UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
KASIANO GONÇALVES NUNES
LICITAÇÕES E MORALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Ijuí (RS) 2019
KASIANO GONÇALVES NUNES
LICITAÇÕES E MORALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso – TCC. UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Maristela Gheller Heidemann
Ijuí (RS) 2019
Dedico este trabalho primeiramente a Deus pela oportunidade de concluir o trabalho de conclusão de curso superior, à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada, a minha orientadora pelo apoio e disponibilidade de tempo para proporcionar melhor conhecimento sobre o assunto.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise sobre os princípios da Administração Pública em especial ao princípio da Moralidade e faz uma ênfase os processos licitatórios. Em um primeiro momento se faz uma concepção aos princípios elencados na Constituição Federal de 1988, bem como conceituando-os e analisando-os sob visão da Administração Pública. Em um segundo momento analisa-se o processo licitatório sob lei que as institui (Lei nº 8.666/93), diferenciando as modalidades de licitação e fazendo abordagem em casos especiais que serão feitos dispensas, inexigibilidade de licitações na Administração Pública. A metodologia analisada foi a bibliográfica, bem como a de analisar concepções de escritores e pensadores com um notório saber sobre o assunto em questão. O objetivo foi acompanhar o comportamento do qual deve ser feito em respeito aos princípios e os casos em que a Administração Pública deverá se utilizar da Licitação e sua obrigatoriedade de sempre estar em concordância com os princípios que os regem. A questão está em ênfase, pois há na sociedade muitos casos de fraudes nas licitações e desobediências por parte dos agentes públicos em relação aos princípios observados na Administração Pública.
ABSTRACT
The present work of conclusion of course makes an analysis of the first notions of mediation, in order to provide an investigation in search of the construction of alternatives to the jurisdiction. It analyzes conflict and its transforming character in society. It addresses jurisdiction as a way to resolve conflicts and the jurisdictional crisis caused by excessive litigation, with a consequent vertiginous increase of demands and, with this, a procedural delays that has been causing many questions and search for alternative solutions. It studies mediation as an alternative procedure for conflict resolution, investigating its principles, techniques and characteristics. Investigates the profile and the position of the mediator, the lawyer and the judiciary in the face of this new perspective. It briefly reviews the legislative proposals and discusses them. He concluded by concluding that social peacemaking should be prioritized and, given this priority, the need to encourage dialogue and the implementation of mediation effectively in the legal context.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 6
1 CONCEPÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 8
1.1 Princípios explícitos da administração pública ... 9
1.2 Princípios implícitos da administração pública ... 17
1.3 Princípios da lei nº 8.666/1993 / lei de licitações e contratos ... 20
2 CONCEITO HISTÓRICO DE LICITAÇÃO ... 25
2.1 Conceito de licitação... 26
2.2 Modalidades e tipos de licitação ... 28
2.3 Dispensa inexigibilidade de licitação ... 30
2.4 Licitações e moralidade na administração pública ... 31
CONCLUSÃO ... 37
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo relacionado acerca dos princípios da administração pública e as licitações, a fim de buscar uma análise e construção de ideias referente ao tema proposto. Essa construção de ideias visa se ter uma compreensão sobre um dos temas mais relevantes na atualidade frente as fraudes e improbidades administrativas causadas por agentes públicos em relação ao Estado.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas, por meio eletrônico da internet, e jurisprudências e a própria constituição e lei das Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), analisando propostas legislativas, aprofundando um estudo voltado aos processos licitatórios e os princípios que as regem, sendo os princípios base do direito para qualquer atuação do poder público e privado.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem referente aos Princípios Explícitos da Administração Pública, sendo eles com fulcro na Constituição Federal de 1988, também foi feita uma análise nos Princípios Implícitos da Administração Pública em que não constam de maneira explícita na Constituição, mas de forma exemplificativa nas leis, por fim, no primeiro capítulo, foi elencado os princípios que estão elencados na lei de Licitações e Contratos, princípios que atuam de forma direta no processo licitatório.
No segundo capítulo, por fim, é analisado as licitações em si, sua atuação perante a administração pública, seus tipos, modalidades, obrigatoriedades e suas dispensas e inexigibilidade.
A partir desse estudo se verifica a obrigatoriedade do respeito aos princípios estudados e a verificação de forma objetiva da licitação no poder público, busca-se se ter uma maior eficiência no poder público, para poder sim se tornar, o estado, como o maior interessado em satisfazer o interesse público como prioridade.
1 CONCEPÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário; sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção; sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana; na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 14, I).
Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada (MEIRELLES, 2002).
Segundo Mello (2007, p. 31), princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano.
É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra.
Os Poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, até hoje adotada nos Estados de Direito, são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º).
Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em quatro regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Por esses padrões que se hão de pautar todos os atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.
A Constituição de 1988 não se referiu expressamente ao princípio da finalidade, mas o admitiu sob a denominação de princípio da impessoalidade (art. 37).
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...].
Os princípios são proposições básicas, mandamentos de otimização e servem de parâmetro para interpretação das regras, princípios regulamentam as regras (PAVIONE, 2015, p. 45).
Os princípios estabelecem diretrizes e confere a eles um valor lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura, determinam o alcance e o sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, batizando a interpretação e a própria produção normativa.
1.1 Princípios explícitos da administração pública
A Constituição Federal de 1988 expõe princípios explícitos a serem seguidos por todos os órgãos e entes públicos da Administração Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sendo eles, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico andamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra (MELLO, 2000, p. 748).
O gestor público deve se ater aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, pois deverá observar os referidos princípios a fim de que seja presumida a legitimidade ou veracidade de sua conduta.
A Administração Pública deverá, em toda a sua atividade funcional, sujeitar-se a lei, não podendo dela se afastar em seus atos, toda a sua eficácia será submetida à lei.
Adentrando na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º II, em que salienta os Direito e Garantias fundamentais estão alocadas.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (MEIRELLES, 2002, p. 82).
O princípio da legalidade coaduna-se com a função administrativa em si, “de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica” (MORAES, 2008, p. 320).
O princípio da legalidade é uma das maiores garantias para os gestores frente ao poder público, representa uma subordinação do Poder Público à previsão da lei, sendo dever da Administração Pública fazer somente o que está autorizado em lei.
Difere o princípio da legalidade da administração pública para o princípio da legalidade no âmbito do particular, aquele se subpõe a lei, não podendo fazer nada que não esteja em lei, já este está liberado a realizar tudo que a lei não proíbe. “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (MEIRELLES, 2003, p. 86).
Para Gasparini (2011, p. 7-8), “qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e se expõe a anulação”.
O administrador privado conduz seu empreendimento com dominus, agindo com os poderes inerentes à propriedade em toda a sua extensão. Assim, tudo o que não é proibido, é permitido ao gestor privado. Diga-se, ainda, que o administrador privado pode inclusive conduzir ruinosamente seu empreendimento sem que muito possa ser feito por terceiros [...]. O gestor público não age como “dono”, que pode fazer o que lhe pareça mais cômodo. Diz-se, então, que ao Administrador Público só é dado fazer aquilo que a lei autorize, de forma prévia e expressa. Daí decorre o importante axioma da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.
O princípio da impessoalidade tem como objetivo impedir a promoção pessoal, impede que os atos tenham a finalidade do interesse particular, o dever de imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo privilégios e discriminações.
A Administração Pública baseia-se sua finalidade na satisfação dos interesses coletivos, sendo assim o princípio da impessoalidade tem função de destaque a assegurar e efetivar a busca por tal objetivo.
Há de se ter um tratamento isonômico da Administração Pública perante os administrados, sendo sempre como objetivo o interesse público.
O princípio da impessoalidade, inobstante constar em capítulo referente à Administração Pública, contempla todas as funções do Estado, sendo ele decorrência estrita do princípio da isonomia, visto que o comportamento sem distinções por parte da Administração ressalta a igualdade de todos não apenas perante a lei, como também perante aquela (MEIRELLES, 2000, p. 43).
É relevante destacar que o princípio da impessoalidade visa retirar da atuação da Administração Pública interesses de seus agentes, impedindo a promoção pessoal desses, sendo que a tal promoção se torna um desvio de finalidade da administração pública.
O artigo 5º, I, da Constituição Federal estabelece:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...).
O artigo 37, II, da Constituição Federal aborda o princípio da impessoalidade ao estabelecer que o concurso público é a forma de ingresso em cargo ou função pública, garantindo assim igualdade a todos para a disputa.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37,
caput) nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual se impõe ao
unicamente aquele que a norma do direito indica expressa ou virtualmente como objeto do ato, de forma impessoal (MEIRELLES, 1995, p. 82).
A moralidade é um princípio além da Constituição Federal, ela deve estar no caráter das pessoas, trata-se de probidade e ética, a fim de evitar desvio e condutas abusivas. É neste sentido a lição de Di Pietro (2011, p. 77):
Nem todos os autores aceitam a existência deste princípio; alguns entendem que o conceito de moral administrativa é vago e impreciso ou que acaba por ser absorvido pelo próprio conceito de legalidade.
Não se trata da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração (MEIRELLES, 1995, p. 82).
Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isso ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos (DI PIETRO, 1999, p. 111).
A violação dos princípios éticos é por si só a violação do direito, segundo Di Pietro (2011, p. 79), “o princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública”.
A Administração Pública não poderá distanciar-se da moral ética e dos princípios éticos, a boa-fé, lealdade, não poderá apenas obedecer a lei, mas sim obedecer a moralidade, para que os atos sejam válidos e probos a sociedade.
Na administração pública é comum, tendo em vista as licitações, encontrar situações de conluios entre aqueles que realizam o devido processo, de forma que ferem a moral e caracterizam ofensa direta ao princípio supracitado. Esse tipo de
ofensa administrativa produz efeitos jurídicos que podem acarretar anulação do ato e esta pode ser decretada pela própria Administração ou Poder Judiciário.
Um progresso de incomensurável relevância para o Princípio da Moralidade foi a Lei de Improbidade Administrativa – Lei nº 8.429/92, que aborda as devidas sanções aplicáveis aos agentes públicos. Essa lei proporcionou uma base sólida às exigências impostas pelo princípio da moralidade.
Nessa perspectiva, Di Pietro (2009) entende que também merece menção o artigo 15, inciso V, que inclui entre as hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos a de “improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §4º. Por sua vez, o artigo 5º, inciso LXXIII, ampliou os casos de cabimento de ação popular para incluir, entre outros, os que implique a moralidade administrativa” (DI PIETRO, 2009, p. 77).
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
[...]
§4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Diante disso, a moral administrativa é norteada para uma distinção prática entra a boa e a má administração, trabalhando consigo a ideia do “bom administrador”.
Com relação à publicidade, o dever de divulgação oficial dos atos administrativos está também vinculado ao artigo 37 da Constituição Federal, encarta-se no livre acesso, da sociedade, as informações de seu interesse de modo que se tenha transparência no setor público.
Segundo Moraes (2010, p. 86), a obrigação que todos os atos sejam públicos de modo a evitar as fraudes no sistema administrativo.
A publicidade se faz pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio para divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e, consequentemente, início da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo os competentes recursos administrativos e as ações judiciais próprias (MORAES, 2008, p. 323).
A publicidade garante a eficácia dos atos administrativos, através do controle de fiscalização, sendo que observados podem ser impugnados tanto internamente quanto externamente quando possuir algum vício.
Todavia, esse princípio não é absoluto, há exceções, sendo que este poderá ser restringido quando estiver em jogo a segurança da sociedade ou Estado, ou ainda quando o conteúdo da informação for protegido por sigilo. O artigo 5º, XXXIII, assegura a todos receber as informações dos órgãos públicos tanto de interesse coletivo quanto individual, entretanto faz alusão a restrições a este direito.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Importante assinalar é que o dispositivo assegura o direito a informação não só para assuntos de interesse particular, mas para interesses coletivos, sendo ampliado o controle popular da administração pública (DI PIETRO, 2011, p. 74).
A publicidade é um princípio muito importante no ordenamento, pois, trata-se da transparência que assegura o controle da sociedade na administração pública, não sendo como absoluto, autorizando sua obscuridade na lei.
O princípio da eficiência é o mais novo a ser implantado na Constituição Federal, por força de emenda 19/98 no qual foi acrescentado aos demais, sendo o
mais novo, porém não menos importante refere-se a administração ser eficiente, agindo de modo a obter melhores resultados no menor tempo, com menos custo e melhor qualidade possível.
O administrador público deve ser eficiente, ou seja, ele deve agir de modo a obter o resultado prático no menor tempo e com a maior qualidade possível. Assim, este deve buscar padrões modernos que facilitem, viabilizem, o desempenho das funções públicas (MORAES, 2008, p. 328).
O que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
Esse dever de eficiência, lembrado por Simas (1992, p. 77), corresponde ao “dever de boa administração” da doutrina italiana, o que já se acha consagrado, entre nós pela Reforma Administrativa Federal do Decreto-lei nº 200/67, quando submete toda atividade do executivo ao controle de resultado (arts. 13 e 25, V), fortalece o sistema de mérito (art. 25, VII), sujeita a Administração indireta a supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa (art. 26, III) e recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso (MEIRELLES, 2003, p. 102).
A eficiência é princípio que complementa os demais, todavia, não poderá este se sobrepor a nenhum deles, em especial o da legalidade. Eles deverão ser respeitados de forma a coexistirem de forma harmoniosa. Verifica-se, assim, que o mencionado princípio da eficiência tem direta afetação no serviço público posto que por meio dele exige-se da administração pública a efetividade dos serviços prestados, respeitados os demais princípios elencados no artigo 37 da Constituição Federal (DI PIETRO, 2011, p. 45).
Compõe-se, portanto, a eficiência, das seguintes características básicas: direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum,
imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, desburocratização e busca da qualidade (MORAES, 2008, p. 328).
O princípio da eficiência implementou o modelo de administração pública gerencial voltada para um controle de resultados na atuação estatal. Nesse sentido, economicidade, redução de desperdícios, qualidade, rapidez, produtividade e rendimento funcional são valores encarecidos por referido princípio (MAZZA, 2014, p. 65).
Por fim, conclui-se que o princípio da eficiência deve estar presente na administração pública para viabilizar sua atividade, melhor o desempenho das atividades e prestar um serviço de qualidade a sociedade, sendo que é precisa satisfazer o interesse público da sociedade para objetivar o bem comum.
1.2 Princípios implícitos da administração pública
A doutrina aponta que o regime jurídico administrativo tem duas vigas como alicerces da estrutura do direito administrativo na administração pública: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público.
Mello (2007, p. 31) destaca que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público são “pedras de toque” do direito administrativo brasileiro.
A supremacia do interesse público indica que o interesse público se sobrepõe ao particular, caso haja colisão entre os interesses, o privado deve ceder ao público, restringindo determinadas liberdades individuais.
Para Carvalho (2015, p. 45), o princípio da supremacia do interesse público se fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da
administração pública, dos quais decorre a denominação verticalidade nas relações administração-particular.
O princípio da indisponibilidade do direito público se constitui como uma limitação a atuação estatal, sendo isso uma imposição ao administrador na necessidade de tomar as providencias cabíveis e necessárias ao atingimento do interesse público, não podendo transacionar a respeito. Não se trata de uma opção em imposição ao ato administrativo que convém a administração pública, mas sim um dever de atuar em face do interesse público.
A Administração pública, de acordo com o princípio da autotutela rever seus próprios atos, seja para anulá-los, seja para revogá-los, de ofício ou a requerimento.
Dispõe a Súmula 346, do Supremo Tribunal Federal: “A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”.
Autotutela não se confunde com o princípio da tutela, Autotutela é o controle que a administração, seja direta, seja indireta, exerce sobre seus próprios atos. Sendo esse um controle finalístico é o controle que averigua se o ente da administração indireta está realmente cumprindo com a finalidade para a qual foi instituída.
Dispõe a Súmula 473, do Supremo Tribunal Federal:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
A autotutela visa zelar pelos bens que integram o patrimônio da administração pública, sem necessidade de título do Poder Judiciário.
Os atos da administração pública gozam de presunção de legitimidade. Presumida a legitimidade, cabe ao particular provar o contrário, demonstrando cabalmente que a Administração Pública obrou fora ou além do permitido em lei, isto
é, com ilegalidade flagrante ou dissimulada sob a forma de abuso ou desvio de poder.
A presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo. Se não existisse esse princípio, toda a atividade administrativa seria diretamente questionável, obstaculizando o cumprimento dos fins públicos, ao antepor um interesse individual de natureza privada ao interesse coletivo ou social, em definitivo, o interesse público (DI PIETRO, 2000, p. 183).
Representa o princípio da igualdade, símbolo de democracia, indica um tratamento igualitário e justo para os cidadãos, esse princípio garante igualdade de condições, tratando os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida das suas desigualdades. É dividido em duas vertentes: Igualdade Material e Igualdade Formal.
Igualdade material: todos devem receber tratamento de igualdade perante a lei, quando suas situações são de igualdade, ou seja, iguais com tratamento igual desigual com tratamento desigual na medida da desigualdade. Igualdade Formal: É a igualdade que nos traz a Constituição Federal de 1988, sendo todos tratados de forma totalmente igual, independentemente de qualquer fator.
O princípio da razoabilidade visa proibir o excesso, no sentido visa a proibir o excesso, no sentido de aferir a compatibilidade entre meios e fins de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Dessa forma, veda a imposição pelo Poder Público, de obrigações e sanções em grau superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Assim, se o administrador adotar medida manifestamente inadequada para alcançar a finalidade da norma, estará agindo em detrimento do princípio da razoabilidade (MEIRELLES, 2000, p. 45).
Segundo Di Pietro (2012, p. 32), exige proporcionalidade entre os meios utilizados pela Administração e os fins que ela deve alcançar. A emissão de um ato
administrativo que contenha razoabilidade e proporcionalidade está ligada aos atos de natureza discricionária, ou seja, atos que possuem margem de escolha, sob oportunidade e conveniência.
1.3 Princípios da lei nº 8.666/1993 / lei de licitações e contratos
A licitação não pode ser confundida com um ato administrativo. Ao contrário, a licitação é um procedimento administrativo, cuja principal característica é a de ser formada por uma série de atos administrativos, as normas concernentes às licitações são reguladas pelo Direito Administrativo. Dessa forma, a Administração Pública, que é quem dá início ao procedimento, possui uma série de prerrogativas para a sua celebração, tal como a possibilidade de não contratar o objeto licitado ou, em caso de contratação, de alterar ou rescindir o respectivo contrato.
Dispõe o artigo 1° da Lei de licitações:
Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
A administração realiza a licitação, fase por fase, e chega a um vencedor, que é aquele que ofereceu a proposta mais vantajosa. No entanto, a Administração não possui a obrigação de contratar com o vencedor, uma vez que ela pode, após a realização da licitação, constatar, por motivos ocorridos posteriormente ao procedimento, que não há a necessidade de contratação do serviço ou da obra pública.
Todos os órgãos e entidades de todos os entes federativos estão obrigados, como regra, a realizar licitação para as aquisições de bens e serviços. Em caráter de exceção, encontramos pessoas que estão dispensadas da realização do
procedimento, uma vez que não integram a Administração Pública ou exercem atividades que necessitam de um alto grau de liberdade para o seu desempenho.
Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
O dever de licitar decorre de uma disposição constitucional. Quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, o legislador optou por conferir uma regra mais bem detalhada para as compras e demais aquisições que envolvessem recursos públicos, possibilitando, assim, que houvesse um maior controle por parte de toda a sociedade e dos próprios Tribunais de Contas. Em seu artigo 37, XXI, a Constituição Federal assim dispõe:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Há na Constituição Federal de 1988 uma série de princípios explícitos a administração pública nos quais são assegurados também na lei de licitações, princípios nos quais foram citados no início do capítulo, Legalidade, Impessoalidade,
Moralidade, Publicidade. Haja vista que possuem outros princípios basilares para ser orientado o administrador na execução do processo licitatório.
Com relação ao princípio da improbidade administrativa, o radical da palavra “probus” significa ideia de honestidade e competência no exercício da função pública, ao tratarmos atos de improbidade, podemos verificar que nos dias de hoje, assim como no passado, persiste a corrupção de tal forma e com elevada gravidade que até mesmo os administradores esquecem que exercem função destinada a uma determinada finalidade pública.
Para Marçal Filho (2000, p. 71), na licitação, a conduta moralmente reprovável acarreta a nulidade do ato ou do procedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparência de cumprimento à lei ou ao ato convocatório. A conduta do administrador público deve atentar para o disposto na regra legal e nas condições do ato convocatório. Isso é necessário, mas não suficiente para a validade dos atos.
O princípio da probidade administrativa é imprescindível na legitimidade e legalidade dos atos públicos.
Referente ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, o mesmo é de fundamental observância, pois sua inobservância acarreta a nulidade do procedimento licitatório.
Na lição de Meirelles (2008, p. 64), esse é o princípio basilar de toda a licitação, pois a Administração não pode se afastar das formulações exigidas no edital, dispensando-as ou exigindo procedimentos não estabelecidos no mesmo. Ressalta ainda o autor que o edital é a lei interna do procedimento licitatório, vinculando a seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu (art. 41 da Lei nº 8.666/93).
Observa-se que o edital é o instrumento formal do procedimento licitatório, em que deverá ser observado pelos interessados.
Revelando-se falho ou inadequado aos propósitos da Administração, o edital ou convite poderá ser corrigido a tempo através do aditamento ou expedição de um novo, sempre com republicação e reabertura de prazo, desde que a alteração afete a elaboração de propostas (MEIRELLES, 2008, p. 275).
O artigo 43 da Lei nº 8.666 de 1993 estabelece que “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.
Observa-se que o edital é uma espécie de lei do procedimento a ser licitado, nele contido as condições de habilitação dos interessados.
Outro princípio, o do julgamento objetivo, refere-se que a objetividade significa imparcialidade mais finalidade, o julgamento objetivo exclui a parcialidade, sendo essa insuficiente, pois além de imparcial deve se haver o interesse público. O princípio do Julgamento Objetivo se observa no artigo 44 e 45 da Lei nº 8.666/1993.
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
§1º. É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
O administrador, por esse princípio, está obrigado a julgar as propostas atendo-se tão somente aos termos do edital, dele não podendo se afastar, sob pena de nulidade.
Ainda, referente ao Princípio da Adjudicação, ao qual a administração não poderá celebrar contrato com terceiros, dos quais sejam estranhos ao certame, sob pena de nulidade do ato.
Dispõe o artigo 50 da lei de licitações: “A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade”.
Segundo Meirelles (2008, p. 283), “a adjudicação ao vencedor é compulsória, exceto se este decidir expressamente do contrato ou não firmar no prazo estabelecido, a menos que comprove justo motivo”.
Esse princípio limita-se, ao vencedor, direito a adjudicação, ou seja, atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato.
2 CONCEITO HISTÓRICO DE LICITAÇÃO
A licitação pública como meio de celebração de contratos surge no direito romano. Desde as primeiras épocas, os bens adquiridos pelo Estado, sejam por conquistas, espólios de guerra, e até mesmo por condenação criminal de um cidadão, o que resultava na venda pública aos melhores ofertantes.
Segundo Lopes (1999, p. 49) há indícios que os chineses tenham utilizado algo parecido com a licitação e que o Código de Hamurabi tenha, mesmo que de forma simples, utilizada o instituto. Na Idade Média, em Roma e em quase toda a Europa, utilizou-se a licitação no sistema “vela e lances”. Nesse sistema, os licitantes faziam suas ofertas para uma determinada obra pública enquanto uma vela era queimada; o vencedor era aquele que oferecia o último lance com a vela acesa, sistema esse que faz lembrar muito o pregão eletrônico, utilizado no Brasil, e regulamentado pela Lei nº 10.520/2002.
Segundo Lopes (1999, p. 51), a origem etimológica da palavra licitação é derivada do latim licitationem, licitatio, licitatio-onis, que significa venda por lances. O autor também afirma que pela origem gramatical, licitação consiste em ação de licitar que significa oferecer preço por uma coisa vendida em hasta pública.
Peixoto (2007, p. 10) leciona que na Europa Medieval prevalecia o padrão da administração pública patrimonialista, que tinha como principal característica a figura do monarca, ou seja, aquele que concentrava as decisões político-administrativas, focando a gestão no benefício econômico-social do clero e da nobreza, facilitando assim atos de corrupção e nepotismo.
Estes procedimentos emperravam a máquina pública, tendo como porta inicial deste engessamento à licitação pública cheia de vícios, brechas legais e má qualificação dos estes públicos. Em meio a esses problemas causados pela burocratização, surge então a administração gerencial, uma administração mais liberal, vinculada a uma melhor gestão dos gastos públicos e com ela a licitação pública se encaminha para uma melhor efetividade em seus processos.
2.1 Conceito de licitação
Para Mello (2000, p. 530) licitação é:
O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretende alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
Meirelles (2002, p. 260) leciona que “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.
A licitação deve observar o princípio da isonomia, sendo que cada empresa participante deve se manter em igualdade de condições na competição, tratando os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade na medida de suas desigualdades, garantindo também o desenvolvimento nacional sustentável, sendo sempre observado pela lei que rege as licitações e contratos administrativos Lei nº 8.666/93.
Di Pietro (2001, p. 350) expressa a licitação como sendo:
[...] o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.
Já a Constituição Federal assim dispõe:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:
[...]
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausula que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988).
Há princípios basilares e finalidades na Lei de Licitações. A seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, e observado os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, elencado esses no artigo 3º da Lei nº 8.666/1993, que assim dispõe:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (BRASIL, 1993).
O dever de licitar está em todos os órgãos da administração pública, direta, indireta, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista, sendo que a União é a que exclusivamente edita a lei geral de licitação, não impedindo que Estados e Municípios editem leis sobre o tema, desde que não afrontem a lei federal, conforme estabelece a Constituição Federal de 1988:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União dos Estados do Distrito Federal e Municípios, e obedecido o disposto no art. 37 XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III (BRASIL, 1988).
Pelo princípio da obrigatoriedade de licitação, pode-se concluir que a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes, sujeitam-se ao dever de licitar, devendo observar a modalidade licitatória adequada a cada contrato administrativo, sendo tal regra excepcionada apenas nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
2.2 Modalidades e tipos de licitação
As modalidades de licitação estão intimamente ligadas ao procedimento que será adotado em determinada licitação, sendo que cada modalidade terá um procedimento diferente uma da outra. Conforme estabelecido no art. 22 da Lei nº 8.666/93, são modalidades de licitação:
Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência;
II – tomada de preços; III – convite;
IV – concurso;
V – leilão (BRASIL, 1993).
Concorrência é a modalidade mais ampla de licitação em que todos podem participar, desde que atendam ao edital, o que implica em duas coisas basilares: apresentar documentos e propostas conforme a previsão editalíssima e qualquer interessado pode participar. Importante salientar que se referem a contratações de grande vulto e alienações de bens públicos.
Afirma Meirelles (2002, p. 79) que “é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, registrados ou não, que satisfazem as condições do edital, convocados com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) ou 30 (trinta) dias”.
Mencionado autor ainda leciona que a concorrência tem requisitos peculiares que são a universalidade, a ampla concorrência, a habilitação preliminar, a idoneidade dos concorrentes e o julgamento de comissão.
A outra modalidade, denominada de tomada de preços, é utilizada para licitantes previamente cadastrados, ou que atendam a todas as exigências para cadastramento em até três dias antes da licitação. Assim, exige-se que o licitante seja previamente cadastrado perante a administração pública, tendo que apresentar documentos perante a administração para habilitar seu cadastro e, na sequência, ser emitido um certificado de cadastro para o licitante habilitando-o a participar do processo.
Niebuhr (2000, p. 119) esclarece que a tomada de preços se diferencia da concorrência, pois nela tem-se a “exigência de um cadastro anterior, que substitui a fase específica da habilitação, conferindo mais agilidade ao certame”.
Convite é a modalidade mais simples para a participação, mas possui muitos condicionantes. Será feito convite diretamente aos participantes, com o que não se exige comunicação na imprensa oficial. Nesta modalidade, a publicidade ocorre no local do certame, sendo importante o convite para, no mínimo, três empresas do ramo do objeto da licitação com antecedência de cinco dias da data marcada para a licitação.
Concurso é a modalidade reservada para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante instituição de dinheiro ou prêmio ao vencedor, servindo para incentivar as atividades ligadas à ciência, tecnologia, arte etc.
Por último, o Leilão, que é a modalidade destinada a venda de bens móveis inservíveis para a administração pública, ou legalmente apreendidos. Toda vez que a administração pretender vender um bem que não lhe serve mais, ou que for apreendido por ela, deverá utilizar a modalidade leilão.
Já com relação aos tipos, de acordo com a Lei nº 8.666/1993, são quatro, quais sejam: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta.
Menor preço é o tipo que se objetiva adquirir o produto ou serviço que atenda as especificações contidas no edital ou convite, que ofereça o menor valor na proposta.
Na melhor técnica visa-se buscar fatores de ordem técnica relevantes para a proposta. Segundo a lei, deve ser usada exclusivamente para serviço de natureza intelectual, como no caso de elaboração de projeto, fiscalização, supervisão e gerenciamento de engenharia.
O tipo técnica e preço são obrigatórios na contratação de bens e serviços de informática e também nas modalidades tomada de preço e concorrência. Nele, o
licitante apresenta a proposta e a documentação em três envelopes distintos: um para habilitação; outro para a proposta técnica; e outro contendo o preço. Após a fase de habilitação, as propostas são avaliadas por uma comissão, passa-se então para a avaliação e classificação das propostas técnicas e a abertura das propostas de preço. Concluídas as fases, os licitantes serão classificados de acordo com a média ponderada das notas de preço e de técnica, vencendo a empresa licitante que obtiver maior média entre as notas avaliadas.
O tipo maior lance ou oferta é usado exclusivamente para os casos de alienação de bens ou concessão de direitos real de uso.
2.3 Dispensa inexigibilidade de licitação
Há exceções na Lei que se caracteriza em a administração ter o poder de contratar terceiros sem ter que se submeter ao processo licitatório. Existem, segundo a doutrina, três modelos em que não é obrigatória a licitação, os quais estão elencados nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93.
Importante salientar que dispensa de Licitação não se confunde com licitação dispensável e, tampouco com inexigibilidade de licitação. Assim, a dispensa de licitação caracteriza-se pela urgência ou por motivo de já terem sido esgotadas todas as tentativas de se adquirir através de processo licitatório comum. Para Niebuhr (2000, p. 123) “ocorre dispensa quando a competição é possível, mas, por fatores de conveniência calculados na razoabilidade, entende-se não o realizar”.
Já a licitação dispensável ocorre quando há competição, porém, é facultada a licitação, sendo essa por interesse público da administração, obras ou serviços que não ultrapassem o valor estimado e, em caso de guerra, calamidade pública ou mesmo em casos emergenciais.
Ainda, a inexigibilidade de licitação, que acontece quando não há competição, conforme elencado no artigo 25 da Lei nº 8.666/1993, previsto em rol exemplificativo, pois em casos em que existe apenas um único fornecedor, ou serviços técnicos
especializados e singulares, segundo previsão do artigo 13 da Lei nº 8.666/1993. Seriam produtos e serviços específicos, encontrados somente em uma empresa, conforme Cittadini (1999, p. 217), enquanto na dispensa tem-se a possibilidade de licitar, na inexigibilidade é impossível à realização do certame.
2.4 Licitações e moralidade na administração pública
No século XIX, a moralidade pública estava mais relacionada ao espaço político, a luta pelo poder. Qualquer mobilização, individual ou coletiva, contra o poder constituído era uma afronta a moral pública. Hoje se vive uma democracia, com liberdade de imprensa, grupos sociais organizados, participação popular e avanços na conquista dos direitos individuais e coletivos, apesar de ainda ter muito a caminhar em temas relacionados a ética e moral como bandeiras de luta.
O Estado é uma pessoa jurídica de direito público, sendo a administração pública um dos elementos mais importantes do Estado, possuindo uma função política em que se tratam diretrizes governamentais e função administrativa que executam os serviços, tendo como base os princípios da supremacia do interesse público, e a indisponibilidade dos bens públicos.
Ressalta Meirelles (2002, p. 81) que os agentes públicos são todas as pessoas incumbidas, definitivamente ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal, geralmente desempenham função de órgão, distribuídos em cargos de que são titulares.
Já Mello (2007, p. 30) classifica os agentes públicos em agentes políticos, agentes honoríficos, agentes servidores públicos, empregados públicos, e particulares em colaboração com o Estado.
Ainda, Meirelles (2002) adota a ideia de que o agente administrativo como ser humano honesto dotado de capacidade de atuar na administração pública, deve necessariamente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto, e ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta, assim não terá que distinguir
somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.
Para Meirelles (2002, p. 83), a administração pública é a atividade do Estado “in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual do cidadão e de progresso social”.
Ainda, para Di Pietro (2007, p. 52), a Administração Pública, em sentido objetivo, é a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve sob regime jurídico de direito público para a consecução dos interesses coletivos; já em sentido subjetivo pode-se definir a administração pública como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.
Segundo Di Pietro (2007, p. 54), governo, em sentido amplo, significa a totalidade de órgãos representativos da soberania. A administração pública, subordinada diretamente ao poder executivo, alcança o complexo de função que esses órgãos exercitam. Nesse sentido, a administração pública significa a atividade de gestão de negócios ou serviços públicos com a finalidade de prover as necessidades coletivas. O grande fim da administração pública é o bem da coletividade administrada a defesa do interesse público.
Os princípios, como sendo toda proposição, são pressupostos de um sistema, que lhe garante a validade e o legitima. Em sentido jurídico são proposições normativas básicas que orientam e condicionam a aplicação do direito (BARROS, 2008, p. 59).
Na perspectiva de Di Pietro (2007, p. 62), entende-se que merece uma menção tratar sobre as vedações e cassação de direitos políticos, cuja perda e suspensão se dará por improbidade administrativa, sendo um progresso de grande relevância para o princípio da moralidade na administração pública.
Moralidade na administração pública significa uma atuação de boa fé, honesta, justa, com decoro, com probidade administrativa, não podendo afrontar a
moral administrativa, sendo que a última surge do conjunto de normas para melhor atuação da administração pública.
Não é simplesmente a moral comum que se encontra na sociedade, moralidade administrativa se trata de moralidade jurídica, ou institucional, ou seja, uma boa administração (MORAES, 2000, p. 38).
Segundo Moraes (2000, p. 40):
O princípio da moralidade impõe ao poder judiciário exercer o controle administrativo e examinar, além dos aspectos legais, se ele atende à moralidade, à razoabilidade, à probidade administrativa e à justiça. Logo, é necessário, não só a observância à lei, mas também aos princípios éticos.
É necessário elencar que “licitude e honestidade” são traços distintos entre o direito e a moral, visto que nem tudo que é certo é devidamente moral. Nessa perspectiva, convém evidenciar que alguns doutrinadores acreditam que a regra “moral” invadiu o direito público, sobretudo o direito administrativo, através do exame jurisdicional do desvio de poder, de modo que este passou a ser visto como uma hipótese de ilegalidade que estaria sujeita a controle judicial.
O Código de Ética dos servidores públicos federais, Decreto nº 171 estabelece ainda que:
Art. 3º. [...] [...]
III – a moralidade da administração pública não se limita a distinção entre o bem o e mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo (BRASIL, 1994).
A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 37, caput, os princípios básicos da Administração Pública que devem ser observados pelo administrador no exercício da função administrativa. São, portanto, princípios explícitos no texto constitucional, norteados da atividade administrativa no âmbito público, a saber: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Tem-se também princípios constitucionais implícitos, quais sejam: Supremacia do Interesse Público,
Princípio da Finalidade, Princípio da Razoabilidade, Princípio da Proporcionalidade e o Princípio da Responsabilidade do Estado.
A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da moralidade administrativa como vetor da atuação do administrador público, consagrou também a necessidade de proteção à moralidade e a responsabilização do administrador público amoral ou imoral.
Ensina Moraes (2009, p. 111) que:
Atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente, de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público.
O ordenamento jurídico nacional possui vários mecanismos para impedir a prática de atos de improbidade, tais como os remédios constitucionais, principalmente a ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII da CF, a lei de responsabilidade fiscal – Lei Complementar nº 101/2000, normas sobre improbidade administrativa, previstas no art. 37 §4º da CF e a Lei nº 8.429/92, entre outros. A Lei nº 8.429/92 que cuida da Improbidade Administrativa dispõe sobre as sanções aplicáveis ao agente público, no exercício do mandato, cargo ou função pública na administração direta, indireta ou fundacional, além de definir como e quando sua conduta se traduz em ato como tal definição.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.
Di Pietro (2007, p. 120) ensina que os princípios da moralidade e da probidade significam a mesma coisa, embora algumas leis façam referências separadamente a cada um deles. No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões imoralidade e improbidade, porque esta tem um sentido mais amplo e mais preciso, por abranger não somente atos desonestos ou
imorais, mas também atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa, a lesão à moralidade é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstas em lei.
E, continua, Di Pietro (2007, p. 123) dizendo que: “É irresponsável aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a administração pública, sendo ímprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a concussão ou sendo instrumento de corrupção”.
Na administração pública, tendo em vista as licitações, é comum encontrar situações de conluio entre aqueles que realizam o devido processo, de forma que ferem a moral e caracterizam ofensa direta ao princípio supracitado. Esse tipo de ofensa administrativa produz efeito jurídico que podem acarretar anulação do ato e esta pode ser decretada pela própria Administração ou Poder Judiciário.
O campo da moralidade administrativa tem espeço reduzido, já que o desvio de poder é considerado apenas moralmente incorreto em vez de ato ilegal. Todavia, isso não é capaz de ceifar o reconhecimento de sua existência como um verdadeiro princípio autônomo perante o direito positivo brasileiro.
A participação contínua da sociedade na gestão pública é um direito assegurado pela Constituição Federal, permitindo que os cidadãos não só participem da formulação das políticas públicas, mas, também, fiscalizarem de forma permanente a aplicação dos recursos públicos.
Assim, o cidadão tem o direito não só de escolher, de quatro em quatro anos, seus representantes, mas também de acompanhar de perto, durante todo o mandato, como esse poder delegado está sendo exercido, supervisionando e avaliando a tomada das decisões administrativas.
O gestor público não deve ficar refém de um assessor jurídico, pelo contrário, deve ser um profissional eficiente, conhecendo e explorador dos caminhos a serem trilhados na condução da coisa pública, deve saber dos valores e limites dos seus atos de gestão, conhecendo profundamente o âmago da administração pública e a
Carta Magna, de modo que a ética e a responsabilidade sejam referencial seu para o desempenho da função pública, e que de forma legal certa do seu ato administrativo, civis e penais, para não se ver questionado por seus atos junto ao Tribunal de Contas pela mera ignorância da lei em concreto.
CONCLUSÃO
Este trabalho teve como objetivo pesquisar e analisar os Princípios da Administração Pública em especial o Princípio da Moralidade e as Licitações, bem como os tipos, modalidade, dispensas e inexigibilidade dessas no procedimento público.
Conclui-se que a Administração deve obedecer aos princípios que as regem sob pena de ser tornado nulo qualquer ato que os ignorá-los. Os princípios seguem como base para o gestor público fazer bom uso de suas atribuições, não apenas no aspecto da lei, que seria demostrado pelo princípio da legalidade, mas também pelo princípio ético, sob análise do Princípio da Moralidade.
A licitação está sempre em destaque na mídia devido aos atos ilícitos que os agentes públicos comentem, em razão de colocar em disponibilidade os bens públicos e serviços, sendo que não é analisado o princípio da indisponibilidade, sendo que favorecem a atos ímprobos em benefício próprio e não atuando em favor do interesse público.
A Administração deve respeitar a Constituição Federal, a Lei das licitações e sempre buscar a licitação para suas contratações, para compras e vendas, tratando a todos os interessados de forma igual na medida das igualdades e os desiguais em suas desigualdades.
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