UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ANA KARLA MARCELINO
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLITICOS FRENTE AO POSICIONAMENTO DO STF NO JULGAMENTO DA
RECLAMAÇÃO 2138-6/02
Tubarão 2011
ANA KARLA MARCELINO
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLITICOS FRENTE AO POSICIONAMENTO DO STF NO JULGAMENTO DA
RECLAMAÇÃO 2138-6/02
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientadora: Profª. Sandra Luiza Nunes Angelo de Mendonça Fileti, Esp.
Tubarão 2011
ANA KARLA MARCELINO
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLITICOS FRENTE AO POSICIONAMENTO DO STF NO JULGAMENTO DA
RECLAMAÇÃO 2138-6/02
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 6 de junho de 2011.
_______________________________________________________________ Professora e orientadora Sandra Luiza Nunes Angelo de Mendonça Fileti, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_______________________________________________________________ Professor Walmor Carlos Coutinho, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_______________________________________________________________ Professor Mauricio Daniel Moncons Zanotelli, Msc.
Dedico aos meus pais e irmãos e namorado, com todo o meu amor, pela compreensão e incentivo para a minha vitória.
AGRADECIMENTOS
São muitas as pessoas que participaram desta vitória...
Agradeço primeiramente ao meu Deus pela sabedoria que me concedeu ao longo desses anos.
Aos meus queridos pais que me proporcionaram a realização deste sonho, aplicando todo o seu esforço para a sua concretização.
A minha amada irmã, que tanto amo, por toda a sua dedicação e paciência.
Ao querido namorado pela paciência e dedicação em todos esses dias. Aos meus ilustres professores que compartilharam comigo seu conhecimento e sempre estiveram ao meu lado quando precisei.
Aos meus sinceros amigos, que me ergueram em momentos difíceis e que me incentivaram para alcançar este momento tão esperado.
RESUMO
Neste trabalho busca-se demonstrar que os agentes políticos respondem por ato de improbidade administrativa, diferentemente do que se decidiu na reclamação 2138-6/DF de 2002, que determinou que aos mesmos ensejaria apenas a lei de crimes de responsabilidade. Inicialmente, o presente trabalho traz o desenvolvimento histórico da lei de improbidade administrativa delimitando o momento exato de sua inclusão no sistema normativo constitucional. Logo após, procede-se a definição da Lei de Improbidade e de seus respectivos agentes passivos e ativos sob o ponto de vista de vários doutrinadores. Em seguida, conceituam-se os agentes políticos como sendo espécie do gênero agente público, bem como seus atos e sanções para depois passar a discussão doutrinária sobre a natureza jurídica dos atos ímprobos. Posteriormente, explora-se a reclamação 2138-6/DF de 2002, expondo os motivos que ensejaram o seu surgimento, e os votos dos eminentes Ministro que compuseram este julgamento, bem como as conseqüências advindas de sua decisão. No intuito de demonstrar a sua inconstitucionalidade desta reclamação, através dos argumentos constantes nos votos da tese vencida, almejando que a Suprema Corte tenha novo posicionamento favorável a aplicabilidade da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos.
Palavras-chave: Improbidade administrativa. Administração pública. Política. Crime. Direito.
RESUMEN
En este trabajo se busca demonstrar que los agentes políticos responden por acto de improbidad administrativa, a diferencia de lo que se decidió en la reclamación 2138-6/DF del 2002, que determinó que a los mismos se les aplicase unicamente la ley de responsabilidad. Inicialmente, el presente trabajo muestra el desarrollo histórico de la ley de improbidad administrativa, delimitando el exacto momento de su inclusión en el sistema normativo constitucional. Acto seguido se procede a definir la Ley de Improbidad y sus respectivos agentes activos y pasivos de acuerdo al punto de vista de varios doctrinadores. Acto seguido se conceptualiza a los agentes políticos como siendo especie del género agente público, bien como a sus actos y sanciones, para después pasar a la discusión doctrinaria sobre la naturaleza jurídica de los actos ímprobos. Posteriormente se analiza la reclamación 2138-6/DF del 2002: se exponen los motivos que provocaron su surgimiento, y los votos de los eminentes ministros que compusieron este fallo, asi como las consecuencias generadas por la referida desicion. Con la intención de demostrar su inconstitucionalidad, se procede a confrontarla con algunos de los argumentos de la tesis vencida, ansiando que la Corte Suprema tenga un nuevo posicionamiento favorable a la aplicabilidad de la ley de improbidad administrativa.
Palabras clave: Improbidad administrativa. Administración pública. Política. Crimen. Derecho.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 8
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 8
1.2 JUSTIFICATIVA ... 9
1.3 OBJETIVOS ... 10
1.3.1 Geral ... 10
1.3.2 Específicos ... 11
1.4 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 11
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 13
1.6 TIPO DE PESQUISA ... 13
1.7 INSTRUMENTOS UTILIZADOS PARA COLETA DE DADOS ... 13
1.8 PROCEDIMENTOS UTILIZADOS NA COLETA DE DADOS ... 14
1.9 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS 14 2 HISTÓRICO ... 16
3 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ... 22
3.1 CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ... 22
3.2 NATUREZA JURÍDICA DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ... 25
3.3 SUJEITOS PASSIVOS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA... 29
3.4 SUJEITO ATIVO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ... 31
3.5 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ... 32
3.5.1 Sanções ... 33
3.5.2 Agentes públicos ... 36
3.5.3 Agentes políticos ... 38
4 APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLITICOS FRENTE AO ENTENDIMENTO DO STF NA RECLAMAÇÃO 2138-6/02 ... 40
4.1 ASPECTOS DA RECLAMAÇÃO 2138-6/02 ... 40
4.2 RESUMO DA TESE VENCEDORA NA RCL 2138-6/02 ... 42
4.3 JUSTIFICAÇÃO DA TESE VENCIDA ... 44
5 CONCLUSÃO ... 51
1 INTRODUÇÃO
A presente monografia disporá sobre a possibilidade de aplicação da lei nº 8.429/92 aos agentes políticos, tendo em vista as mudanças introduzidas após a decisão na reclamação nº 2138-6 de 2002, interposta perante a Suprema Corte Brasileira.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A Lei nº 8.429/92 conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, se mostrou mais eficaz que os demais diplomas legais que anteriormente tratavam dos crimes de responsabilidade praticados por agentes políticos, pois abarca inúmeras formas de atos de improbidade antes não abrangidas.
A Lei de Improbidade Administrativa foi editada em virtude de forte apelo popular contra vicissitudes que assolavam o serviço público, tendo em vista a ineficácia do diploma então vigente (Decreto-Lei Federal nº 3240/41), destacando-se por sua função teleológica e por possibilitar, na seara cível, a punição de agentes públicos ímprobos.1
Essa lei foi muito significativa para o presente trabalho, pois “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.”2
No entanto, o STF decidiu na reclamação 2138-6/2002 que os agentes políticos não estão sujeitos a lei de improbidade administrativa, mas, se praticarem ato ímprobo converterá este em crime de responsabilidade, caso em que a competência para processar e julgar será originária do STF, conforme disposto na CF/88.
1 BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Disponível em:
<Ahttp://jus.uol.com.br/revista/texto/9588/os-agentes-politicos-e-sua-responsabilizacao-a-luz-da-lei-no-8-429-92>. Acesso em: 31 maio 2011.
O novo posicionamento não tem efeito erga omnes, sendo possível alterar o presente entendimento, e, ademais, se faz importante informar que mudou a composição dos ministros daquela corte que externaram posição distinta da prevalecente na reclamação 2138-6/02.
Discorrendo brevemente sobre as alegações expostas na referida reclamação, tem-se que os atos de improbidade, enquanto crimes de responsabilidade, estão amplamente contemplados no capítulo V da Lei 1.079/50, instituto que determina sua forma de processamento e apenamento, a exemplo daquela prevista na lei de improbidade, são igualmente severas.
E que, ainda, restaria caracterizado um pretenso bis in idem, pois os ilícitos arrolados na Lei nº 8.429/92, são crimes de responsabilidade assim como a Lei 1.079/50, não se mostrando plausível, portanto a incidência de ambos os diplomas legais sobre um mesmo agente, pois não seria justo desprezar o especial sistema de responsabilização do agente político previsto no ordenamento jurídico.
As divergências de opiniões decorrem da alegação de inconstitucionalidade da decisão, visto que a própria carta magna permite a aplicabilidade de sanções de esferas distintas para um mesmo ato sem prejuízo das demais esferas.
Até porque a Lei nº 8.429/92 define sanções muito mais severas que as explicitadas na Lei de Crimes de Responsabilidade, sendo que esta, somente presta a responsabilizar agentes políticos que pratiquem infrações políticas, com sanções de cunho estritamente político.
Com a vigência desta lei, pretendeu-se fazer cessar a tolerância social diante dos triviais atos ímprobos praticados por aqueles que possuem o poder, pois a falta de apenamento devido é, sem dúvida, o maior incentivo à mantença destes.
Considerando todos os fatores relevantes acima expostos, questiona-se: é possível o agente político responder por crime de improbidade administrativa, previsto na Lei 8.429/1992?
1.2 JUSTIFICATIVA
A Recente, decisão do SFT na Reclamação 2138-6/02, tem causado calorosas discussões e posicionamentos polêmicos.
Desse modo, relevante é a discussão do tema, pois atinge diretamente toda a sociedade, ademais, considerando que o Brasil é um país com alto índice de corrupção, e a não aplicação, de uma lei eficaz e abrangente, importaria em deixar muitos atos ímprobos sem punição e o erário público em déficit.
No Brasil, conforme as palavras de Silva, a corrupção é dramática, podendo-se ilustrar essa afirmação apenas com o caso Collor e o escândalo do orçamento, para não citar outros tantos, mais recentes. A corrupção, que já era intensa durante a Ditadura e prosseguiu com a abertura democrática, parece que se institucionalizou no Governo Collor, prosseguiu nas gestões de Fernando Henrique e, ao que tudo indica, continua presentemente.3
Por esta razão, o presente trabalho pretende analisar os posicionamentos doutrinários existentes a respeito do tema, bem como o que a CF/88 dispõe afim de comprovar a constitucionalidade desta lei.
1.3 OBJETIVOS
Os objetivos indicam as ações que serão desenvolvidas para a resolução do problema de pesquisa.
O objetivo geral é apresentado na forma de um enunciado que reúne, ao mesmo tempo, todos os objetivos específicos. Os objetivos específicos informam sobre as ações particulares que dizem respeito à análise teórica e aos meios técnicos de investigação do problema.
1.3.1 Geral
Analisar a possibilidade de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos.
3 SILVA, Marcos Fernandes da. The political economy of corruption in Brazil. Revista de
1.3.2 Específicos
Verificar a consistência dos argumentos da decisão do STF na reclamação 2138-/02, e se a mesma se verifica necessária em nosso ordenamento.
Demonstrar a inconstitucionalidade da decisão frente à análise do artigo 37, §4 da constituição federal.
Descrever os benefícios da decisão para os agentes políticos bem como a forma que o STF procedera para dar andamento às demandas judiciais.
Comparar a Lei 8.429/92 (lei de improbidade) com a Lei 1.079/50 (crimes de responsabilidade).
1.4 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Supremo Tribunal Federal (STF): É a mais alta instância do Poder Judiciário do Brasil, cabe a ele decidir as ações que versem sobre a constitucionalidade das normas. É composto por apenas onze ministros, nomeados pelo presidente da Republica.4
Improbidade Administrativa: a própria lei trata-se da conduta de um agente público que contraria as normas morais, a lei e os costumes, indicando falta de honradez e atuação honesta no que tange aos procedimentos esperados da administração pública em geral.5
Agente público: a própria Lei de Improbidade Administrativa define o que seja agente público. O seu artigo 2º versa da seguinte forma:
Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.6
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Conceito. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaGuiaDC &pagina=dicionariojuridico>. Acesso em: 25 abr. 2011.
5 DIREITONET. Conceito improbidade administrativa. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/953/Improbidade>. Acesso em: 25 abr. 2011.
6 BRASIL. Código civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8429.htm>.
Agente político: para Meirelles:
[...] agentes políticos constituem, na realidade, categoria própria de agente público. Porém, sem dúvida, no título e seções referidas, a Carta Magna, para fins de tratamento jurídico, coloca-os como se fossem servidores públicos, sem embargo de os ter como agentes políticos, como se verá mais adiante. Todos os cargos vitalícios são ocupados por agentes políticos, porém estes também ocupam cargos em comissão, como os Ministros dos Estado. Normalmente deverão ser regidos pelo regime estatutário, contudo alguns estão obrigatoriamente submetidos a um regime estatutário de natureza peculiar, a exemplo da Magistratura e do Ministério Público.7
Erga Omnes: é expressão latina usada para indicar que os efeitos de algum ato ou lei atingem todos os indivíduos de uma determinada população, membros de uma organização e etc...8
Reclamatória: consiste em pedido para confirmar a existência de um direito. Interpõe-se a reclamação contra ato considerado injusto quando se pretende obter a reparação ou novo entendimento.9
Crimes de responsabilidade: Trata-se de infrações político-administrativas definidas em lei federal praticadas por agentes públicos contra o poder público.10
Erário: é o mesmo que tesouro público ou dinheiro público consiste no conjunto de bens do poder público.11
Antijuridicidade: são atos que contrariam o que determina a lei, que contrariam o que é direito.12
Demandas judiciais: Consiste na procura pela justiça, através da interposição de uma ação.13
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.
222.
8 DIREITONET. Dicionário. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/899/Erga-omnes>. Acesso em: 25 abr. 2011.
9 BRASIL. Defensoria Pública. Conceito reclamatória. Disponível em:
<http://www.dpe.ma.gov.br/dpema/VerPagina.php?cat=12&subcat=18>. Acesso em: 25 maio 2011.
10 JUS BRASIL. Conceito crimes de responsabilidade. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/128811/lei-dos-crimes-de-responsabilidade-lei-1079-50>. Acesso em: 25 maio 2011.
11 FAZENDA PÚBLICA. Conceito erário. Disponível em:
<http://www.fazenda.sp.gov.br/educacao_fiscal/glossario.shtm>. Acesso em: 25 maio 2011.
12 DIREITONET. Conceito antijurídico. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/dicionario/busca?palavras=antijuridico>. Acesso em: 28 maio 2011.
13 CENTRAL JURIDICA. Conceito demandas judiciais. Disponível em:
<http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/1/dicionario_juridico/dicionario_juridico.html>. Acesso em: 28 maio 2011.
Bis in idem: Para Diniz, “bis in idem é no Direito Administrativo, princípio
pelo qual o funcionário público não pode ser punido duas vezes pela mesma (in idem) falta por ele cometida.”14
1.5 PROCEDIMENTO METODOLÓGICO
O método de abordagem escolhido é o dedutivo, pretendendo o trabalho partir da premissa mais ampla para atingir uma conclusão específica sobre o tema. Ou seja, proceder-se-á à analise da decisão na Reclamação 2138-6/02 para verificar qual o modo correto de se agir quando na incidência de um ato de improbidade administrativa praticado por um agente políticos.
Respeitante ao método de procedimento será usado o monográfico de modo a exaurir os aspectos da discussão através de um estudo minucioso e contextualizado do conteúdo.
1.6 TIPO DE PESQUISA
O tipo de pesquisa, no que tange ao nível, será exploratória. Desse modo, o objetivo será proporcionar maior familiaridade com o objeto em estudo, delineando suas características principais.
Quanto ao procedimento de coletas de dados, a pesquisa será documental, pois fará uso da analise dos votos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
1.7 INSTRUMENTOS UTILIZADOS PARA COLETA DE DADOS
A coleta de dados será feita fundamentalmente a partir da leitura, análise e interpretações da Reclamação 2138-6/07, bem como da Lei de Improbidade
Administrativa e do artigo 37, §4 da Constituição Federal e de fontes bibliográficas, quais sejam, livros, doutrinas, jurisprudências e afins.
1.8 PROCEDIMENTOS UTILIZADOS NA COLETA DE DADOS
Como trata-se de uma pesquisa documental iniciar-se-á a monografia com uma pré-leitura da reclamatória 2138-6/02 bem como da Lei de Improbidade Administrativa e da Lei nº 1.079/50. Destas extrair-se-ão os pontos relevantes que serão confrontados e em ato contínuo far-se-á uma outra leitura para então incorporar à monografia.
Nesta estarão também elencadas idéias de doutrinadores a respeito do tema proposto, pois será feito um paralelo para então concluir-se fundamentadamente, esperando realmente comprovar o que está sendo objeto do presente trabalho, ou seja, comprovar que de acordo com entendimento doutrinário, e com preceito da constituição federal a presente decisão é considerada inconstitucional.
1.9 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento da monografia foi estruturada em quatro capítulos. Idéia geral do primeiro capítulo. Este capítulo tratou da delimitação do tema improbidade administrativa, com um apanhado geral dos acontecimentos que trouxeram a baila a discussão quanto a legalidade de sua aplicação aos agentes políticos.
Idéia geral do segundo capítulo. Neste capítulo, transcorreu-se sobre o desenvolvimento histórico da lei de improbidade administrativa, indicando os marcos históricos que introduziram o seu termo.
Idéia geral do terceiro capítulo. Por sua vez, este capítulo trouxe o conceito propriamente dito da lei de improbidade administrativa, bem como seus sujeitos e sanções aplicáveis.
Idéia geral do quarto capítulo. Buscou-se neste capítulo, explicar os motivos ensejadores da reclamação 2138, demonstrando as modificações que esta trouxe ao sancionamento dos agentes políticos, bem como os argumentos que a fundamentaram rebatendo-os com os argumentos vencidos, demonstrando a partir deste o cabimento da aplicação da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos.
2 HISTÓRICO
Segundo Bertoncini no Brasil império não ocorria à responsabilização dos chefes de estados e do governo por se tratar de traços característicos das monarquias absolutistas.1
Mesmo diante de tais traços, a constituição em seu plano normativo já se preocupava com a probidade administrativa e na constituição império de 1824 previa, em seu artigo 99, com todas as letras que: “A pessoa do Imperador é inviolável, e sagrada: ele não está sujeito a sanção alguma.”2
A proteção que os imperadores dispunham não se estendia para os ministros do imperador, que eram responsabilizados por crimes descritos no artigo 133, II e VI da constituição do Império de 1924: “peita suborno, concussão ou por qualquer dissipação dos bens públicos.”3
Os textos constitucionais não faziam uso da expressão improbidade administrativa que passou a ser usada nas próximas constituições que se seguiram.4
De acordo com Bertoncini as constituições republicanas já disciplinavam a defesa da probidade administrativa, como sendo crime de responsabilidade do presidente da República, capaz de gerar o Impeachment deste, dos ministros de estado e do STF, bem como a constituição de 1891 em seu artigo 54, § 6° que definia como crime político o atentado contra a probidade da administração, regulado pelo decreto 30, de 08.01.1892, promulgado por Floriano Peixoto.5
Com a carta de 1934, passou-se a considerar o ato de improbidade administrativa um crime de responsabilidade em seu artigo 57, f6, a matéria também foi tratada na constituição de 1937.7
E na constituição de 1946, o ato de improbidade foi definido como crime político por força da lei 1.079 de 10/04/1950, que definiu os crimes de
1 BERTONCINI, Mateus. Ato de improbidade administrativa: 15 anos de lei 8.429/1992. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 19.
2 CAMPANHOLE; CAMPANHOLE apud BERTONCINI, 2007, p. 19. 3 CASTRO apud BERTONCINI, 2007, p. 14.
4 BERTONCINI, op. cit., p. 19. 5 Ibid., p. 19.
6 BRASIL. Constituição de 1934. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 18 maio 2011.
7 BERTONCINI, Mateus. Cadernos de direito constitucional e ciências política. São Paulo: RT,
responsabilidade e o processo de julgamento, e consequentemente revogou o decreto 30/1892 que disciplinava também sobre responsabilidade por improbidade administrativa.8
Em 1967 enquanto a carta militar disciplinou o delito político, a emenda constitucional 1/69 tratou do atentado contra a probidade administrativa, vindo a constituição de 1988 a continuar com a mesma letra apenas fazendo mais referências sobre o assunto.9
Deve-se considerar que tais leis contribuíram na redução da corrupção, mas apenas restringindo as infrações de casos de enriquecimento ilícito, não revelando as demais formas de atos ímprobos praticados na administração pública, cada vez mais engenhosos e eficientes.
O artigo 37 da CF/88 dispõe sobre o princípio da moralidade que deve sujeitar-se toda a administração, conforme disposto:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.10
Com base no princípio supra, o artigo 5°, inciso LXXIII da Constituição, estabeleceu as normas para a propositura da ação popular:
Art.5 [...]
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.11
Segundo Hely “os interesses protegidos por esta ação são comunitários, ou seja, de todo o povo titular do direito subjetivo a um governo honesto. É preventiva ou repressiva. Só o cidadão eleitor pode utilizá-la.”12
8 BERTONCINI, 2007, p. 22. 9 Ibid., p. 23.
10 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 15 maio 2011.
11 Ibid.
12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.
Diante do exposto, dispõe o cidadão de instrumento próprio garantido constitucionalmente para combater os atos ímprobos praticados por agentes públicos.
Já o artigo 37, §4 da Lei de Improbidade Administrativa, preleciona as sanções aplicadas aqueles que praticarem atos de improbidade administrativa:
Art.37 – [...]
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão à suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.13
O artigo 15, V da CF/88 também, estabelece algumas sanções como a perda ou suspensão dos direitos políticos em razão do cometimento de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4° da constituição federal.
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
[...]
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.14
Em 02 de junho de 1992, é promulgada a Lei n.º 8.429/9226, que veio para dar eficácia plena ao disposto no art. 37 § 4ª da Constituição Federal de 1988, definindo quais seriam os chamados “atos de improbidade administrativa”, que são classificados em três tipos: a) atos que importam enriquecimento ilícito, b) atos que causam prejuízo ao erário e, c) atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, que serão pormenorizados mais a frente.15
Di Pietro, após analisar o fator intertemporal de incidência da LIA, asseverou que “a expressão ato de improbidade administrativa, aplicáveis as infrações praticadas por servidores públicos em geral, só foi introduzida pela Constituição de 1988, não sendo utilizada nas Constituições anteriores a não ser para designar as infrações de natureza política”, e logo adiante concluiu que o “seu significado só foi definido pela Lei nº 8.429/92, de forma mais ampla do que a anterior fórmula do enriquecimento ilícito.”16
A presente lei estabeleceu regras de direito material e de direito processual em matéria de improbidade administrativa e também “dispõe sobre as
13 BRASIL. Constituição (1988). Loc. cit. 14 Ibid.
15 BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8429.htm>. Acesso em: 15 maio 2011.
sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.”17
Enquanto não promulgada esta lei, continuaram a vigorar as Leis n° 3.164, de 1° de junho de 1957, e a Lei nº 3.502, de 21 de dezembro de 1958 as quais foram expressamente revogadas pelo artigo 25 na partes das disposições finais da Lei de improbidade administrativa.18
A lei de improbidade administrativa é considerada um salto rumo a obstar a prática dos atos ímprobos cometidos por agentes públicos, apresentando em seu artigo de nº 12 um rol de sanções rigorosas, como a suspensão dos direitos políticos, a perda do cargo ou função pública, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.19
Salienta Francisco Otavio de Almeida Prado, que esta lei [...] vem merecendo progressiva atenção e ampla operatividade prática, tornando-se, atualmente, um dos mais vigorosos instrumentos de repressão à corrupção generalizada que há muito vem minando e corroendo as instituições brasileiras.20
No, entanto a Lei anterior a edição da Lei de Improbidade Administrativa que trata dos crimes de responsabilidade praticados por agentes políticos Lei n° 1.079 de 10/04/1950, continua vigente e constitui a motivação dos argumentos daqueles que defendem a inaplicabilidade da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos no atual entendimento da Suprema Corte na Reclamação 2138-6/02.
De acordo com Di Pietro “a lei n° 1.079 de 10/04/1950, define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. Atinge o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da República, os governados e secretários dos Estados. A penalidade cabível é a perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal.21
17 BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Loc. cit. 18 BERTONCINI, 2007, p. 20.
19 BRASIL. Op. cit.
20 PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001.
p. 242.
Esta Lei aplica-se exclusivamente aos crimes de caráter político, não prejudicando as sanções impostas na Lei de Improbidade Administrativa.
No entanto, o que se busca saber é se restaria caracterizado o bis in idem com a aplicação da LIA conjuntamente com a lei de responsabilidade específica, ensejando um excesso de punição ao agente infrator, tema que foi discutido na reclamação 2138-6/02.
Dentre os argumentos favoráveis a não aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos contidos nos votos dos Ministros que participaram na votação da Reclamação 2138-6/02, consta a hipótese de descaracterização dos agentes políticos como espécie do gênero agentes públicos, conforme disposto no trecho extraído da supracitada reclamação 2138-6/02: “O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos.”22
No entanto, os Ministros defensores da aplicação da Lei de Improbidade discordam e dispõe que:
Mais do que um desastre, a solução que até este momento vem logrando maioria nesta corte, caso prevaleça, significara um grande retrocesso institucional. Significara nada mais nada menos que a morte prematura da lei de improbidade essa inovação relativamente recente que vinha produzindo bons frutos.23
O Ministro Carlos Velloso defende a aplicabilidade da Lei de Improbidade administrativa em seu voto, segundo o qual:
existe no Brasil uma dupla normatividade em matéria de improbidade (ou probidade) com objetivos distintos, uma específica da Lei 8.429 /92 de tipificação cerrada e incidência sobre um vasto rol de acusados, incluindo até pessoas sem nenhum vínculo com a administração pública". A outra, relacionada à exigência de probidade, decorrente de preceito constitucional, dirigida aos agentes políticos, especialmente ao chefe do Poder Executivo e os ministros de estado. É o caso do artigo 85, inciso V24 da Constituição
Federal, se completando com a Lei 1.079 /50. São disciplinas diversas que visam o mesmo valor ou princípio constitucional a moralidade na administração pública, mas têm objetivos constitucionais diversos e buscam coibir a prática de atos desonestos e antiéticos.25
22 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138/DF. Relator: Min.Nelson Jobim. Julgamento:
13.06.2007. Órgão julgador: Tribunal Pleno. p. 40.
23 Ibid., p. 254.
24 Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a
Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração; Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e
julgamento. Cf. BRASIL. Constituição (1988). Loc. cit.
Por fim, a referida reclamação apesar de encontrar-se concluída, não possui efeito erga omnes, sendo que os atuais ministros que compõem a Corte Suprema e que não tiveram a oportunidade de votar no julgamento da RCL 2138-6/02, já se posicionaram contrários a decisão prolatada.
3 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
3.1 CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Após a promulgação da CF/88, e ainda mais com edição da Lei 8.249/92 o conceito de Improbidade Administrativa ampliou-se.
Para o Ilustre Doutrinador Fazzio Júnior “Improbidade é a palavra derivada do latim improbitate, significando falta de probidade, desonestidade e desonradez.”1
Doutrinariamente, a Improbidade Administrativa pode ser definida como sendo a corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta aos princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano) revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo “tráfico de influência” nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.2
Segundo Fábio Medina Osório entende que
a improbidade tem que passar pelo descumprimento dos preceitos constitucionais e legais básicos, configurados basicamente em duas causas principais: a ilegalidade e a imoralidade lato sensu, dependendo da presença dos requisitos do dolo e da culpa, apresentados por meio de conduta positiva ou negativa.3
Para Pazzaglini Filho, Improbidade Administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo “tráfico de influência” nas esferas da
1 FAZZIO JR., Waldo. Improbidade administrativa e crimes contra prefeitos. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2001. p. 50.
2 PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade
administrativa. São Paulo: Atlas, 1996. p. 35.
3 OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa: observações sobre a lei 8.429/92. Porto
Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.4
E continua asseverando que:
De forma geral, a improbidade administrativa não reclama tanta elaboração para que seja reconhecida. Estará caracterizada sempre que a conduta administrativa contrastar qualquer dos princípios fixados no art. 37, caput da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), independentemente da geração de efetivo prejuízo ao erário.5
Sobre os princípios de Mello entende que:
é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra.6
Segundo os ensinamentos de Garcia e Alves: “não é suficiente que o agente permaneça adstrito ao princípio da legalidade, sendo necessário que obedeça à ética administrativa, estabelecendo uma relação de adequação entre seu obrar e a consecução do interesse público.”7
Desta forma, tem-se um outro princípio que é da moralidade, que complementa o da legalidade estando o gestor público sujeito a este princípio.8
No entendimento de Hauriou:
A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato de Administração Pública.Não se trata da moral comum, mas da moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração.
O agente público probo é aquele que atua de acordo com a moralidade, a boa-fé, a lealdade, a ética.
4 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo: Atlas,
2002. p. 36.
5 Ibid., p. 36.
6 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 902.
7 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Juris, 2006. p. 71.
8 HAIRIOU apud MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo:
Assim não terá que decidir somente entre o legal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.9
O artigo 4º da Lei nº 8.429/1992 em seu artigo 4° dispõe sobre a submissão dos agentes públicos ao princípio da moralidade: “Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.”10
Di Pietro esclarece que “a inclusão do princípio da moralidade administrativa na Constituição foi um reflexo da preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção e à impunidade no setor público”11, e lembra:
[...] com a inserção do princípio da moralidade na Constituição, a exigência de moralidade estendeu-se a toda a Administração Pública, e a improbidade ganhou abrangência maior, porque passou a ser prevista e sancionada com rigor para todas as categorias de servidores públicos e abranger infrações outras que não apenas o enriquecimento ilícito.12
A moralidade limita e direciona a atividade administrativa, tornando imperativo que os atos dos agentes públicos não subjuguem os valores que defluam dos direitos fundamentais dos administrados, o que permitirá a valorização e o respeito à dignidade da pessoa humana. Além de restringir o arbítrio preservando a manutenção dos valores essenciais a uma sociedade justa e solidária, a moralidade confere aos administrados o direito subjetivo de exigir do Estado uma eficiência máxima dos atos administrativos, fazendo que a atividade estatal seja impreterível- mente direcionada ao bem comum.13
Entende Meirelles que:
a moralidade administrativa constitui hoje pressuposto de validade de todo ato da Administração. Pública. Aludindo a Judith Martins Costa, faz uma comparação entre a moralidade e a boa-fé objetiva do Direito Privado. Ambas seriam vistas como normas de comportamento leal ou modelos de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, ao qual cada pessoa deve
9 HAIRIOU apud MEIRELLES, 2004, p. 87.
10 BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8429.htm>. Acesso em: 17 maio 2011.
11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 696. 12 Ibid., p. 58.
13 GARCIA, Emerson. A moralidade administrativa e sua densificação. Jus Navigandi, Teresina, ano
7, n. 86, 27 set. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4283>. Acesso em: 8 jun. 2011.
ajustar a própria conduta, ‘obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade’.14
Ante o exposto, Pazzagli Filho, Rosa e Fazzio conceituam a improbidade administrativa como sendo:
Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano) revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo tráfico de influência nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.15
3.2 NATUREZA JURÍDICA DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O Ministro Nelson Jobim, em seu voto na Reclamação 2138-6/02, dispõe sobre a natureza penal da Lei de Improbidade Administrativa e entende que:
[...] Em verdade, a análise das conseqüências da eventual condenação de um ocupante de funções ministeriais, de funções parlamentares ou de funções judicantes, numa ‘ação civil de improbidade’ somente serve para ressaltar que, como já assinalado, se está diante de uma medida judicial de forte conteúdo penal. Essa observação parece dar razão àqueles que entendem que, sob a roupagem da ‘ação civil de improbidade’, o legislador acabou por elencar, na Lei nº 8.429/92, uma série de delitos que, “teoricamente, seriam crimes de responsabilidade e não crimes comuns.16
Nesta alegação, percebe-se que o Ministro relaciona os atos de improbidade administrativa aos crimes de responsabilidade e não aos crimes comuns conforme vem entendendo a maioria dos doutrinadores.
Di Pietro, porém, afasta a hipótese de confusão entre o ilícito penal e os atos de improbidade administrativa, fundamentando-se no texto constitucional, que, ao tratar da improbidade administrativa, após indicar as medidas sancionatórias
14 MEIRELLES, 2004, p. 89.
15 PAZZAGLI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JR. Waldo. Improbidade
administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997.
p. 54.
16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138/DF. Relator: Min. Nelson Jobim. Julgamento:
cabíveis aos atos de improbidade, acrescenta que a lei estabelecerá sua forma e gradação “sem prejuízo da ação penal cabível.”17
Desta forma, entende que os ilícitos tipificados em lei como atos de improbidade podem corresponder a um crime definido em lei penal, “sendo claramente possível a coexistência de uma ação criminal e uma ação de improbidade administrativa.”18
O Doutrinador Francisco de Assis Toledo entende que “o crime é um comportamento humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos-penalmente protegidos.”19
Segundo ele para que esse comportamento possa assinalar verdadeiramente um crime “será necessário submetê-lo a uma tríplice ordem de valoração: tipicidade, ilicitude e culpabilidade.”20
Desta forma carece ao ato de improbidade a tipicidade inerente ao ente penal.
O tipo formal consiste em corresponder a conduta real do infrator com o tipo descrito na lei penal, conforme dispõe Toledo:
[...] Ao estudar o conceito dogmático de crime, salientamos que a tipicidade é uma de suas notas essenciais. Para que uma conduta humana seja considerada crime, é necessário que dela se possa, inicialmente, afirmar a tipicidade, isto é, que tal conduta se ajuste a um tipo legal de crime.21
Portanto, por faltar ao ato de improbidade à tipicidade, este nunca será um ilícito penal.
Já quanto aos crimes de responsabilidade parte dos doutrinadores atribuem caráter penal, sendo que desta forma não caberia confundi-los com o ato de improbidade administrativa.
O crime de responsabilidade tem natureza estritamente política aplicável apenas ao exercício da função pública:
[...] não se origina senão de causas políticas, objetiva resultados políticos, é instaurado sob considerações de ordem política e julgado segundo critérios políticos – julgamento que não exclui, antes supõe, é óbvio, a adoção de critérios jurídicos. Isto ocorre mesmo quando o fato que o motive possua iniludível colorido penal e possa, a seu tempo, sujeitar a autoridade por ele
17 DI PIETRO, 2004, p. 702. 18 Ibid., p. 702.
19 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 82.
20 Ibid., p. 82. 21 Ibid., p. 125.
responsável a sanções criminais, estas, porém, aplicáveis exclusivamente pelo Poder Judiciário. [...] Não visa a punir delinqüentes, mas proteger o Estado. [...] tem por objeto separar a autoridade do cargo [...].22
A Lei 1.079/1950 define os crimes de responsabilidade e disciplina o processo de julgamento do agente político por infrações de natureza político-administrativa.23
Os doutrinadores Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves asseguram que o crime de responsabilidade constitui “instituto de natureza político-constitucional que busca afastar o agente político de um cargo público que demonstrou não ter aptidão para ocupar.”24
E continua Paulo Brossard a discorrer que o mencionado processo “não atinge nem a pessoa nem seus bens, mas simplesmente desveste a autoridade de sua capacidade política.”25
Diante do exposto, restou o entendimento de que não consiste em decisão plausível considerar que ambos os institutos tem as mesmas características. Tendo em vista, que a lei 1.079/50 busca o afastamento do agente político que lesionar o interesse público e a Lei 8.429/1992 objetiva proteger o patrimônio público e cercar a Administração pública de lealdade e de ética com esse intuito primordial proibir o enriquecimento indevido.
O entendimento pelo Supremo Tribunal Federal de que há coincidência de tipificação entre as duas leis também não pode prosperar.
Tal juízo estabelecido na Reclamação 2138-6/02 se baseia no artigo 9º da Lei 1.079/1950 que dispõe sobre os crimes de responsabilidade que atentam contra a probidade na Administração. Todavia, os sete incisos do referido artigo, considerados em sua vagueza, em nada coincidem com os tipos legais da Lei 8.429/1992.
No tocante aos agentes políticos [...] não se vê em que medida possam estar descartados do raio de incidência de Improbidade administrativa, conquanto o STF possa decidir em sentido contrário, acolhendo a tese de que tal diploma legal consagraria crimes de responsabilidade para determinados agentes políticos. [...]
22 PINTO, Paulo Brossard de Souza. O Impeachment: aspectos da responsabilidade política do
Presidente da República. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 76.
23 BRASIL. Lei dos crimes de responsabilidade. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1079>. Acesso em: 19 maio 2011.
24 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2006. p. 435.
Deve se dizer, em realidade, que se trata de legislações distintas, a Lei de Crimes de Responsabilidade e a Lei de Improbidade Administrativa, com objetivos diversos [...].26
Logo, temos que o posicionamento do Supremo Tribunal fere o bom andamento da máquina administrativa.
Vimos que os doutrinadores divergem quanto à natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa, mas o entendimento majoritário é que a natureza destes atos é civil.
Para Di Pietro o ato de improbidade administrativa é: “[...] um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.”27
O ato de improbidade administrativa objetiva, proteger o patrimônio público civilmente tutelado, desta forma causar dano ao erário público surge o dever de reparar, assim como preleciona a teoria da responsabilidade Civil.
O enriquecimento ilícito do mesmo modo, é um elemento punível previsto nos artigos 884 a 886 do código civil, gerando a obrigação de restituir o bem indevidamente apropriado.28
O ato de improbidade administrativa no entanto além de possuir natureza civil, também possui natureza administrativa por dever obediência aos princípios da administração pública.
A jurisprudência já pacificou entendimento que os atos de improbidade administrativa têm natureza de ilícito civil ou administrativo.
A própria Suprema Corte, logrou este entendimento no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº2797, conforme disposto:
Ementa: [...] De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies [...] Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de
26 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 208.
27 DI PIETRO, 2004, p. 703.
28 BRASIL. Código civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>.
julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.P.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade [...].29
Deste modo, ao definirmos a natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa, surgem fortes argumentos contrários ao entendimento da maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal que entendem que as sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa que possuem natureza civil e administrativa não podem ser cumuladas com as sanções a agentes políticos pelo crime de responsabilidade de natureza político-administrativa, pois restaria caracterizado o instituto do bis in idem, Isto é, se puniria duas vezes a mesma pessoa pelo mesmo ato, sendo que este argumento não subsiste, pois tratam-se de institutos bem diferentes, que permitem aplicação de forma simultânea.
3.3 SUJEITOS PASSIVOS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Os sujeitos que podem ser atingidos por atos de improbidade administrativa encontram-se descritos no artigo 1° da lei de improbidade administrativa, conforme disposto:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.30
Pazzaglini Filho, Rosa e Fazzio Júnior, apresentam o conceito de sujeito passivo da seguinte forma:
29 BRASIL. Ação direta de inconstitucionalidade 2797. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=395710>. Acesso em: 8 jun. 2011.
É sujeito passivo a pessoa jurídica de direito público interno (União, Estado, Município, Autarquia) ou a pessoa jurídica de direito privado (Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, empresa com envolvimento de capitais públicos). Quer dizer, sujeito passivo da improbidade administrativa é qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual.31
E a norma é completada no parágrafo único desse mesmo artigo que dispõe:
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.32
Segundo Di Pietro:
É evidente que, neste último caso, trata-se de empresas que estão sob controle direto ou indireto do Poder Público, pois, de outro modo, não teria sentido o Estado contribuir com parcela tão significativa para a formação do patrimônio da entidade e deixar seu controle em mãos do particular, em um ato de liberalidade inadmissível quando se trata de dinheiro público. Neste último caso a natureza jurídica da entidade não é tão relevante para fins de proteção da lei como o fato de ela administrar parcela de patrimônio público.33
Di Pietro preleciona que “são incluídas no parágrafo único do artigo primeiro da lei de improbidade administrativa, outras entidades que não compõe a administração pública, direta e indireta, nem podem ser enquadradas como entidades públicas de qualquer natureza. São entidades privadas em relação às quais o Estado exerce a função de fomento, por meio de incentivos, subvenções, incentivos, fiscais ou creditícios, ou mesmo contribuição para a criação ou custeio.”34
Podem ser incluídas nessas modalidades entidades do tipo dos serviços sociais autônomos (Sesi, Senai, Sesc e outras semelhantes), as chamadas organizações sociais, as organizações de sociedade civil de interesse público e qualquer outro tipo de entidade criada ou mantida com recursos públicos.35
31 PAZZAGLINI FILHO, 2002, p. 78.
32 BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Loc. cit. 33 DI PIETRO, 2004, p. 776.
34 Ibid., p. 777.
3.4 SUJEITO ATIVO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Fazzio Júnior dispõe que, “se há uma pluralidade de pacientes da improbidade administrativa, a mesma exuberância ocorre no pólo ativo. É bem variado o elenco de potenciais agentes.”36
Segundo este doutrinador, isto é devido a Lei nº. 8.429/92 que:
[...] alarga o conceito de agente público, permitindo-lhe alcançar toda pessoa que exerce, permanentemente ou transitoriamente, com ou sem remuneração, em virtude de qualquer forma de investidura ou vinculo, cargo, emprego, ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de ente para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra, ou ainda, de ente subvencionado, beneficiado ou incentivado por órgão público.37
Desta forma, prescreve o artigo 2º da Lei de Improbidade que:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.38
Di Pietro dispõe a respeito das categorias de agentes públicos perante a constituição federal 88:
Com as alterações introduzidas pela Emenda constitucional nº18/98, pode-se dizer que são quatro as categorias de agentes públicos:
1- Agentes políticos (parlamentares de todos os níveis, chefes do poder executivo federal, estadual e municipal, Ministros e Secretários dos Estados e dos Municípios);
2- Servidores públicos (pessoas com vinculo empregatício, estatutário ou contratual, com o Estado);
3- Particulares em colaboração com o Poder Público (que atuam sem
vinculo de emprego, mediante delegação, requisição ou
espontaneamente).39
Dentre essas quatro categorias introduzidas pela Emenda Constitucional nº 18/98, existem algumas particularidades quanto à aplicação da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos que serão explicadas adiante.40
36 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeitos. São Paulo: Atlas,
2000. p. 167.
37 Ibid., p. 167.
38 BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Loc. cit.
39 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 778. 40 Ibid., p. 778.
3.5 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A nova lei trouxe em seu texto dispositivos que a legislação anterior não menciona, tais como a hipótese de ato de improbidade disciplinada no artigo 9°, bem como os atos causadores de prejuízo ao erário público disposto no artigo 10° e o artigo 11° que preleciona os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.41
Segundo Garcia e Alves:
Da leitura dos referidos dispositivos legais, depreende-se a coexistência de duas técnicas legislativas: de acordo com a primeira, vislumbrada no caput dos dispositivos tipificadores da improbidade, tem-se a utilização de conceitos jurídicos indeterminados, apresentando-se como instrumento adequado ao enquadramento do infindável número de ilícitos passiveis de serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da criatividade e do poder de improvisação dos humanos; a segunda, por sua vez, foi utilizada na formação de diversos incisos que compõem os art.s 9º, 10 e 11, tratando-se de previsões, especificas ou passíveis de integração, das situações que comumente consubstanciam a improbidade, as quais, além de facilitar a compreensão dos conceitos indeterminados veiculados no caput, têm natureza meramente exemplificativa, o que deflui do próprio emprego do advérbio “notadamente.42
Nesse diapasão, Pazzaglini Filho, ressalta:
O art.9º, no caput, expressa o conceito amplo de ato de improbidade administrativa que implica enriquecimento ilícito e em seus incisos arrola 12 espécies mais freqüentes dessa modalidade. Tal enumeração é exemplificativa, e não exaustiva, pois a própria norma conceitual é expressa nesse sentido, como nos demais tipos de atos ímprobos, ao utilizar o advérbio notadamente, que, segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (2001), significa em especial, especialmente.43
Martins Junior, conceitua:
Assim, caracterizam o enriquecimento ilícito qualquer ação ou omissão no exercício de função pública para angariar vantagem econômica, como também mera potencialidade de que venha a amparar interesse de terceiro ou o simples fato de o agente público ostentar patrimônio incompatível com a evolução de seu patrimônio ou renda, sendo exigível, em ambos os casos, que a vantagem econômica indevida seja obtida (para o agente público ou terceiro beneficiário, por ele próprio ou por interposta pessoa) em razão de seu vinculo com a Administração Pública, independentemente da causação
41 BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Loc. cit.
42 GARCIA Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2002. p. 189.
43 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizada. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 61.
de dano patrimonial a esta, porque o relevo significativo da repressão do enriquecimento ilícito tem em si considerada preponderância do valor moral da Administração Pública, sendo direcionado ao desvio ético do agente público.44
Neste sentido Martins Junior , escreve que: “[...] o enriquecimento ilícito é a mais grave das espécies da improbidade administrativa, a mais contundente forma de agressão à moralidade administrativa e, sem embargo, o atentado assiduamente cometido contra a Administração Pública e a sociedade.”45
Pazzaglini Filho, afirma que: “trata-se da modalidade mais grave e ignóbil de improbidade administrativa, pois contempla o comportamento torpe do agente público que desempenha funções públicas de sua atribuição de forma desonesta e imoral.”46
3.5.1 Sanções
Segundo Bandeira de Mello os parágrafos 4º e 5° do artigo 37º da Lei Maior, o agente ficará sujeito, sem prejuízo da ação penal cabível, à suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei, “sendo imprescritível a ação de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer agente que cause prejuízo ao erário.”47
Note-se que o dispositivo constitucional, ao indicar as medidas cabíveis, não se refere a elas como sanções. E, na realidade, nem todas têm essa natureza. É o caso da indisponibilidade dos bens, que tem nítido caráter preventivo, já que tem por objetivo acautelar os interesses do erário durante a apuração dos fatos, evitando a dilapidação a transferência ou ocultação dos bens que tornariam impossível o ressarcimento do dano.48
A norma repete-se no artigo 186 do Novo Código Civil, com o acréscimo da menção expressa ao dano moral. Por isso mesmo, só é cabível o ressarcimento
44 MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 185. 45 Ibid., p. 188.
46 PAZZAGLINI 2006, p. 58.
47 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 264.
se do ato de improbidade resultou prejuízo para o erário, ou para o patrimônio público (entendido em sentido amplo).Onde não existe prejuízo, não se pode falar em ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Poder Público.49
Essa conclusão decorre de norma expressa da lei, contida no artigo 5º da Lei de Improbidade Administrativa, segundo a qual “ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.”50
Dispõe Pazzaglini Filho, Rosa, Fazzio Júnior e Barbosa que “a constituição aplica a indisponibilidade do patrimônio do agente, constituindo medida para impedir que os bens sejam extraviados pelo agente ímprobo.”51
Segundo Di Pietro na lei nº 8.429/92, as sanções estão previstas especificamente no artigo 12, indo além da norma constitucional ao prever outras medidas, a saber, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio para a hipótese de enriquecimento ilícito, a multa civil e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual seja sócio majoritário.52
Também os artigos 5º e 6º da Lei de Improbidade tratam parcialmente da matéria, em normas que nada acrescentam em relação ao que já se contém no artigo 12 da mesma Lei. Com efeito, o artigo 5º estabelece que, ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.53
Na realidade teria sido melhor que o legislador tivesse se limitado a essas duas disposições, não repetindo a mesma coisa no artigo 12º, já que não se trata propriamente de medida punitiva, mas de simples reposição das coisas no status
quo ante.54
Segundo Di Pietro, verifica-se no artigo 12 da Lei 8.429/92, que:
o legislador estabeleceu uma gradação decrescente em termos de gravidade: em primeiro lugar, os atos que acarretam enriquecimento ilícito;
49 DI PIETRO, 2006, p. 786.
50 BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Loc. cit.
51 PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo.
Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4. ed. São Paulo:
Atlas, 1999. p. 36.
52 DI PIETRO, op. cit., p. 787. 53 Ibid., p. 787.
