMENTO VOLITIVO, da vontade – A resolução de executar a acção típica pelo agente. Tem que haver uma base de vontade mínima e isso não tem nada a ver com uma ilusão, um desejo ou uma esperança.
DOLO ANTECEDENTE existe uma intenção prévia do agente que não tem nada a ver com a acção. Exemplo: A quer matar B e vai planear um acidente de caça para o matar.
Mas acaba por não executar o plano. No entanto, por uma circunstancia negliegente, acaba por matar o outro. Neste caso o dolo não tem efeitos.
DOLO CONSEQUENTE – Exemplo: A dispara contra B. A não promove o seu auxilio e B morre por se esvair em sangue. São duas coisas distintas. O dolo reporta-se à omissão ausente.
A NEGLIGENCIA (Art. 15º)
Consciente e inconsciente são modalidades de negligência (não são graus).
CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO (OU DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE)
As causas de justificação ultrapassam o Código Penal. Algumas estão fora do direito penal.
Para o Prof. Cavaleiro de Ferreira as causas de justificação integravam apenas elementos objectivos e nenhum elementos subjectivos.
Hoje a doutrina (por exemplo o Prof. Figueiredo Dias) entende que as causas de justificação integram também elementos subjectivos. O Prof. Figueiredo Dias entende que a lógica do 38º n.4 pode ser aplicado analogicamente a todas as outras situações de justificação.
O CP não responde directamente. Mas indirectamente o n.4 do art. 38º diz-nos que o elemento subjectivo é importante para esta causa de justificação. Por exemplo; na legitima defesa, A vai agredir B, porém B ignora que A o vai agredir e por sua vez agride A. Estamos perante um pressuposto de legitima defesa, o problema é que A ignora essa situação, logo A não pode invocar a legitima defesa. Falta o elemento subjectivo.
Para o Prof. Cavaleiro Ferreira o não saber que ia ser agredido não era importante. O que interessava era haver objectivamente uma situação de legitima defesa. Havia então uma actuação justificada.
Em conclusão, para uma teoria que defende os elementos subjectivos, o conhecimento é essencial nas situações de causas de justificação.
O Prof. Rui Pereira considera que não há causas de justificação sem elementos
subjectivos. Invoca razões sistemáticas, com base na teoria do ilicito pessoal (da teoria do crime): a acção comporta um elemento finalista. Se a acção é tendencialmente finalista como é que podemos agir para repelir uma agressão se não sabemos que o outro nos vai agredir? Isto quer dizer que para actuar em legitima defesa o agente tem que ter conhecimento da intenção do outro.
Todas as causas de justificação tem pelo menos o elemento intelectual presente (o conhecimento). Nalgumas existe também o elemento volitivo.
Os elementos subjectivos são:
- Elemento intelectual (o conhecimento) - Elemento volitivo (o querer)
Causas de Justificação:
- O consentimento (art. 38º) - obriga ao conhecimento – Elemento intelectual - A legitima defesa - obriga ao conhecimento e ao animus defendendi – Elementos intelectual e volitivo
Art. 38º n.4 – Porque é que agente neste caso não é punido pelo crime mas apenas pela tentativa?
R – Porque existe uma semelhança com a tentativa (na tentativa existe uma intenção do agente mas o resultado não se vem a verificar). A causa de justificação não vai interferir na intenção do agente (que nem tem conhecimento), vai é retirar a consumação do crime. É que se existe consentimento, a vitima já está à espera. Por exemplo, se a vitima gosta de levar estalos, embora o agente não saiba disso, a vitima já está à espera de levar o estalo e até aprecia. Logo não há consumação do crime. É por isso que nestes casos a acção é punida como tentativa. (o consentimento, no entanto, só é admitido para certos crimes. Não se admite quando estão em causa bens indisponíveis, como a vida, por exemplo).
Em conclusão: o resultado é justificado (é consentido pela vitima) a intenção é que não é justificada (porque não havia conhecimento do agente), logo é a intenção que é punida como tentativa.
A Ilicitude tem dois desvalores:
- Desvalor da acção - Desvalor do resultado
Com o consentimento fica justificado o desvalor do resultado. Logo só a tentativa (desvalor da acção) é punida.
Sempre que a causa de justificação contenha apenas o elemento intelectual aplica-se o 38º n.4.
No caso da legítima defesa é diferente porque estão em causa dois elementos subjectivos (intelectual e volitivo).
Para o Prof. Figueiredo Dias esta lógica do 38º n.4 poderia ser aplicada à legitima defesa e o agente deveria ser punido apenas por tentativa (em caso de A agredir B sem saber que este ia agredi-lo).
No caso da Legitima Defesa Objectiva (quando o agente não sabe que ia ser agredida), há quem defenda a aplicação do 38º n.4 e quem defenda que o agente deve ser punido por crime consumado. É o caso do Prof. Rui Pereira que defende que o 38º n.4 só se aplica a causas de justificação que tenha apenas o elemento intelectual. Logo em todas as outras, que contém também o elemento volitivo, o agente deve ser punido pela consumação do crime.
SITUAÇÃO DE ERRO
Faltam os elementos objectivos.
Por exemplo, B aproxima-se de A, B pensa que A o vai agredir e agride-o. Há um erro.
B está em erro.
Outro exemplo: B agride A porque pensa que A consente. Consentimento Putativo. B está em erro.
Aplica-se o art. 16º n.2 – porque falta um elemento objectivo.
No caso de erro o agente está em erro sobre os pressupostos de facto da causa de justificação. Há consentimento putativo ou legitima defesa putativa. Ou seja; o agente pensa que há consentimento ou que está a agir em legitima defesa.
O agente convence-se que há um incêndio em sua casa e para se salvar arromba a porta de casa do vizinho. Há um Direito de Necessidade Putativo. O agente pensa que existe Direito de Necessidade.
A doutrina:
- Teoria Rigorosa da Culpa (Welzel – autor da escola finalista) – Quem estivesse em erro seria punido por crime doloso. O erro poderia ser desculpável (excluía a culpa) ou indesculpável (se atenuava a culpa).
É difícil perceber, ao nível da culpa, se o erro é desculpável ou indesculpável, pelo que a teoria era difícil de aplicar.
- Teoria dos Elementos Negativos do Tipo – O tipo teria elementos positivos e negativos (ou permissivos ou causas de exclusão). As causas de justificação
enquadravam-se no tipo (tipicidade) e não na ilicitude. Isto significa que só preencheria o tipo quem praticasse um homicídio (elemento positivo) mas simultaneamente não tivesse uma causa de justificação (elemento negativo).
Também não se aplica hoje, diz-se que esta teoria é uma pura ficção.
O Código Penal separa os tipos incriminadores das causas de justificação ou tipos permissivos.
- Teoria da Culpa Moderada (é a do nosso CP) – Sempre que houver erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificação o agente pode ser punível por crime negligente.
É por isso que o
Art. 16º n.2 – Exclui o dolo. (Segue a mesma estatuição do n.1 do mesmo artigo).
Aplica-se sempre o n.3: “fica ressalvada a punição por negligência”.
Causas de exclusão da ilicitude e Causas de exclusão da culpa. Ambas implicam a não punição do agente. Mas têm consequências diferentes. No caso de causa de exclusão da culpa é possível outra causa de exclusão da ilicitude mas em causa de exclusão da ilicitude já não é possível outra causa de exclusão da ilicitude.
Primeira situação: Não há causa de justificação sobre causa de justificação (não há legitima defesa sobre legitima defesa).
Segunda situação: A causa de justificação, quando aplicável é extensível a todos os participantes (cúmplice e instigador).
No caso de exclusão da culpa é possível a legitima defesa (art. 33º). Mas, ao contrário da ilicitude, é subjectiva, não é extensível a todos os comparticipantes. Teria de haver uma causa de exclusão da culpa para cada um.
TIPOS DE CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE (DE JUSTIFICAÇÃO) LEGAIS:
- Legitima Defesa (32º) – Tem dois grandes princípios de base: O direito não deve ceder perante o ilícito (a necessidade de assegurar o direito no momento) e o Principio da autonomia (cada um tem uma faculdade de autoprotecção).
PRESSUPOSTOS (elementos extrínsecos) da legítima defesa – São dois. A existência de interesses juridicamente protegidos (quaisquer interesses protegidos pelo direito mas individualizados e não difusos) e a existência de uma agressão actual e ilícita (acção dominável pela vontade, ou omissão, mesmo negligente, desculpável ou inimputável, que terá de ser actual ou iminente e ilícita).
REQUISITOS (elementos intrínsecos) da legítima defesa – São dois. Primeiro a necessidade de defesa (que não seja possível recorrer à tutela publica e utilizar o meio menos gravoso disponível em tempo útil) e o segundo o animus defendendi (tem dois elementos, o intelectual e o volitivo).
- Direito de Necessidade (34º) - Conflito de Deveres (36º) - Obediência Hierárquica (36º)
- Consentimento do Ofendido (38º) – O consentimento pode ser causa de exclusão da tipicidade (art. 190º, por exemplo) ou da ilicitude (art. 38º - apenas nos casos de bens jurídicos livremente disponíveis – art. 149º, por exemplo - e se o facto não ofender os bons costumes). O consentimento pode ser expresso, por qualquer meio, de forma séria, livre e esclarecida, ou presumido (art. 39º). O consentimento tem de ser conhecido do agente.
- Direito de Detenção (C. Processo Penal) – Quando há uma situação de flagrante delito, sempre que ao crime couber uma determinada pena, o próprio particular, na ausência de uma autoridade policial, pode deter o agente até à chegada das autoridades.
É uma causa de justificação para o crime de coação.
- Acção Directa (C. Civil, art. 336º) – Pode operar quando estão em causa bens
patrimoniais. Tem aspectos da legítima defesa e do direito de necessidade. É praticável em casos em que tenha havido uma agressão ilícita mas que já não é actual (se fosse actual seria legitima defesa ou direito de necessidade). Existe quando alguém é roubado, não percebe logo (pelo que não à legitima defesa) mas detecta a sua carteira na mão de uma pessoa que se preparara para apanhar um avião. Pode agir em acção directa para recuperar a sua carteira.
- Direito de Correcção (C. Civil, art. 1878º e 1875º) – O direito dos pais de educarem os filhos (com limites porque senão pode chegar à fronteira dos maus tratos).
- Direito à Greve (Lei da Greve) – É uma causa de justificação relativamente ao art.
385º do Código Penal.
- Causas Especificas
- Causas Especificas para a Interrupção Voluntária da Gravidez (142º) – Causas de justificação para a interrupção voluntária da gravidez. A alínea a) pode agrupar-se com a alínea b) – é a indicação saúdo-terapeutica: a vida ou grave perigo para a saúde da mãe – a alínea c) – é a chamada indicação eugénica (do grego “bem nascida”): tem um prazo, excepto para fetos inviáveis - e a alínea d) – indicação ética, tem prazo.
SUPRA LEGAIS:
- Legitima Defesa Preventiva - - Estado de Necessidade Defensivo –
A CULPA – O comportamento só é culposo se for exigível ao agente, se for censurável.
(história da Tábua de Carniades – num naufrágio, existindo uma tábua de salvação já no limite da lotação, não é censurável que não se admitam mais pessoas apesar de se saber que os excluídos vão morrer).
A culpa é constituída por três elementos:
- A Censurabilidade / Exigibilidade
- A Capacidade de Culpa do Agente (imputabilidade) – É importante devido à
inimputabilidade – art. 19º e 20º (em razão da idade, devido a anomalia psíquica ou a provocada pelo próprio agente).
- A Consciência da Ilicitude
Os dois últimos elementos são os elementos…
O critério para aferir a culpa – Se uma outra pessoa (o homem médio) colocada no lugar do agente agiria ou não de outra forma.
Princípio da Culpa – Decorre, desde logo, da Constituição (art.1º, 13º, 18º). É a
existência de um efectivo nexo subjectivo entre o agente e o facto. (Não tem nada a ver com a imputação subjectiva, que tem a ver com o dolo ou a negligência. O dolo e a negligência fazem parte do tipo, da tipicidade). É obvio, no entanto, que uma conduta dolosa é mais culposa que uma conduta negligente, mas são estádio diferentes. Pode haver dolo com maior ou menor culpa.
Não há pena sem culpa e a medida da pena não pode exceder a medida da culpa (art.
71º).
Nexo subjectivo porque a culpa respeita individualmente a cada um dos agentes independentemente de quantos praticaram o crime.
O direito penal é, por isso, um direito penal da culpa e não um direito penal do agente (o agente até pode ser um agente da pior espécie, mas se não tiver culpa…).
O juízo da ilicitude começa em sede de imputação objectiva e subjectiva da ilicitude.
Tem a ver com a apreciação da situação jurídica de um ponto de vista objectivo (teorias de imputação – da causalidade adequada e teoria do risco).
O juízo da culpa é apreciado mais adiante (noutro estádio). Há também um nexo objectivo mas distinto da imputação objectiva porque é apreciada também a formação da vontade do agente.
É preciso ver, em relação a cada agente individualmente, a capacidade de culpa (imputabilidade ou inimputabilidade do agente, ou ainda imputabilidade diminuída), a censurabilidade ou exigibilidade (a inexigibilidade é também uma causa genérica de exclusão da culpa) e ainda a consciência da ilicitude (art. 17º - é também uma causa de exclusão da culpa desde que o erro não seja censurável).
O juízo de ilicitude precede o juízo de culpabilidade.
A concepção normativa da culpa (teoria doutrinária – estudar) – Assenta grandemente no elemento censurabilidade.
Caso Prático:
Alberto arromba a porta da casa de Bento, introduz-se lá dentro e encontra B inanimado devido a uma fuga de gás. Graças à ventilação provocada pelo arrombamento da porta Bento começa a recuperar.
Quid Júris?
R – O comportamento de Alberto é uma acção humana, controlável pela vontade, penalmente relevante. Existe um concurso aparente de crimes. Um de introdução em local vedado ao público qualificada (por existir arrombamento). É um crime de mera actividade (não é preciso fazer imputação objectiva). Terá de fazer-se a imputação subjectiva (em que há dolo directo, existindo os elementos cognitivo e volitivo). Quanto à ilicitude, existe uma causa de exclusão da ilicitude (art. 34º - e por faltar o elemento subjectivo intelectual, a intenção de protecção, - conjugado pelo art. 38º n.4 que é aplicado analogicamente). Assim Alberto seria punido apenas pela tentativa do crime que praticou.
Se o perigo não existisse e Alberto entrasse na casa de Bento pensando que precisava de o salvar, tratava-se de um erro sobre as circunstâncias do facto (art. 16º n.2). Haveria um erro de necessidade putativo. Neste caso seria excluído o dolo (art. 16º n.3) pelo que o agente deveria ser responsabilizado por negligência. Como a negligência não está ressalvada no tipo este agente não poderia ser responsabilizado (art. 13º).
Caso Prático:
Um grupo de turistas visita uma gruta sem saída onde se encontram já sete pessoas. Ao entrar um gordo fica entalado à porta da gruta. Não há maneira de alimentar os
enclausurados. Perante o perigo de vida das pessoas encurraladas será licito colocar em em causa a vida do gordo? Sete vidas valem mais do que uma? Não. Juridicamente essa comparação não pode ser estabelecida.
R -
Caso Prático:
