Imposto sobre Serviços

Imposto sobre Serviços

Origem

Como é conhecido hoje, foi previsto na EC 18/65.

O Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN ou ISS) veio substituir o

“Imposto sobre indústrias e profissões” (IIP) – que inicialmente era estadual

(quando da Proclamação da República) e na CF/46 se tornou um imposto

municipal.

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em

lei complementar.

(...)

§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei

complementar:

I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;

II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.

III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais

serão concedidos e revogados.

Competência e Sujeição ativa

A CF reserva aos municípios mediante a edição de Lei Ordinária

O DF tem competência cumulativa (art. 147, CF)

“Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o

Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais;

ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.”

Exercício da Competência

Cada Município (mais de 5500 no Brasil) precisam editar suas respectivas leis de

acordo com os critérios da Lei Complementar (LC 116/03)

O município é quem decide. Na repartição de receitas os municípios já

recebem:

1. 50% ou 100% do ITR

2. 100% do IRRF

3. 50% do IPVA

4. 25% do ICMS

A Lei Complementar 116/03

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não

se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se

tenha iniciado no exterior do País.

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos

ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de

Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva

fornecimento de mercadorias.

§ 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a

utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou

concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. § 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

Prestação de Serviço

“... É forçoso que a atividade realizada pelo prestador apresente-se sob a forma

de ‘obrigação de fazer’. Eis aí outro elemento caracterizador da prestação de

serviços. Só será possível a incidência do ISS se houver um negócio jurídico

mediante o qual uma das partes se obrigue a praticar certa atividade, de

natureza física ou intelectual recebendo, em troca, remuneração. Por outro

ângulo, a incidência do ISS pressupõe a autuação decorrente do dever de fazer

algo até então inexistente, não sendo exigível quando se tratar de obrigação

que imponha a mera entrega, permanente ou temporária, de alguma coisa

que já existe.”

(Paulo de Barros Carvalho. Não incidência do ISS sobre atividades de franquia. RET, jul-ago.,

2007)

Prestação de Serviço

“.. É imprescindível que o contrato bilateral tenha conteúdo econômico, fixando-se um

preço em contraprestação à utilidade imaterial fornecida pelo prestador. A necessidade de

que a prestação de serviço seja remunerada, apresentando, assim, conteúdo econômico, é

decorrência direta do principio da capacidade contributiva. Com efeito, a hipótese

tributária de qualquer exação deve descrever fato realizado por pessoa que manifeste,

objetivamente riqueza.(...)”

Prestação de Serviço por terceiro

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS CONSTRUÍDOS SOBRE TERRENO

PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO INCORPORADOR. ISS. INEXISTÊNCIA DE FATO

GERADOR.

1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode,

logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de

construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o

incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse

caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há

prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É

que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o

incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato

de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes.

Não incidência

Art. 2o O imposto não incide sobre:

I – as exportações de serviços para o exterior do País;

II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos

diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e

fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;

III – o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos

depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações

de crédito realizadas por instituições financeiras.

Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos

no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por

A questão da autonomia

“A incidência do ISS reclama efetiva prestação de serviço mediante paga, por

pessoa jurídica, ou pessoa física em nome próprio com autonomia. O imposto

não grava o serviço, mas apenas o serviço prestado sob responsabilidade do

contribuinte com indispensável autonomia. O advogado que presta serviço em

seu escritório age com autonomia, em nome próprio, porém, isso não acontece

com sua secretária ou que lhe presta serviços em razão de vínculo

empregatício. Outrossim, um representante comercial não trabalha por conta

própria, mas sempre por conta de terceiros; porém ele presta serviços em

nome próprio com autonomia, isto é, agem em nome próprio, por isso está

sujeito ao pagamento do ISS”

(Kiyoshi Harada. ISS: doutrina e prática. Ed. Atlas)

Definição em Lei Complementar

“A expressão ‘definidos em lei complementar’ não autoriza conceituar como

serviço o que serviço não é. Admitir que o possa equivale a supor que, a qualquer

momento a lei complementar possa dizer que é serviço a operação mercantil, a

industrialização, a operação financeira, a venda civil, a cessão de direitos. Em

outras palavras, que a lei complementar possa, a seu talante, modificar a CF; que a

limitação posta pela CF à competência municipal para só tributar atividades

configuradoras e serviço, não tem a menor relevância; que pode ser desobedecida

pela lei complementar. A lei complementar tem que se cingir a definir ou a listar

atividades que, indubitavelmente, configurem serviço. Será inconstitucional toda

e qualquer legislação que pretenda ampliar o conceito de serviço

constitucionalmente posto, para atingir quaisquer outros fatos. (...) A lei

complementar completa a Constituição; não a modifica.”

Fazer para dar

“Não são operações mistas aquelas cujo objeto seja um fazer para dar, em que

o fazer constitui apenas meio para produção e colocação do bem à disposição

do comprador, incidindo sempre o ICMS”

(Leandro Paulsen, Constituição e Código Tributário Comentados à luz da Doutrina e

Jurisprudência. 18ª Ed. Saraiva, p. 421)

Súmula 167, STJ. “O FORNECIMENTO DE CONCRETO, POR EMPREITADA, PARA CONSTRUÇÃO

CIVIL, PREPARADO NO TRAJETO ATE A OBRA EM BETONEIRAS ACOPLADAS A CAMINHÕES,

E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, SUJEITANDO-SE APENAS A INCIDENCIA DO ISS.”

Súmula 163, STJ. “O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS COM A SIMULTANEA PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES CONSTITUI FATO

Operações Mistas

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER

NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM

OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31.

DESCABIMENTO. A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência

do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens

móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens

móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu

objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que

contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de

mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração

específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de

bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional.

(...)

Base de Cálculo

O trabalho pessoal e a sociedade

profissional

DL 406/68 - Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio

contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da

natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância

paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa

forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em

relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da

sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

O trabalho pessoal e a sociedade

uniprofissional

1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia,

radiologia, tomografia e congêneres;

4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária);

8. Médicos veterinários;

25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres;

52. Agentes da propriedade industrial;

88. Advogados;

89. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;

90. Dentistas;

91. Economistas;

92. Psicólogos;

Sociedades Profissionais

Sendo exigência legal, constante do Decreto-lei n. 406/68, que se trate de sociedades

profissionais, sem prejuízo de contarem com empregados e outros colaboradores,

importante é que a atividade tenha caráter intelectual e que seja prestada sob a

responsabilidade técnica pessoal dos respectivos profissionais. Outras exigências feitas

por alguns Municípios, com as de forma, que vedam o tipo de sociedade limitada, que

afastam as sociedades pluriprofissionais e também aquelas que contam com diversos

colaboradores, não se sustentam, embora reiteradamente chanceladas pela

jurisprudência

(Leandro Paulsen, Constituição e Código Tributário Comentados à luz da Doutrina e

Jurisprudência. 18ª Ed. Saraiva, p. 436)

Jurisprudência

PROCESSUAL

CIVIL

E

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO

REGIMENTAL.

ISS.

SOCIEDADE

UNIPROFISSIONAL. RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. ART. 9º, §§

1º e 3º, DO DL 406/1968. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou o benefício da tributação fixa do ISS

instituído nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968, pois concluiu, com base

na prova dos autos, que a contribuinte tem estrutura empresarial.

2. A tributação fixa do ISS, prevista no art. 9º, § 3º, do DL 406/1968, somente se aplica

quando houver responsabilidade pessoal dos sócios e inexistir caráter empresarial na

atividade realizada.

3. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas

quotas (art. 1.052 do CC), o que afasta o benefício da tributação fixa. Precedentes do

STJ. (...)

Jurisprudência

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CLÍNICA MÉDICA. CARÁTER EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO DO ISS SOB ALÍQUOTA FIXA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL BASEADA EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ÓBICES DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.

1. Pretende a parte recorrente, clínica médica, que lhe seja garantido o direito à base de cálculo diferenciada do ISS, nos termos do art. 9º, § 3º do Decreto-lei 406/68.

2. Contudo, a Corte de origem, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o contrato social

da Clínica Médica agravante, concluiu que a parte recorrente apresenta natureza de organização empresarial, o que impede a concessão do benefício pretendido.

3. A alteração destas conclusões demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1132677/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 15/02/2013, AgRg nos EDcl no AREsp 233.352/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 28/11/2012, AgRg no Resp 1266396/BA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS. ART. 9º, § 3º, DO DECRETO LEI 406/68. SOCIEDADE DE

ADVOGADOS. CARÁTER EMPRESARIAL. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE

ALÍQUOTA FIXA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL BASEADA EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE

DE ANÁLISE. ÓBICES DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.

1. "Admitida a manutenção do regime de tributação privilegiada após a entrada em vigor da Lei

Complementar 116/03, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que sedimentou compreensão

de que o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, o qual trata da incidência do ISSQN sobre sociedades

uniprofissionais por alíquota fixa, não foi revogado pela Lei Complementar 116/03, quer de forma

expressa, quer tácita, não existindo nenhuma incompatibilidade. Precedentes. (AgRg no AgRg no AgRg no

REsp 1013002/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/03/2009) 2. Para que

exista o direito à base de cálculo diferenciada do ISS, nos termos do art. 9º, § 3º do Decreto-lei 406/68,

necessário que a prestação dos serviços seja em caráter personalíssimo e que não haja estrutura

empresarial. Precedente: EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe

20/10/2010. 3. Tribunal de origem que, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o contrato

social da requerida, constatou a ausência de caráter empresarial. A alteração destas conclusões

demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência

vedada em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 4. Agravo regimental a

que se nega provimento.

Lei Municipal 13.476/02

Art. 4º - Sempre que os serviços a que se referem os itens 1, 4, 7, 24, 51, 87, 88, 89, 90 e 91, da relação consignada pelo artigo 1º, forem prestados por sociedades de profissionais, o Imposto devido será calculado mediante a multiplicação da importância anual de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) pelo número de profissionais habilitados, sócios, empregados ou não, que prestem serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável.

§ 1º - As sociedades a que se refere o "caput" são aquelas cujos profissionais habilitados, sócios, empregados

ou não, sejam pessoas físicas, não consideradas como tais as firmas individuais, habilitadas ao exercício da mesma atividade profissional, dentre as especificadas nos itens mencionados no "caput", e que prestem os serviços de forma pessoal, em nome da sociedade.

§ 2º - Não são consideradas sociedades de profissionais as que: I - tenham como sócio pessoa jurídica;

II - sejam sócias de outra sociedade;

III - desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios;

IV - tenham sócio que não preste serviço pessoal em nome da sociedade, dela participando tão-somente para aportar capital ou administrar;

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 9°, §3°, DO DECRETO-LEI N.406/68. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RECOLHIMENTO POR QUOTA FIXA. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA.

(...)

4. In casu, o Município recorrente aduz que: "O acórdão oriundo da SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE RONDÔNIA, cuja decisão se dera por unanimidade de votos, entendeu que às sociedades civis uniprofissionais, com caráter empresarial, frise-se, gozam do privilégio previsto no Art. 9°, §3°, do Decreto-Lei Federal N° 406/68 (...) Já o acórdão paradigma oriundo da SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A UNANIMIDADE, assentara o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento diferençado ao recolhimento do tributo ISSQN as sociedades civis uniprofissionais, cujo objeto contratual se destina à prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial.". 5. Ocorre que, diferentemente do alegado, o acórdão recorrido entende que é cabível o recolhimento do ISS mediante alíquota fixa justamente por não ser a sociedade requerente uma sociedade com finalidade empresarial, coadunando-se com a jurisprudência do STJ, senão vejamos: "Com efeito, a sociedade simples constituída por sócios de profissões legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica de sociedade limitada, não perde a sua condição de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não podendo, portanto, ser considerada sociedade empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada. É exatamente o caso da apelada. Extrai-se do contrato social que a sociedade é composta por dois médicos e seu objeto é a exploração, por conta própria, do ramo de clínica médica e cirurgia de oftalmologia e anestesia. Como frisado na sentença, apesar de registrada na Junta Comercial, a apelada tem características de uma sociedade simples, porquanto formada por apenas dois sócios, ambos desempenhando a mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos. Diante desses elementos, entendo que a sociedade simples limitada, desprovida de elemento de empresa, atende plenamente às disposições do Decreto-lei n. 406/68, e, em relação ao ISS, devem ser tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que nela atuam. (...) Assim, verificada que a apelada preenche os requisitos das sociedades uniprofissionais, uma vez que assim caracteriza-se toda aquela sociedade formada por profissionais liberais que atuam na mesma área, legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão e que se destinam à prestação de serviços por meio do trabalho pessoal dos seus sócios, desde que não haja finalidade empresarial, impõe-se a manutenção da sentença que lhe garantiu o direito de recolher o ISS mediante alíquota fixa, em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem como em compensar a quantia paga a maior.” 6. Agravo Regimental desprovido”(AgRg no Resp nº 1.205.175 – RO (2010/0145557-0), Rel. Min. Luiz Fux, DJe: 16/11/2010)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. (...). ISS. TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS REGULAMENTADOS. ADOÇÃO POR SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. POSSIBILIDADE.

(...)

6. "As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo

3º, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe

20/10/2010).

7. O fato de a sociedade profissional adotar o tipo de sociedade simples limitada não é fundamento suficiente para a impedir de usufruir da tributação privilegiada, pois não interfere na pessoalidade do serviço prestado, nem tampouco

na responsabilidade pessoal que é atribuída ao profissional pela legislação de regência.

8. Agravo interno não provido.

Contatos

Professor Rubens Kindlmann

@kindlmann