RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS ACIDENTES DE TRABALHO

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CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS ACIDENTES

DE TRABALHO

FERNANDA CRISTINA DA SILVA

DECLARAÇÃO

DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA

Itajaí, 08 de novembro de 2010.

______________________________________ Professora Orientadora: Mareli Calza Hermann

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS ACIDENTES

DE TRABALHO

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS ACIDENTES

DE TRABALHO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professora MSc. Mareli Calza Hermann

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Agradeço primeiramente a Deus, que é luz, vida, paz e força. À minha mãe que soube compreender todo o tempo

que tive que dedicar a este trabalho.

Aos meus gestores e colegas de trabalho que foram compreensivos e me apoiaram com palavras de incentivo.

Homenagem aos amigos próximos e distantes, em especial aquelas que estiveram sempre ao meu lado, Andréa e Juliana que são muito importantes pra mim e contribuíram com todo apoio e incentivo, agradecimento à minha colega de faculdade Ester, pelas conversas nos momentos difíceis e pelas primeiras orientações para o início deste trabalho.

Aos professores que transmitiram seus conhecimentos de justiça e direito. Homenagem especial à professora orientadora Mareli, pela sabedoria, incentivo e paciência.

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Dedico este trabalho a todos que contribuíram e com carinho me apoiaram na conclusão de mais uma conquista, em especial à minha família que é o que eu tenho de mais precioso na vida.

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Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 08 de novembro de 2010.

Fernanda Cristina da Silva Graduanda

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A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Fernanda Cristina da Silva, sob o título “Responsabilidade civil do empregador nos acidentes de trabalho”, foi submetida em 23 de novembro de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Mareli Calza Hermann (Orientadora), Mdo. Márcio Staffen (Membro), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).

Itajaí, novembro de 2010.

Professora MSc. Mareli Calza Hermann Orientadora e Presidente da Banca

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

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CC Código Civil

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

STF Supremo Tribunal Federal

TRT Tribunal Regional do Trabalho

TRTSC Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina

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Rol de Categorias1_{que a Autora considera estratégico à} compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.2

Acidente de Trabalho

“Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, ou ainda pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou redução da capacidade para o trabalho permanente ou temporário”.3

Atividade de risco

“Consiste na situação em que há probabilidades mais ou menos previsíveis de perigo; envolve toda a atividade humana que exponha alguém a perigo, ainda que exercida normalmente”.4

Dano

“Não pode haver Responsabilidade Civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão”.5

Doença ocupacional

“Lesão corporal ou psíquica resultante de um processo patológico fortuito, verificado na própria vítima”.6

1_{“Categoria é a palavra ou expressão estratégica á coloração e/ou á expressão de uma idéia}

“PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica; Idéias e ferramentas úteis para o

pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/ SC Editora, 2003, p. 40.

2_{“Conceito Operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de}

que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz.

Prática da pesquisa jurídica; Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, 8.ed.

Florianópolis: OAB/ SC Editora, 2003, p. 56.

3_{MICHEL, Oswaldo. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais. 2. ed. São Paulo: LTr, 2001.}

p. 29.

4_{BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. 3. ed. São}

Paulo: LTr, 2009. p. 241.

5_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 59.}

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Empregado

“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.7

Empregador

“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.8

Nexo de causalidade

“É o liame que une a conduta do agente ao dano”.9 Perigo

É “a probabilidade de um evento futuro danoso, resultante do que pode ser imputada a algo externo, colocado fora do poder de opção do agente”.10

Responsabilidade Civil

“Revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma imposição decorrente de algum fato ou ato”.11

Responsabilidade Contratual

“Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação”.12

Responsabilidade Extracontratual

“É o encargo imputado pelo ordenamento jurídico ao autor do fato [...], daquele que por ação ou omissão voluntária, violar direito e causar dano a outrem”.13

7_{BRASIL. Consolidação das leis do trabalho de 1943. Art. 3°. Disponível em <http://www.planalto.}

gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 05 de outubro de 2010.

8_{BRASIL. Consolidação das leis do trabalho de 1943. Art. 2°. Disponível em < http://www.planalto.}

gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 05 de outubro de 2010.

9_{VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 31.} 10_{BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 249.} 11_{FIUZA, César. Para uma releitura da teoria geral da responsabilidade civil. Revista Synthesis,}

TRT, 2ª Região, n. 42. 2006, p. 32.

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Responsabilidade Objetiva

“[...] aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo [...]”.14

Responsabilidade Subjetiva

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.15

Risco

É o “complexo de perigos que se podem apresentar no desenvolvimento das várias atividades produtivas, conforme a qualidade, o lugar e o tempo de trabalho e seus sistemas, os instrumentos e o material trabalhado”.16

13_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 2007. p.140.

14_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 11.}

15_{GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 5. ed. São}

Paulo: Saraiva, 2007. p. 13.

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RESUMO... 12

INTRODUÇÃO ... 13

CAPÍTULO 1 ... 15

RESPONSABILIDADE CIVIL ... 15

1.1 CONCEITO E FUNÇÃO ... 15

1.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 18

1.2.1RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ... 19

1.2.2RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA ... 21

1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL ... 24

1.3.1AÇÃO OU OMISSÃO ... 25

1.3.2DOLO OU CULPA DO AGENTE ... 28

1.3.3EXISTÊNCIA DE DANO ... 31

1.3.4NEXO DE CAUSALIDADE ... 35

1.3.5EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE ... 38

CAPÍTULO 2 ... 42

ACIDENTE DO TRABALHO ... 42

2.1 SURGIMENTO DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR ... 42

2.2 ACIDENTE E DOENÇA DO TRABALHO ... 49

2.2.1ESPÉCIES DE ACIDENTE DO TRABALHO ... 52

2.2.1.1 Acidente-Tipo ... 54

2.2.1.2 Doenças ocupacionais ... 58

2.2.1.2.1 Doenças profissionais ... 58

2.2.1.2.2 Doenças do trabalho ... 59

2.2.1.2.3 Doenças provenientes de contaminação acidental ... 60

2.2.1.2.4 Enfermidades excluídas da tipificação legal ... 61

2.2.1.3 Acidente do trabalho por equiparação ... 62

2.2.1.3.1 Doenças provocadas por concausas... 62

2.2.1.3.2 Lesões provocadas por atos de terceiros no ambiente de trabalho e durante a jornada de trabalho ... 63

2.2.1.3.3 Agressão, sabotarem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho ... 64

2.2.1.3.4 Ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho ... 65

2.2.1.3.5 Ato de imprudência, negligência ou imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho ... 65

2.2.1.3.6 Ato de pessoa privada do uso da razão ... 66

2.2.1.3.7 Desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior ... 66

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CAPÍTULO 3 ... 70

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS ACIDENTES

DE TRABALHO ... 70

3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE EMPREGO ... 70

3.2 RESPONSABILIDADE OBJETIVA NAS ATIVIDADES DE RISCO ACENTUADO ... 73

3.2.1TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO RISCO ... 77

3.2.1.1 Teoria do Risco Proveito ... 78

3.2.1.2 Teoria do Risco Profissional ... 78

3.2.1.3 Teoria do Risco de Autoridade ... 79

3.2.1.4 Teoria do Risco Excepcional ... 79

3.2.1.5 Teoria do Risco Criado ... 80

3.2.1.6 Teoria do Risco Integral ... 81

3.2.2 CONCEITUAÇÃO DE ATIVIDADE DE RISCO ... 81

3.2.2.1 Risco e Perigo ... 83

3.2.3RECONHECIMENTO LEGAL DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM ATIVIDADES DE RISCO ACENTUADO... 85

3.2.4PARÂMETROS DE AFERIÇÃO DE ATIVIDADES DE RISCO NO CONTRATO DE TRABALHO ... 89

3.2.4.1 Espécies de Acidente do Trabalho que Permitem a Responsabilização Objetiva do Empregador ... 93

3.2.4.2 Espécies de acidentes excluídas ... 94

3.3 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE ... 97

3.3.1 FATO EXCLUSIVO DA VÍTIMA ... 97

3.3.2FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO ... 98

3.3.3 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR ... 99

3.3.4CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR ... 99

3.4 COMPETÊNCIA ... 100

3.4.1PRESCRIÇÃO ... 101

CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 108

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O presente trabalho foi desenvolvido através de uma pesquisa bibliográfica no qual serão abordados os tipos de responsabilidade que deve responder o empregador quando ocorre o infortúnio laboral que atinge a integridade física do trabalhador, e como consequência tenha sua capacidade reduzida para o trabalho. Trata-se de um tema atual o qual a análise da responsabilidade civil do empregador nos acidentes de trabalho teve relevante impacto com a introdução do Código Civil de 2002, ao aplicar a nova regra da responsabilidade civil objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para os direitos de outrem. Para uma melhor compreensão da matéria, estuda-se a Responsabilidade Civil de forma genérica, trazendo o seu conceito, funções e espécies. Examina-se a Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva, a Responsabilidade Contratual e Extracontratual, pressupostos da Responsabilidade Civil Extracontratual, dos quais: a ação ou omissão, a verificação do dolo ou culpa do agente, a existência do dano, e nexo de causalidade. Na seqüência, o estudo do Acidente de trabalho, apresentando os tipos, conceitos e sua caracterização. E por último, verificar a Responsabilidade Civil do empregador nos casos de acidente do trabalho. A importância do tema se dá em virtude do estudo realizado sob o aspecto jurisprudencial o qual determinará se o empregador deve responder subjetivamente ou objetivamente ao infortúnio ocorrido. Palavras chave: Responsabilidade civil. Empregador. Acidente de trabalho.

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A presente Monografia tem como objeto verificar a responsabilidade civil do empregador nos acidentes de trabalho. A saúde e integridade física do trabalhador é um bem jurídico constitucional que deve ser preservado, pois este não tem outro meio de sobrevivência senão pelo seu trabalho, e por esta razão se torna importante a verificação das consequências quando da violação desse bem jurídico.

O seu objetivo é produzir uma monografia jurídica para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, e o objetivo investigatório é verificar a responsabilidade civil do empregador no âmbito do infortúnio laboral.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, para um melhor entendimento do tema, tratando da Responsabilidade Civil em sentido amplo, verificando-se o seu conceito e função, as suas espécies, no qual: a responsabilidade contratual e extracontratual, a responsabilidade subjetiva e objetiva; e, quanto aos pressupostos da responsabilidade extracontratual: a ação e omissão, o dolo e culpa do agente, o dano, o nexo de causalidade, bem como as excludentes da responsabilidade civil.

No Capítulo 2, passa-se ao tema: Acidente do Trabalho, no qual será apresentado, de forma breve, como se deu o surgimento da proteção do trabalhador, iniciando-se com a análise das fases de utilização do trabalho humano, com o trabalho escravo, até os dias atuais com o trabalho assalariado; e na sequência, a compreensão do infortúnio laboral: conceito de acidente e doença do trabalho, equiparações, espécies e suas subdivisões.

No Capítulo 3, então, verifica-se qual é a responsabilidade civil do empregador na ocorrência do acidente do trabalho que causar morte, perda ou redução da capacidade para o trabalho, daquele que o sofre. Qual o tipo de responsabilidade a ser aplicado, porquanto a responsabilidade objetiva ou a subjetiva, no caso em concreto, fazendo-se um estudo das teorias, espécies de acidente que permitem a responsabilização do empregador, a excludentes dessa

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responsabilidade, princípios constitucionais norteadores, e, por fim, brevemente apresentar qual órgão julgador é competente para julgar e processar as ações de danos decorrentes de acidente do trabalho e quais as correntes existentes sobre a prescrição a ser aplicada.

Com a introdução do novo Código Civil de 2002, ressalta-se que este é um tema recente e, portanto, a presente pesquisa não tem a finalidade de estabelecer um ponto final ao tema ora abordado, mas apenas investigar de forma acadêmica, objetivando apresentar aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a responsabilidade civil nos acidentes do trabalho.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:

1. Em relação ao dever de indenizar independente de culpa, a obrigação decorre de uma atividade normalmente desenvolvida pelo empregador, que implica riscos ao empregado, e, por conseguinte, tem o dever de reparar o dano. 2. Embora haja responsabilidade objetiva por parte do empregador, no qual decorre de uma atividade laborativa por parte do empregado, quando este der causa absoluta ao acidente, estará rompendo o nexo de causalidade, por sua culpa exclusiva, e acabará por fulminar qualquer pretensão de indenizatória.

Quanto à Metodologia empregada, foi utilizada a Pesquisa Bibliográfica17, Técnicas do Referente18, do Fichamento e dos Conceitos Operacionais.

17_{“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD,}

Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

18_{“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o}

alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

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RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 CONCEITO E FUNÇÃO

“O vocábulo “responsabilidade” é oriundo do verbo latino respondere,19_{cujo significado é responder, “designando o fato de ter alguém se}

constituído garantidor de algo”20_.

Ressaltam Gagliano e Pamplona Filho21_{, que responsabilidade} significa a obrigação que alguém tem de assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, fórmula por meio da qual se vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais, no qual ao formar um contrato eles deveriam pronunciar a palavra spondeo, derivada de respondem, com a finalidade de que com isso as partes ficassem vinculadas ao disposto no contrato. Esta é a real intenção da palavra, vincular as pessoas aos seus atos praticados.

Diniz22 relata que são grandes as dificuldades que a doutrina tem enfrentado para conceituar a Responsabilidade Civil.

No mesmo sentido, Stoco23_{revela que:}

Inicialmente, essa expressão ou termo “responsabilidade” não surgiu para exprimir o dever de reparar. Daí várias idéias foram surgindo para conceituar a responsabilidade e por esse motivo, talvez a grande dificuldade que a doutrina tem enfrentado para conceituar responsabilidade civil.

19_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 33.} 20_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 33.}

21_{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:}

responsabilidade civil. p. 2.

22_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 33.} 23_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.111.}

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No ensinamento de Cretella Júnior24, “Responsável é aquele que responde, e resposta é sempre a resultante de estímulo anterior causativo [...]”.

Em sentido geral, conforme Silva25_:

Responsabilidade exprime a obrigação de responder por alguma coisa. Quer significar, assim, a obrigação de satisfazer ou executar o ato jurídico, que se tenha convencionado, ou a obrigação de satisfazer a prestação ou de cumprir o fato atribuído ao imputado à pessoa por determinação legal.

“Revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma imposição decorrente de algum ato ou fato”, observa Fiúza26.

A responsabilidade, portanto, tem ampla significação, revela o dever jurídico em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais ou penalidades.27

Dessa forma, enfatiza Tomaszewski28:

Imputar a responsabilidade a alguém é considerar-lhe responsável por alguma coisa, fazendo-o responder pelas conseqüências de uma conduta contrária ao dever, sendo responsável aquele indivíduo que podia e devia ter agido de outro modo.

Silva29 observa que:

Designa a obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem. Revela-se, assim, ou melhor, resulta da ofensa ou da violação de direito, que redunda em dano ou prejuízo a outrem.

24_{CRETELLA JUNIOR, José. O estado e a obrigação de indenizar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,}

2002. p. 9.

25_{SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 1222.}

26_{FIUZA, César. Para uma releitura da teoria geral da responsabilidade civil. Revista Synthesis,}

TRT, da 2ª Região, n. 42. 2006, p. 32.

27_{SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1222.}

28_{TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. Separação, violência e danos morais: a tutela da}

personalidade dos filhos. São Paulo: Paulistanajur, 2004. p. 245.

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Lopes30 conceitua a responsabilidade como sendo “a obrigação de apurar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva”.

Partindo-se do preceito, segundo Gagliano e Pamplona Filho31, de que “a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar)”, diz-se que:

[...] a Responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.32

Portanto, em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo, no parecer de Venosa33_{gera responsabilidade ou dever de indenizar. Sendo assim:}

O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar. A responsabilidade civil, então, nada mais é que um instrumento de compensação, quando “resulta da ofensa ou da violação de direito, que redunda em dano ou prejuízo a outrem”. 34

Por se tratar da restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito, tem, portanto, a Responsabilidade Civil, função essencialmente indenizatória, ressarcitória ou reparadora.

30_{LOPES, Serpa. Curso de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. p. 187.}

31_{GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:}

responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 9.

33_{VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 1.}

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Observa Diniz35 que a Responsabilidade Civil tem dupla função: “a) garantir o direito lesado à segurança; b) servir como sanção civil, de natureza compensatória, mediante a reparação do dano causado à vítima, punindo o lesante e desestimulando a prática de atos lesivos”.

Visa, desse modo, garantir o direito lesado à segurança, mediante o pleno ressarcimento dos danos que sofreu, desfazendo tanto quanto possível seus efeitos, restabelecendo-se na medida do possível o status quo ante.36 1.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A Responsabilidade Civil, no preceito de Gagliano e Pamplona Filho37, enquanto fenômeno jurídico decorrente da convivência conflituosa do homem em sociedade é, na sua essência, um conceito uno, no entanto, há a necessidade de estabelecer uma classificação sistemática, tomando por base a questão da culpa e a natureza da norma jurídica violada, sendo assim a responsabilidade civil subjetiva e objetiva.

Assim classifica Diniz38:

Quanto ao fato gerador, hipótese em que se terá: a) responsabilidade contratual, se oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação; [...] b) responsabilidade extracontratual ou aquiliana, se resultante do inadimplemento normativo, ou melhor, da prática de um vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual. A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito [...] Em relação ao seu fundamento, caso em que se apresentará como: a) responsabilidade subjetiva, se encontrar sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa [...] ou b) responsabilidade objetiva, se fundada no risco, que explica essa responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima ou a seus bens [...]. Relativamente ao agente [...] a) será direta, se proveniente da própria pessoa imputada [...] b) indireta ou complexa, se promana de ato de terceiro [...]

35_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 9.} 36_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 7.}

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Verifica-se, desse modo, que “em função de algumas peculiaridades dogmáticas, estabeleceu-se uma classificação, tomando por base justamente a questão da culpa e, depois disso, a natureza da norma jurídica violada”.39

1.2.1 Responsabilidade contratual e extracontratual

Distinguiu o Código Civil de 2002 entre responsabilidade contratual, ao disciplinar os defeitos do negócio jurídico, presentes nos artigos 166 a 184, e extracontratual ou aquiliana, ao conceituar o ato ilícito no artigo 186, regulando-as em títulos diversos.40

A doutrina difere a responsabilidade contratual da responsabilidade extracontratual, no qual aquela decorre das relações contratuais, de ato ilícito e do descumprimento de um direito preexistente, enquanto esta, também chamada responsabilidade aquiliana, deriva do dever legal imposto a todos de não lesar ninguém (neminem laedere).

Neste sentido, posiciona Rodrigues41_:

Uma pessoa pode causar prejuízo à outra tanto por descumprir uma obrigação contratual como por praticar outra espécie de ato ilícito. De modo que, ao menos aparentemente, existe uma responsabilidade contratual, diversa da responsabilidade extracontratual, também chamada aquiliana.

Venosa42 observa que a doutrina contemporânea, sob certos aspectos, aproxima as duas modalidades, pois a culpa vista de forma unitária é fundamento genérico da responsabilidade. Uma e outra se fundam na culpa.

Gonçalves43_{diferencia a responsabilidade contratual da} extracontratual, baseando-se na prova como elemento mais significativo, e aponta

40_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.140.} 41_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 8.}

42_{VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 20.}

43_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva,}

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três posições:

1) a contratual tem origem na convenção, enquanto a extracontratual na inobservância do dever genérico de não lesar a outrem (neminem

laedere); 2) a capacidade sofre limitação no terreno da

responsabilidade contratual, sendo mais ampla na responsabilidade extracontratual; 3) no tocante à gradação da culpa, a falta se apuraria de maneira mais rigorosa na responsabilidade delitual, enquanto na responsabilidade contratual ela varia de intensidade conforme os diferentes casos, sem contudo alcançar os extremos da hipótese de culpa aquiliana.

Stoco44, afirma que embora possam ser identificados vasos comunicantes entre a responsabilidade delitual e a contratual, impõe-se, também, reconhecer diferenças sensíveis entre uma e outra:

Tais diferenças decorrem, […], da própria natureza do dever jurídico violado, pois na contratual a fonte desse dever está na própria preexistência da vontade das partes envolvidas em pactuar interesses comuns lícitos. Entretanto, na extracontratual o que impede considerar é a violação de um dever de conduta exigido na própria lei, qual seja o dever geral de não causar danos a ninguém (neminen laedere), que encontra expressão e materialização no art. 186 do CC.

Gagliano e Pamplona Filho45_{resumem assim as duas espécies} de Responsabilidade Civil:

Se o prejuízo decorre diretamente da violação de um mandamento legal, por força da atuação ilícita do agente infrator (caso do sujeito que bate em um carro), estamos diante da responsabilidade extracontratual. Por outro lado se, entre as partes envolvidas já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente do descumprimento de obrigação fixada neste contrato, estaremos diante de uma situação de responsabilidade contratual. Importante é observar que a responsabilidade, enquanto obrigação de compor danos, pode decorrer não só do ilícito absoluto, enquanto ofensa a dever legal preexistente, mas também do conceito prévio de vontades, que estabeleça um vínculo obrigacional.46

44_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.142.}

(23)

O fundamental é ficar assente que o instituto da responsabilidade em geral compreende todas as regras com base nas quais o autor de um dano fica obrigado a indenizar.47

1.2.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

Preceitua Stoco48_{que a responsabilidade civil:}

[...] divide-se, no aspecto subjetivo ou da vontade, em responsabilidade: objetiva (sem culpa quando o dever de reparar decorre do só fato do dano desde que existente o nexo causal); e subjetiva, que repousa fundamentalmente no conceito de culpa, sem a qual não nasce a obrigação de indenizar; e quanto ao agente causador, em responsabilidade por fato próprio, por fato de terceiro, pelo fato da coisa ou pelo fato dos animais.

Rodrigues49 comenta que em rigor não se pode afirmar serem espécies diversas de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano.

Em análise ao Código Civil de 2002, verifica-se que a responsabilidade subjetiva “repousa fundamentalmente no conceito de culpa, sem a qual não nasce a obrigação de indenizar”50_{e encontra base no artigo 186, no qual} estabelece: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O caput do artigo 927 do mesmo Código, igualmente baseado na culpa, impõe o dever de indenizar àquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem.

Segundo Coelho51_:

Para que um sujeito de direito seja responsabilizado subjetivamente é necessária a convergência de três: a) a conduta culposa (culpa simples ou dolo) do devedor da indenização; b) dano patrimonial ou

48_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p. 139.} 49_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 11.}

50_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p. 139.}

51_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo:}

(24)

extrapatrimonial infligido ao credor; c) relação de causalidade entre a conduta culposa do devedor e o dano do credor.

É importante destacar que há situações em que o ordenamento jurídico atribui a Responsabilidade Civil a alguém por dano que não foi causado diretamente por ele, mas sim por um terceiro com quem mantém algum tipo de relação jurídica. 52

Acrescenta Venosa53:

No caso concreto importa verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo ou se o agente indigitado também concorreu para o dano. Quando a culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá nexo causal. O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal.

A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa54_{, de modo que a prova da culpa do agente causador} do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar55_.

Adverte Stoco56 que:

Embora a responsabilidade subjetiva continue sendo a regra que informa a Responsabilidade Civil no Código Civil, como se verifica o art. 186, que conceitua o ato ilícito e constitui o seu suporte e espinha dorsal, não é mais sobranceira ou única nesse Estatuto. Em inúmeras passagens, mas sempre com previsão expressa, ele dispõe acerca de hipóteses pontuais de responsabilidade sem culpa. Dispõe o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

54_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 37.} 55_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 11.} 56_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.158.}

(25)

Fala-se desse modo em responsabilidade objetiva que segundo Rodrigues57 a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.

A responsabilidade objetiva encontra maior supedâneo na doutrina de risco58, isto é, está fundada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente.59

Coelho60_{salienta que “na modalidade objetiva, o devedor} responde por ato lícito. Sua conduta não é contrária ao direito”, e acrescenta:

O devedor deve pagar a indenização não porque fez algo irregular, que merece punição. Nem poderá, por outro lado, exonerar-se por nada ter feito de errado. Sua culpa é irrelevante para qualquer efeito: não constitui a obrigação, nem a afasta; não a aumenta ou diminui. Não está em jogo, em suma, qualquer apreciação moral de sua conduta, mas exclusivamente sua aptidão econômica para socializar os custos da atividade entre os beneficiados por ela61_.

A explicação dessa teoria, conforme Venosa62_{, justifica-se} também sob o título risco profissional, onde o dever de indenizar decorre de uma atividade laborativa.

Qualquer que seja a qualificação do risco, o que importa é a sua essência: em todas as situações socialmente relevantes, quando a prova da culpa é um fardo pesado ou intransponível para a vítima, a lei opta por dispensá-la.63

57_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 11.}

58_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.158.}

60_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo:}

Saraiva, 2009. p. 261.

61_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 263.} 62_{VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 14.} 63_{VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 14.}

(26)

No entanto, ressalta Stoco64:

Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida, ocorre uma inversão do ônus probandi. Em certas circunstâncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional.

Como regra geral, na responsabilidade objetiva leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. De modo que para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, no entanto, apenas mediante previsão expressa e prévia da lei e, como ressalta Stoco65_{, sem repelir o pressuposto} subjetivo da doutrina tradicional.

1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL

Verifica-se que o artigo 186 do Código Civil de 2002 envolve algumas ideias que implicam a existência de alguns pressupostos, ordinariamente necessários, para que a responsabilidade civil emirja.66

Os pressupostos da responsabilidade, segundo Cretella Júnior67 são:

a) aquele que infringe a norma; b) a vítima da quebra; c) o nexo causal entre o agente e a irregularidade, e d) o prejuízo ocasionado – o dano – a fim de que se proceda à reparação, ou seja, tanto quanto possível, ao reingresso do prejudicado no status econômico anterior ao da produção do desequilíbrio patrimonial.

Rodrigues68 _ensina _que _na _{Responsabilidade} _Civil extracontratual ou aquiliana, quatro são os pressupostos necessários para o seu reconhecimento: 1) ação ou omissão do agente; 2) culpa do agente; 4) relação de

64_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.156.} 65_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.156.} 66_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 15.}

67_{CRETELLA JUNIOR, José. O estado e a obrigação de indenizar. p. 8.} 68_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 14.}

(27)

causalidade; 4) o dano experimentado pela vítima.

Diniz69 relata ser difícil a caracterização dos pressupostos necessários à configuração da Responsabilidade Civil, ante a grande imprecisão doutrinária a respeito. Todavia aponta algumas de seu entendimento:

a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco; b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele vinculada; c) Nexo de causalidade entre o dano e ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano.

No entanto, em relação à culpa, Gagliano e Pamplona Filho70 têm um posicionamento diferente, ao relatar que a culpa não é pressuposto geral da responsabilidade civil, visto a existência de outra espécie de responsabilidade – a responsabilidade objetiva – no qual prescinde do elemento subjetivo para sua configuração.

Para Gagliano e Pamplona Filho71_{, portanto, a culpa não é} elemento essencial, mas sim acidental e apontam os seguintes elementos básicos ou pressupostos gerais da Responsabilidade Civil: a) a conduta humana (positiva ou negativa), b) o dano ou prejuízo, e c) o nexo de causalidade.

1.3.1 Ação ou omissão

O elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior. Não há responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica72_{. O ato voluntário é, portanto, o} primeiro pressuposto da responsabilidade civil73_.

69_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 37.}

72_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.129.} 73_{VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 21.}

(28)

Diniz74 ensina que:

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que causa dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

Segundo Coelho75_{, “ação é um movimento físico qualquer:} acionar o gatilho de arma de fogo, acelerar o automóvel, assinar um documento, deixar cair ou atirar um objeto, atiçar cão feroz, falar mal de alguém, fincar cercas em terreno alheio, etc.”.

A omissão é uma conduta negativa. Surge porque alguém não realizou determinada ação quando deveria fazê-lo. A sua essência está propriamente em não se ter agido de determinada forma76_.

A omissão só gera responsabilidade civil subjetiva se presentes dois requisitos: a) o sujeito a quem se imputa a responsabilidade tinha o dever de praticar o ato omitido; e b) havia razoável expectativa (certeza ou grande probabilidade) de que a prática do ato impediria o dano77_.

No entendimento de Gonçalves78_{, esse dever de não se omitir} pode derivar da lei (prestação de socorro à vítima de acidente de automóvel por todo condutor de veículo) ou de convenção (dever de guarda, de vigilância, de custódia) e, por fim, de alguma situação especial de perigo.

Diniz79 acrescenta que “a omissão é, em regra, mais freqüente no âmbito da inexecução das obrigações contratuais”, e ainda:

Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; em estado de inconsciência, sob efeito de hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou

74_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 38.} 75_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 304.} 76_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.130.} 77_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 306.} 78_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. p. 459.}

(29)

por provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações etc. Conforme Coelho80:

Nem todos os atos humanos, evidentemente, são geradores de responsabilidade civil subjetiva. Para terem esta implicação jurídica, é necessário, antes de tudo, que sejam voluntários, isto é, que o movimento físico desencadeador dos eventos danosos tenha sido animado pela vontade de um homem ou mulher.

Gagliano e Pamplona Filho81_{ensinam que também na ação} omissiva a voluntariedade da conduta se faz presente, isto porque se faltar esse requisito, haverá ausência de conduta na omissão, inviabilizando, por conseguinte, o reconhecimento da Responsabilidade Civil.

Relata ainda Rodrigues82_{, que a responsabilidade do agente} pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste.

Complementa o autor:

A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo. [...] A responsabilidade por ato de terceiro ocorre quando uma pessoa fica sujeita a responder por dano causado a outrem não por ato próprio, mas por ato de alguém que está, de um modo ou de outro, sob a sujeição daquele. [...] Pode, igualmente, ser ele obrigado a reparar o dano causado por coisa ou animal que estava sob sua guarda, ou por dano derivado de coisas que tombem de sua morada.83

Desta forma, o pai responde pelos atos dos filhos menores sob seu poder ou companhia; o patrão responde pelos atos de seus empregados; o responsável por animal sob sua guarda, responde pelos danos causados por este; bem como aquele que no qual é lançado objeto de sua propriedade, como exemplo

80_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 305.}

82_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 15.} 83_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 15.}

(30)

os apartamentos, e provoca dano a alguém, também tem a responsabilidade de reparação.

Diante do exposto, não há responsabilidade civil subjetiva sem que o dano tenha sido causado pela vontade, consciente ou inconsciente, do agente.

1.3.2 Dolo ou culpa do agente

Pereira84 relata que “pode-se conceituar culpa como um erro de conduta, cometido pelo agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, sem a intenção de prejudicar, e sem a consciência de que seu comportamento poderia causá-lo”.

No ensinamento de Venosa85_:

A culpa civil em sentido amplo abrange não somente o ato ou conduta intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica romana), mas também os atos ou condutas eivados de negligência, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa em sentido estrito (quase-delito).

No mesmo sentido observa Stoco86:

A culpa pode empenhar ação ou omissão e revelar-se através: da imprudência (comportamento açodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo); da negligência (quando o agente se omite deixa de agir quando deveria fazê-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo); e da imperícia (a atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou científico que desqualifica o resultado e conduz ao dano).

Diniz87_afirma:

O Código Civil, em seu art. 186, ao se referir ao ato ilícito, prescreve que este ocorre quando alguém, por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência ou imprudência (culpa), viola direito ou causa

84_{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense,}

1998. p. 59.

86_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.130}_. 87_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 40.}

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dano, ainda que exclusivamente moral, a outrem, em face do que será responsabilizado pela reparação dos prejuízos.

No posicionamento de Coelho88, a culpa pode corresponder a ato intencional ou não: “No primeiro caso, chama-se dolo, que pode ser direto (o dano causado era a intenção do seu autor) ou indireto (o autor assumiu o risco de causar o dano). A culpa não intencional, a seu turno, é a negligência, imprudência ou imperícia.”

Rodrigues89 relata que, nos termos da lei, para que a responsabilidade se caracterize, mister se faz a prova de que o comportamento do agente causador do dano tenha sido doloso ou pelo menos culposo.

Venosa90 distingue algumas modalidades de culpa e exemplifica:

Culpa in eligendo é a oriunda da má escolha do representante ou do preposto, como, por exemplo, contratar empregado inabilitado ou imperito. Culpa in vigilando é a que se traduz na ausência de fiscalização do patrão ou comitente com relação a empregados ou terceiros sob seu comando. Culpa in commitendo ocorre quando o agente pratica ato positivo, geralmente caracterizado por imprudência e; culpa in omittendo decorre de uma abstenção indevida, caracterizando negligência. Deixar por exemplo, o patrão que empregado sem condições técnicas opere máquina de alta periculosidade.

O autor sinaliza ainda, que a doutrina também refere-se a culpa in concreto, aquela examinada na conduta específica sob exame, e a culpa in abstrato, aquela conduta de transgressão avaliada pelo padrão do homem médio. Além da culpa presumida considerada pela jurisprudência, onde a evidência é patente, no qual provar a culpa é totalmente despiciendo.91

Stoco92_{adverte que na culpa in concreto o agente falta à} diligência que as pessoas são obrigadas a empregar nas próprias coisas; na culpa in

88_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 309.} 89_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 16.}

90_{VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 28.} 91_{VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 29.}

(32)

abstracto, o agente falta àquela atenção que um homem atento emprega na administração de seus negócios, fazendo uso da inteligência com que foi dotado pela natureza.

Apresenta Stoco93_{ainda, a culpa in contrahendo, desenvolvida} segundo concepção de Rudolph Von Ihering com base nas fontes que reproduziu e analisou:

Ocorre quando a pessoa, ao contratar, procede de forma que a outra parte seja lesada com o próprio fato de celebrar o contrato, efetuando uma avença que em si mesma constitui um dano. Ocorre, por exemplo, quando uma das partes já sabe do perecimento do objeto da avença e, mesmo assim, sonegando a informação, leva o outro contratante a celebrar o ajuste.

Diniz94_{, por sua vez, classifica a culpa:}

a) Em função da natureza do dever violado: Se tal dever se fundar num contrato (CC, art. 389), tem-se a culpa contratual [...]; e, se originário de violação de preceito geral de direito [...], a culpa é

extracontratual ou aquiliana (CC, arts. 186 e 927); b) quanto à sua

graduação: A culpa será grave, quando, dolosamente, houver negligência extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsível ao comum dos homens. A leve ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias de um bônus pater famílias. Será levíssima, se a falta for evitável por uma atenção extraordinária, ou especial habilidade e conhecimento singular. c) Relativamente aos modos de sua apreciação: Considerar-se-á in concreto a culpa, quando no caso sub

judice, se atém ao exame da imprudência ou negligência do agente,

e in abstrato, quando se faz uma análise comparativa da conduta do agente com a do homem médio ou a pessoa normal. d) Quanto ao conteúdo da conduta culposa: Se o agente praticar um ato positivo (imprudência), sua culpa é in committendo ou in faciendo [...]; se cometer uma abstenção (negligência), tem-se a culpa in ommitendo [...]; a culpa in eligendo [...] advém da má escolha daquele a quem se confia a prática de um ato ou adimplemento da obrigação.[...]; a in

vigilando decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem

[...]; culpa in custodiendo é a falta de cautela ou atenção em relação a um animal ou objeto (CC, arts. 936 e 937), sob os cuidados do agente.

Em regra, não é a intensidade da culpa que gradua o dano,

93_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.136.} 94_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 42-45.}

(33)

mas o efetivo valor do prejuízo.95

Vale ressaltar que a regra básica da Responsabilidade Civil, consagrada no artigo 186 do Código Civil de 2002, implica a existência de culpa para que a obrigação de reparar possa surgir (responsabilidade subjetiva), entretanto, excepcionalmente, adverte Rodrigues96, existem algumas hipóteses em que se admite responsabilidade sem culpa, ou de culpa irrefragavelmente presumida, referindo-se à responsabilidade objetiva que prescinde da culpa para sua caracterização.

1.3.3 Existência de dano

Segundo Coelho97_:

A existência de dano é condição essencial para a responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a responsabilização não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não tem direito a nenhuma indenização.

No mesmo sentido Cavalieri Filho98:

O dano é, sem duvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.

Diniz99 afirma:

Não pode haver Responsabilidade Civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão. Deveras, para que haja pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica.

95_{VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 25.} 96_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 16.}

97_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 287.}

98_{CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009.p.}

70.

(34)

Stoco100 enfatiza:

O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas, seja ato ilícito, ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.

Coelho101_{classifica o dano de acordo com alguns critérios:}

a) Materiais ou pessoais. Os danos materiais atingem bens,

enquanto os pessoais matam ou comprometem a integridade física ou moral de homens ou mulheres. [...] b) Patrimoniais ou

extrapatrimoniais. Danos patrimoniais são os que reduzem o valor ou

inutilizam por completo bens do credor da indenização. Implicam sempre diminuição do patrimônio da vítima. Extrapatrimoniais, por sua vez, são os relacionados à dor por ela experimentada. Não repercutem no patrimônio do credor da obrigação de indenizar, e são chamados, também, de danos morais.[...] c) Diretos ou indiretos. Os danos diretos são aqueles para os quais contribuiu unicamente o evento danoso; são sua conseqüência imediata. Já os indiretos são os danos decorrentes dos diretos; são a conseqüência mediata do evento danoso. [...] d) Individuais ou coletivos. O dano é individual quando lesa uma ou algumas pessoas e coletivo quando um conjunto considerável (por vezes indeterminado) de pessoas sofre a lesão. [...] e) Intencionais ou acidentais. Os danos podem decorrer da deliberada intenção do agente de causá-los. É o caso do dolo, que gera responsabilidade civil subjetiva. Mas podem acontecer sem que ninguém tenha tido a intenção de produzi-los. Neste caso são acidentais.

Gagliano e Pamplona Filho102 subdividem o dano patrimonial sob dois aspectos:

a) o dano emergente – correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu”; b) os lucros cessantes – correspondente àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, “o que ela não ganhou”.103

A doutrina mais recente menciona também a questão do dano reflexo ou dano em ricochete. Trata-se da situação de dano reflexo que sofre uma

100_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.128.} 101_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 287.}

(35)

pessoa por um dano causado a outra.104 Desde que este dano reflexo seja certo, de existência comprovada, nada impede a sua reparação civil.105 É o caso, por exemplo, do pai de família que vem a perecer por descuido de um segurança de banco inábil, em uma troca de tiros. Note-se que, a despeito de o dano haver sido sofrido diretamente pelo sujeito que pereceu, os seus filhos, alimentandos, sofreram os seus reflexos, por conta da ausência do sustento paterno.106

Diniz107 observa que dentro da modalidade do dano extrapatrimonial está o dano ao corpo que pode ensejar indiretamente um dano patrimonial:

O dano à integridade corporal e à vida humana é direto e extrapatrimonial, mas pode provocar indiretamente uma lesão patrimonial constitutiva de dano emergente e de lucro cessante. O corpo humano, ao lado do valor moral que representa, pode originar um valor econômico que deve ser indenizado. A integridade física é um bem suscetível de apreciação pecuniária, de modo que sua perda deverá ser reparada, levando-se em conta não só todas as manifestações, atuais e futuras da atividade que possam ser avaliadas, mas também as circunstâncias relativas àqueles que pleiteiam a indenização.

Quanto ao dano moral, Venosa108 conceitua:

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima, sendo que nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano.

Gagliano e Pamplona Filho109 complementam:

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade),

107_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 74.} 108_{VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 38.}

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violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

No entanto, o autor adverte que, se há reflexos materiais, o que se está indenizando é justamente o dano patrimonial decorrente da lesão à esfera moral do indivíduo, e não o dano moral propriamente dito.110

Diniz111_{por sua vez classifica o dano moral em direto e indireto:} O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, capacidade, o estado de família). [...] O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima.

Tratando-se dos critérios de reparação, Stoco112 ressalta: Impõe-se obediência ao que podemos chamar de “binômio do equilíbrio”, cabendo reiterar e insistir que a compensação pela ofensa irrogada não deve ser fonte de enriquecimento sem causa para quem recebe, nem causa da ruína para quem dá. Mas também não pode ser tão apequenada que não sirva de punição e desestímulo ao ofensor, ou tão insignificante que não compense a satisfação do ofendido, nem o console e contribua para a superação do agravo recebido.

Neste sentido, diante da grande dificuldade em arbitrar a quantificação do dano moral, Diniz113_pontua:

Na quantificação do dano moral, o arbitramento deverá, portanto, ser feito com bom-senso e moderação (CC, art. 944), proporcionalmente ao grau de culpa, sendo caso de Responsabilidade Civil subjetiva, à gravidade da ofensa, ao nível socioeconômico ao lesante, à realidade da vida e às particularidades do caso sub examine.

111_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 91.} 112_{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.128.} 113_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 102.}

(37)

Coelho114 ressalta que:

A única função dos danos morais é compensar a dor da vítima, quando esta é particularmente tormentosa, pungente. Não têm natureza de sanção, por ser irrelevante a licitude ou ilicitude da conduta do devedor ou mesmo a especial repulsa que causa. Não se confundem, assim, com a indenização punitiva.

Assim, deve-se distinguir a indenização pela dor, da indenização devida em função de distúrbios psíquicos ocasionados pelo evento danoso.115

1.3.4 Nexo de causalidade

Para que se possa impor a alguém a obrigação de indenizar o prejuízo experimentado por outrem é mister que haja uma relação de causalidade entre o ato culposo praticado pelo agente e o prejuízo sofrido pela vítima.116

Trata-se, pois, do elo etiológico, do liame, que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano. Por óbvio, somente se poderá responsabilizar alguém cujo comportamento houvesse dado causa ao prejuízo.117

Diniz118 explica:

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência.

114_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 419.} 115_{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 419.} 116_{RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 163.}

responsabilidade civil. p. 85, 86.

(38)

E complementa:

O dano poderá ter efeito indireto, mas isso não impede que seja, concomitantemente, um efeito necessário da ação que o provocou. P. ex.: se um desordeiro quebrar vitrina de uma loja, deverá indenizar o dono não só do custo do vidro e sua colocação, mas também do valor dos artigos furtados em conseqüência de sua ação, por ser dano indireto, embora efeito necessário da ação do lesante.119

Venosa120_esclarece:

É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.

Gagliano e Pamplona Filho121 apontam três teorias: a) teoria da equivalência de condições; b) a teoria da causalidade adequada; c) a teoria da causalidade direta ou imediata (interrupção do nexo causal).

Segundo o autor, na teoria da equivalência de condições, considera-se elemento causal todo o antecedente que haja participado da cadeia de fatos que desembocaram no dano. Pela teoria da causalidade adequada, não se poderia considerar causa toda e qualquer condição que haja contribuído para a efetivação do resultado, mas sim, segundo um juízo de probabilidade, apenas o antecedente abstratamente idôneo à produção do efeito danoso. Pela teoria da causalidade direta ou imediata, seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como uma conseqüência sua, direta ou imediata.122

A doutrina não é precisa ao estabelecer qual a teoria adotada pelo Código Civil brasileiro, entretanto, Glagliano e Pamplona Filho123_{, se alinham ao}

119_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 108.} 120_{VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 31.}

responsabilidade civil. p. 86-90.