Considerações acerca das alterações do CC pelo Estatuto da pessoa com
deficiência (Lei 13.146/2015)
Por Hugo Fernando Men Lopes
Obs: as citações ainda não estão adequadas. Além disso, os destaques em itálico,
negrito e sublinhado não constam nos textos originais. Foram inseridos apenas
para facilitar a compreensão.
Obs 2: não estão compreendidos aqui os reflexos que as inovações do Estatuto
ocasionaram no Direito Família.
1. Origem
As mudanças apontadas neste texto originaram-se na
Convenção sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao direito interno brasileiro por
meio do Decreto Legislativo 186, de 9.7.2008 e por sua promulgação pelo Decreto
Executivo 6.949, de 25.8.2009. Finalmente, a Lei 13.146, de 6.7.2015 (Estatuto
da Pessoa com Deficiência), regulamentou a Convenção.
2. Controvérsia Estatuto vs. NCPC
O art. 1.072 do NCPC revogou os artigos 1.768 a 1.773 do Código Civil,
justamente os que tratam da promoção da curatela (“interdição”), aparentemente
por disciplinarem assuntos de direito processual e não de direito material. O novo
CPC desconsiderou tanto o projeto de lei que se converteu no Estatuto da Pessoa
com Deficiência, quanto, o que é mais grave, a Convenção promulgada em 2009,
que tem força de emenda constitucional (Constituição, artigo 5º, § 3º), por ser
matéria de direitos humanos, com supremacia sobre qualquer lei ordinária. Nos
artigos 747 e seguintes, o novo CPC, alude a “interdição” e a “interditando”, quando
não há mais nem uma nem outro.
O Estatuto de 2015, por sua vez, publicado posteriormente ao novo CPC,
restaura os artigos do Código Civil relativos à curatela revogados por este,
dando-lhes nova redação, em conformidade com a Convenção. Ocorre que tanto o novo
CPC quanto o Estatuto estabeleceram diferentes tempos para vacatio legis: o
Estatuto entrará em vigor no dia 3 de janeiro de 2016 (180 dias) e o novo CPC no
dia 17 de março de 2016 (um ano). A desatenção do legislador fez brotar essa
aparente repristinação. Assim, os artigos 1.768 a 1.773 do Código Civil, relativos à
curatela, terão nova redação dada pelo Estatuto, mas apenas produzirão efeitos
durante dois meses e quatorze dias, sendo revogados com a entrada em vigor do
novo CPC
*Solução apresentada por Paulo Lobo: As regras do novo CPC deverão ser
interpretadas em conformidade com as da Convenção sobre os Direitos da Pessoa
com Deficiência, pois esta tem força normativa superior àquele, relativamente à
curatela especial, como medida protetiva e temporária, não sendo cabível a
interpretação que retome o modelo superado de interdição, apesar da terminologia
inadequada utilizada pela lei processual.
*Solução apresentada por Nelson Nery:
“[...] pela especialidade da norma, deve prevalecer a previsão do EPD 114, que prevê novas e específicas regras para o processo de interdição, na conformidade do espírito do EPD. Assim os textos do CC 1768, 1769, 1771, 772, 1775-A, 1777 deve permanecer como lhes deu o EPD, revogado, apenas pelo CPC 1072 II, o CC 1773, pois o CPC 755 I e II e §§ passará a reger os efeitos da sentença de interdição em sua inteireza [...]. Sem que o legislador ordinário tivesse atentado para a mudança que ele próprio aprovou no texto do CC, pelo comando do CPC 1072 II (L 13.105/2015 – também conhecida por novo CPC), nova mudança parcial ocorreu no conteúdo do texto do CC 1768 a 1773, ainda durante sua vigência, agora por força do novo estatuto (EPD), lei mais nova que o CPC e com vigência anterior à do CPC” 1.
Nery questiona: “em 18.3.2016, quando entrar em vigor o CPC 1072 II, esse
art. CC 1768, já com a nova redação que lhe deu o EPD, será revogado? Ou, ao
contrário, deve continuar a viger, prevalecendo, então, o texto da lei mais nova,
que operou alterações pontuais no conteúdo prescritivo do artigo?”.
“O problema é de validade e de eficácia da lei no tempo. Ambas as leis valem no
momento em que foram publicadas no Diário Oficial da União. Mas terão eficácia
(produzirão efeitos) posteriormente, pois para ambas está previsto período de
vacatio legis”.
Pode-se argumentar com o fato de que o CPC é lei aprovada em março de 2015,
ao passo que o EPD é lei aprovada em julho de 2015. Nesse sentido, o EPD é lei
nova relativamente ao CPC, de sorte que o Estatuto (lei mais nova) deve prevalecer
sobre o CPC (lei mais velha), que foi revogado tacitamente pelo EPD. Para Serpa
Lopes
“Cumpre observar que não é o momento em que a lei entra em vigor o elemento caracterizador da sua anterioridade ou posterioridade a uma outra lei. Uma lei se diz posterior a outra, tendo-se em vista a data de sua publicação e não o momento de sua vigência. Assim, se antes do decurso da vacatio legis, uma outra lei for publicada contendo algum princípio colidente com a primeira, para os efeitos de conflito intertemporal, reputar-se-á posterior a última publicada, a despeito da anterior poder ter o seu prazo de vigência para uma época posterior” 2.
Nelson Nery diz que, apesar dessa opinião de Serpa Lopes,
“– e é esta a dificuldade acrescida – o CPC, lei anterior, revogou os arts. CC 1768 a 1773, criando em seu lugar um novo procedimento para o processo de interdição (CPC 747 a 758). A prevalecer o raciocínio de Serpa Lopes – certíssimo, mas não para o caso – ter-se-ia que admitir
1 Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery. Leis Civis e Processuais Civis Comentadas. 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1786.
2
Miguel Maria de Serpa Lopes. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, v. I, 2. ed., Rio de Janeiro-São Paulo: Freitas Bastos, 1959, n. 19, p. 40.
a repristinação dos artigos revogados pelo CPC e reaproveitados pelo EPD. Isso esbarraria na proibição de repristinação da norma”
.
Sobre repristinação, dispõe o art.
Art. 2o, da LINDB:“Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961)
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior. § 3o
Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
Aparentemente, o Nelson Nery está considerando que o EPD revoga as
disposições do NCPC acerca de interdição, por serem incompatíveis. Para Nery,
portanto, para o processo de interdição, a partir de 18.3.2016 passa a viger o texto
do CPC 747 a 758, porque o comando do EPD de especificamente alterar o texto
de artigos revogados implicaria repristinação deles e, por isso, as alterações que
operou em artigos já revogados não se consideram escritas.
Esclarece Nery que
“Nada impede, evidentemente, que o juiz acolha algumas novidades do EPD por força argumentativa. Por exemplo: a possibilidade de o interditando pedir a sua própria interdição, diante do risco iminente do avanço de uma moléstia já diagnosticada, é fato interessante, pensado pelo legislador do EPD e que decorre do amplo direito de ação” 3
.
3. Conceito de pessoa com deficiência segundo o Estatuto
O Estatuto considera pessoa com deficiência “aquela que tem impedimento de
longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação
com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (art. 2º).
4. Divergência doutrinária acerca das inovações do Estatuto
Dignidade-vulnerabilidade vs. Dignidade-liberdade
Para a primeira corrente, à qual se filiam José Fernando Simão e Vitor Kumpel,
condena as modificações, sob a justificativa de que a dignidade da pessoa com
deficiência deveria ser resguardada por meio de sua proteção como vulneráveis.
Filia-se a essa corrente Nelson Nery Jr. (Leis Civis e Processuais Civis Comentadas,
2015, p. 1784-1785)
A segunda vertente, porém, considera adequadas as inovações do Estatuto, “pela
tutela da dignidade-liberdade das pessoas com deficiência, evidenciada pelos objetivos
de sua inclusão”
4. O art. 1º da Convenção de Nova York, donde originou-se o
Estatuto da Pessoa com Deficiência, dispõe acerca de seu propósito: “promover,
proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito
pela sua dignidade inerente”. Filiam-se a essa corrente Flávio Tartuce, Pablo Stolze,
Paulo Lôbo, Nelsob Rosevald, etc..
5. Alterações relacionadas à capacidade civil
5.1. Incapacidade absoluta (art. 3º, CC):
“Art. 3o: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
II - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)”
Foram revogados todos os incisos do art. 3º do CC. O caput foi alterado e prevê
agora que “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil os menores de 16 anos”. Em suma, portanto,
são absolutamente incapazes
apenas os menores de dezesseis anos.
Foram excluídas dessa regra as pessoas “com enfermidade ou deficiência mental”
(antigo inciso II). Já aqueles que, “por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade” (antigo inciso III) deixaram de ser classificados como absolutamente
incapazes. Figuram agora no inciso III do art. 4º e são, pois, considerados
relativamente incapazes.
Por essa razão, conforme explica Flávio Tartuce, não existe mais, no sistema
privado brasileiro, pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade. Por
consequência, não existe mais ação de interdição absoluta no nosso sistema civil,
posto que os menores não são interditados
5.
Todas as pessoas com deficiência, das quais tratava o art. 3º, passam a ser, em
regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa a sua plena inclusão
social, em prol de sua dignidade. O art. 6º da Lei 13.146/2015 ilustra isso ao dispor
que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive
para: a) casar-se e constituir união estável; b) exercer direitos sexuais e
reprodutivos; c) exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter
acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; d)
conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; e) exercer o
direito à família e à convivência familiar e comunitária; e f) exercer o direito à
4 http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI225871,51045-Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei+131462015+Estatuto+da+Pessoa+com 5 http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI224217,21048-Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei+131462015+Estatuto+da+Pessoa+comguarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de
oportunidades com as demais pessoas. Em suma, no plano familiar há uma expressa
inclusão plena das pessoas com deficiência.
Eventualmente, em caráter de exceção, tais pessoas podem ser consideradas
relativamente incapazes mediante o enquadramento em uma das hipóteses do novo
art. 4º (ex: deficiente – tal como qualquer outro sujeito - que seja viciado em
tóxicos).
Paulo Lôbo aduz que “
Em situações excepcionais, a pessoa com deficiência
mental ou intelectual poderá ser submetida a curatela, no seu interesse exclusivo e
não de parentes ou terceiros. Essa curatela, ao contrário da interdição total anterior,
deve ser, de acordo com o artigo 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência,
proporcional às necessidades e circunstâncias de cada caso ‘e durará o menor tempo
possível’. Tem natureza, portanto, de medida protetiva e não de interdição de
exercício de direitos”
6(ver tópico 6.1).
5.2. Incapacidade relativa:
O art. 4º, do CC também foi alterado.
“Art. 4o : São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial”.
Não são mais consideradas relativamente incapazes as pessoas com discernimento
reduzido.
Foi mantida, porém, a previsão quanto aos ébrios habituais e aos viciados em
tóxicos. Nesses dois casos, o reconhecimento da incapacidade relativa depende
de sentença judicial.
Ainda, foi alterado o inciso III, não prevê mais “os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo”. Infere-se, com base no aludido inciso, que as
pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade,
são relativamente incapazes (antes dessa lei encontravam-se no art. 3º - eram
absolutamente incapazes).
Obs: psicopatas – doutrina está se esforçando para encaixá-lo no art. 4º, III. Do
contrário, serão considerados plenamente capazes.
6. Alterações relacionadas à interdição
6.1. Interdição vs. Curatela específica para determinados atos
O art. 1768 do CC foi alterado de “a interdição será promovida” para “o processo
que define os termos da curatela deve ser promovido”. Tal dispositivo, porém, é
expressamente revogado pelo NCPC. Tartuce diz que será necessária uma nova
norma, que faça com que volte a vigorar tal dispositivo.
O Novo CPC é inteiramente estruturado no processo de interdição, como se
nota do tratamento constante entre os seus arts. 747 a 758. Tartuce diz que será
necessária uma reforma no NCPC.
Conforme Paulo Lôbo, “não há que se falar mais de 'interdição', que, em nosso
direito, sempre teve por finalidade vedar o exercício, pela pessoa com deficiência
mental ou intelectual, de todos os atos da vida civil, impondo-se a mediação de seu
curador. Cuidar-se-á, apenas, de curatela específica, para determinados
atos".
O art. 84 do Estatuto dispõe que “A pessoa com deficiência tem assegurado o
direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as
demais pessoas”. Essa é a regra. O § 1º, porém, prevê uma exceção: “Quando
necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela [...]”.
Paulo Lôbo
aduz que “
Em situações excepcionais, a pessoa com deficiência mental ou intelectual
poderá ser submetida a curatela, no seu interesse exclusivo e não de parentes ou
terceiros. Essa curatela, ao contrário da interdição total anterior, deve ser, de
acordo com o artigo 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, proporcional às
necessidades e circunstâncias de cada caso ‘e durará o menor tempo possível’. Tem
natureza, portanto, de medida protetiva e não de interdição de exercício de
direitos”
7(ver. art. 84, §3º, Estatuto).
A norma contida no art. 85 esclarece que “A curatela afetará tão somente os atos
relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial”. Tal dispositivo impõe,
ainda, outros limites à definição da curatela:
“§ 1o A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.
§ 2o A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado.
§ 3o No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado”.
Em suma, portanto, a submissão da pessoa com deficiência à curatela impõe as
seguintes regras: a) a existência de necessidade do estabelecimento de tal medida
protetiva; b) a curatela deve ser específica para determinados atos e proporcional às
circunstâncias de cada caso; c) deve durar o menor tempo possível; d) pode afetar
somente atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
Lôbo informa que e
ssa curatela específica apenas afetará os negócios
jurídicos relacionados aos direitos de natureza patrimonial. A curatela não
alcança nem restringe os direitos de família (inclusive de se casar, de ter filhos e
exercer os direitos da parentalidade), do trabalho, eleitoral (de votar e ser
votado), de ser testemunha [ver alteração do art. 228 do CC] e de obter
documentos oficiais de interesse da pessoa com deficiência. O caráter de
excepcionalidade impõe ao juiz a obrigatoriedade de fazer constar da sentença as
razões e motivações para a curatela específica e seu tempo de duração
8.
Vale ressaltar, ainda, a regra do a
rt. 1.772 do Código Civil, in verbis: "O juiz
determinará, segundo as potencialidades da pessoa, os limites da curatela,
circunscritos às restrições constantes do art. 1.782, e indicará curador. Parágrafo
único. Para a escolha do curador, o juiz levará em conta a vontade e as
preferências do interditando, a ausência de conflito de interesses e de
influência indevida, a proporcionalidade e a adequação às
circunstâncias da pessoa”. Para Tartuce, “a principal novidade constante pelo
Estatuto da Pessoa com Deficiência diz respeito à inclusão do parágrafo único, que
vem em boa hora, dando preferência à vontade da pessoa. Espera-se, mais uma vez, que
uma nova norma surja, para que tal comando não perca eficácia, pois o texto do
parágrafo único do diploma é salutar”. Tal art. também será/está revogado pelo
NCPC.
6.2. Da nomeação de curador provisório
Prevê o art. 87 do Estatuto que “Art. 87. Em casos de relevância e urgência e
a fim de proteger os interesses da pessoa com deficiência em situação de curatela,
será lícito ao juiz, ouvido o Ministério Público, de oficio ou a requerimento do
interessado, nomear, desde logo, curador provisório, o qual estará sujeito, no
que couber, às disposições do
Código de Processo Civil
”.
6.3. Da Tomada de Decisão Apoiada
De acordo com o art. 84, §2º, “é facultado à pessoa com deficiência a adoção
de processo de tomada de decisão apoiada” (ver item 6.3.1.). Trata-se de um
