UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA JENNIFER CAMPOS DE SOUZA
PUBLICIDADE ABUSIVA FRENTE ÀS REDES DE FAST-FOOD DIRECIONADAS AO PÚBLICO INFANTIL
Tubarão 2017
JENNIFER CAMPOS DE SOUZA
PUBLICIDADE ABUSIVA FRENTE ÀS REDES DE FAST-FOOD DIRECIONADAS AO PÚBLICO INFANTIL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Keila Comelli Alberton, Esp.
Tubarão 2017
Dedico este trabalho, com carinho, aos meus pais, ao meu irmão e ao meu namorado, pessoas as quais eu tanto amo e zelo.
AGRADECIMENTOS
Neste momento agradeço a Deus primeiramente, por ter me dado saúde e força para superar as dificuldades e toda minha ansiedade, bem como a controlar meu estresse para chegar onde estou agora.
Aos meus pais, por todo apoio moral e financeiro, que nunca mediram esforços para fazer as minhas vontades, sempre estando do meu lado, me aconselhando e me incentivando para dar o meu melhor.
Ao meu namorado, que no decorrer deste semestre se mostrou o mais parceiro e companheiro, que de forma especial e carinhosa me deu força e coragem me apoiando nos momentos de dificuldades e estresse.
A minha orientadora Keila Alberton por todo suporte, atenção e apoio para que eu pudesse realizar este trabalho com confiança e segurança.
Aos colegas e professores que passaram ao longo da minha caminhada acadêmica e por fim, a todos aqueles, que de alguma forma, contribuíram para a realização deste trabalho.
“Educai as crianças, para que não seja necessário punir os adultos.” (Pitágoras).
RESUMO
O objetivo deste trabalho foi analisar os questionamentos sociais quanto à abusividade da publicidade direcionada ao público infantil das redes de fast-food. Como método de abordagem, optou-se por utilizar o método dedutivo, pois foram analisadas diversas proposições universais a fim de alcançar uma proposição particular do pesquisador. Ademais quanto à pesquisa utilizou-se das modalidades bibliográfica e exploratória. Para tanto, quanto ao tipo de abordagem adotada na pesquisa foi à qualitativa. Verificou-se, então, que as técnicas utilizadas pelas redes de fast-food se aproveita da inexperiência e ingenuidade das crianças para vender seus alimentos em conjunto de brinquedos que lhes chamam a atenção. Diante disso, foram analisadas as consequências destes hábitos alimentares, bem como as normas relacionadas à proteção da criança, uma vez que embora existentes, não são no todo eficazes. Como resultado desta pesquisa, foi possível concluir que a legislação relacionada à publicidade infantil deveria ter mais efetividade, no intuito de diminuir o risco de futuros problemas de saúde que, por sua vez, demandariam políticas sociais voltadas à saúde da população. Verificou-se ainda, que família e escola devem auxiliar as crianças na compreensão das mensagens publicitárias, estabelecendo limites de consumo, bem como orientando no sentido de desenvolver uma alimentação mais saudável e equilibrada. Por fim, acredita-se que a publicidade infantil das redes de fast-food deve seguir rigorosos limites a serem impostos pelo Estado, especialmente diante da responsabilidade dessas companhias perante a população ainda em desenvolvimento que, por conta da publicidade hoje direcionada, consome cada dia mais seus alimentos.
ABSTRACT
The objective of this work was to analyze the social questionings regarding the abusiveness of advertising aimed at the children's public of fast food networks. As a method of approach, it was decided to use the Deductive Method, since several universal propositions were analyzed in order to reach a particular proposition of the researcher. In addition to the research was used the bibliographic and exploratory modalities. Therefore, the type of approach adopted in the research was qualitative. It was then found that the techniques used by fast-food chains take advantage of the inexperience and ingenuity of children to sell their food in a set of toys that catch their attention. Therefore, the consequences of these eating habits, as well as the norms related to the protection of the child, were analyzed, since, although they exist, they are not at all effective. As a result of this research, it was possible to conclude that the legislation related to children's advertising should be more effective, in order to reduce the risk of future health problems that, in turn, would demand social policies aimed at the health of the population. It is also verified that family and school should help children in understanding advertising messages, establishing consumption limits, as well as guiding in the direction of developing a healthier and balanced diet. Finally, it is believed that children's advertising of fast-food networks must follow strict limits to be imposed by the State, especially in view of the responsibility of these companies towards the population still in development that, due to the publicity directed today, consumes each day more their food.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 10
1.2 JUSTIFICATIVA ... 11 1.3 OBJETIVOS ... 11 1.3.1 Objetivo Geral ... 12 1.3.2 Objetivos Específicos ... 12 1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 12 1.4.1 Método ... 12 1.4.2 Tipos de Pesquisa ... 13
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS .... 13
2 DIREITO DO CONSUMIDOR ... 15
2.1 BREVE HISTÓRICO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 15
2.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PUBLICIDADE NO ÂMBITO DO CDC .... 16
2.2.1 Principio Transparência da Fundamentação da Publicidade... 16
2.2.2 Principio Não Abusividade ... 17
2.2.3 Principio Veracidade ... 18
2.2.4 Principio Identificação da Publicidade ... 19
2.2.5 Principio Vinculação Contratual da Publicidade ... 20
2.2.6 Principio Inversão do Ônus da Prova ... 21
2.2.7 Principio Correção do Desvio Publicitário ... 23
2.3 PROTEÇÃO DA CRIANÇA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO . 24 2.3.1 No âmbito da Constituição da República... 25
2.3.2 No âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente ... 26
3 ATUAÇÃO DO ESTADO EM FACE DAS PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS QUE VIOLAM OS DIREITOS DA CRIANÇA ... 28
3.1 IMPORTÂNCIA DA REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE INFANTIL ... 28
3.2 SISTEMAS DE CONTROLE DA PUBLICIDADE ABUSIVA ... 32
3.2.1 Controle Estatal ... 33
3.2.2 Controle Privado ou Autorregulamentação ... 34
3.2.3 Controle Misto ... 36
3.3 CONTROLE PRIVADO DA PUBLICIDADE NO BRASIL... 37
4 PUBLICIDADE ABUSIVA FRENTE ÀS REDES DE FAST-FOOD
DIRECIONADAS AO PÚBLICO INFANTIL ... 42
4.1 CONCEITO DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA ... 42
4.2 PUBLICIDADE ABUSIVA DIRECIONADA AO PÚBLICO INFANTIL ... 44
4.3 PUBLICIDADE ABUSIVA DAS REDES DE FAST-FOOD DIRECIONADO AO PÚBLICO INFANTIL ... 47
4.4 PUBLICIDADE IDEAL DIRECIONADA AO PÚBLICO INFANTIL ... 51
4.5 REFLEXOS DA ALIMENTAÇÃO INADEQUADA ... 53
4.5.1 Obesidade e transtornos alimentares ... 54
4.5.2 Alimentação saudável em escolas públicas ... 55
4.6 PRÁTICA DE VENDA CASADA NAS REDES DE FAST-FOOD ... 57
5 CONCLUSÃO ... 60
1 INTRODUÇÃO
No presente capítulo, apresentar-se-á o tema e as questões introdutórias que envolvem o estudo monográfico.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Atualmente, as crianças se tornam alvos fáceis para a publicidade, justamente pela ingenuidade, inaptidão psicológica e discernimento incompleto, para se posicionar diante de muitas das propagandas veiculadas, bem como a consequente mudança de hábitos devido ao fato de estarem cada vez mais expostas a TV.
Segundo VAROTTO E SILVA (2004), os brinquedos são os que mais chamam a atenção do universo infantil. Estes produtos são criados pelos adultos, veiculados pela mídia e comercializados junto de alimentos nada saudáveis, incentivando o consumismo infantil e movimentando milhões de Reais todos os anos. Os publicitários das redes de fast-food utilizam de várias formas para chamar atenção das crianças, para que, dessa forma, se tornarem fiéis consumidoras dos seus produtos.
Nas palavras de LINN (2006, p. 23), a propaganda agrada às emoções, não ao intelecto, e afeta as crianças mais profundamente do que os adultos. Dessa forma, a comunicação que tem o público infantil como alvo exige responsabilidade ética e moral. Os meios de comunicação eletrônicos, cada dia mais utilizados pelas crianças, são parâmetros para o comportamento social.
Assim, a publicidade exerce influência no imaginário das crianças. Antes usada apenas para informar acerca de seus produtos, hoje é utilizada como forma de convencimento, para lucrar, independentemente de ser nociva ou não. Como as crianças são facilmente influenciadas, verificou-se a necessidade de uma proteção estatal, que está amparada na Constituição Federal e que, posteriormente foi prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1980), além de outros controles que regulam a publicidade.
Desta forma pergunta-se, quais os problemas levantados pela sociedade
atual a respeito da publicidade abusiva das redes de fast food direcionada às crianças?
1.2 JUSTIFICATIVA
O interesse em abordar o presente tema justifica-se pelo grande desenvolvimento da publicidade nos dias de hoje, que vem se tornando um forte instrumento persuasivo, influenciando as crianças, seja no seu comportamento, seja na alimentação, justamente por serem consumidoras vulneráveis e em pleno desenvolvimento.
Desse modo, as crianças necessitam de cuidados especiais já desde o início de suas vidas, devido não ter discernimento completo para compreender qualquer publicidade. No entanto, muitas vezes os publicitários aproveitam desse carecimento para incentivarem as crianças a consumirem os produtos ou serviços, se tornando fiéis consumidores daqueles, como por exemplo, as redes de fast-food com suas promoções específicas para crianças.
Estas redes de alimentos rápidos chamam a atenção das crianças justamente pelos seus “combos” de lanches acompanhados de brinquedos, que, aliás, muitas das vezes são colecionáveis e utilizam de personagens famosos do mundo infantil. As publicidades que se utilizam desse método para atrair crianças são consideradas abusivas, pois participam da função crítica da criança, criando um costume de consumo prejudicial à saúde, podendo afetar, até mesmo, valores pessoais da criança.
A discussão deste tema permitirá conhecer os problemas levantados pela sociedade a respeito da publicidade abusiva das redes de fast-food, na busca de uma publicidade que atinja os interesses de todos, sem influenciar de forma negativa o futuro dos mesmos e que, sobretudo, deve priorizar a educação da criança, por ser uma fase significativa da evolução da mesma. Crianças que aprendem a consumir alimentos inadequados, consequentemente possuirão sérios problemas de saúde, podendo repercurtir, inclusive, na família, escola e numa série de relações interpessoais no futuro.
1.3 OBJETIVOS
Apresentar-se-á os objetivos gerais e específicos traçados para a presente pesquisa monográfica.
1.3.1 Objetivo geral
Analisar quais as os problemas levantados pela sociedade atual a respeito da publicidade abusiva das redes de fast-food direcionada ao público infantil.
1.3.2 Objetivos específicos
a) Apresentar os conceitos doutrinários e legais pertinentes ao tema em apreço.
b) Analisar os princípios norteadores da publicidade no Código de Defesa do Consumidor.
c) Escrever sobre a proteção da criança no ordenamento jurídico brasileiro.
d) Analisar a publicidade abusiva direcionada ao público infantil, e todo o seu reflexo na alimentação inadequada referente as redes de fast-food;
e) Apresentar as possíveis atuações dos poderes em face das publicidades no Brasil
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Os procedimentos metodológicos englobam os métodos e técnicas científicas utilizadas na pesquisa monográfica, além de outras informações como o tipo de pesquisa.
1.4.1 Método
O método é o meio pelo qual o pesquisador se utiliza para buscar respostas e obter resultados confiáveis. “O método é um recurso que requer detalhadamente de cada técnica aplicada na pesquisa. É o caminho sistematizado, formado por etapas, que o pesquisador percorre para chegar a conclusão”. (MOTTA, 2012, p.83).
O método de procedimento a ser utilizado nesta pesquisa consiste no método monográfico onde deve-se a preocupação com o aprofundamento do tema em estudo. Para Motta (2012, p. 98), “o método monográfico é aquele que analisa, de maneira ampla, profunda e exaustiva, determinado tema-questão-problema”.
O método de abordagem que será aplicado nesta pesquisa é o do tipo dedutivo, uma vez que serão analisados documentos jurídicos e doutrinas vinculadas ao tema proposto na problemática, partindo de um conhecimento geral até alcançar um mais específico sobre o tema. Assim, trata-se de um método “[...] que parte sempre de enunciados gerais (premissas) para chegar a uma conclusão particular.” (HENRIQUES; MEDEIROS apud MOTTA, 2012, p. 86).
1.4.2 Tipos de pesquisa
O tipo de pesquisa quanto ao nível de profundidade será a exploratória, com vistas a proporcionar um maior conhecimento acerca da temática envolvida. Segundo Motta (2012, p. 50), “a pesquisa exploratória visa alcançar familiaridade ou maior proximidade do aluno ou pesquisador com o tema da pesquisa, buscando subsídios para a delimitação mais precisa da natureza temática do problema”.
Em contrapartida, quanto ao tipo de abordagem, será adotada na pesquisa a forma qualitativa, com o intuito de melhor compreender e interpretar os dados que serão obtidos com o estudo. A abordagem qualitativa, conforme explica Motta (2012, p. 68), acontece quando, por exemplo, “[...] se busca analisar ou discutir os princípios legais, inerentes a uma tese, prescritos em um repertório de jurisprudências ou artigos de lei”, como se assemelha o caso da presente pesquisa.
Por fim, quanto ao procedimento, será aplicado o bibliográfico. Este decorre da necessidade de se fazer leituras, análises e interpretações de fontes secundárias (livros, revistas, jornais, monografias, teses, dissertações, relatórios de pesquisa, doutrinas, etc.). A finalidade desta consiste em colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que já foi escrito ou dito sobre o tema em estudo. (MOTTA, 2012). É uma pesquisa que explica o tema em questão à luz dos modelos teóricos pertinentes.
O presente trabalho monográfico está dividido em três capítulos de desenvolvimento, mais a parte introdutória e a conclusiva.
Inicia-se pela introdução, com um apanhado geral dos procedimentos científicos utilizados bem como o objeto de pesquisa, justificativa e delimitação do tema.
Em seguida, tem-se o desenvolvimento do trabalho, onde se explorou de maneira detida todos os pontos propostos pelo estudo, começando pela parte geral e introdutória do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Nessa parte, estudam-se os conceitos básicos, os princípios norteadores do CDC, a proteção da criança no ordenamento jurídico brasileiro, amparado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), e também um apanhado histórico do tema objeto de estudo.
No terceiro capítulo, aborda-se a atuação dos poderes em face da publicidade abusiva infantil e a importância de uma regulamentação específica. Trataremos também os sistemas de controle existentes no Brasil, bem como o atual sistema adotado pelo nosso país e sua efetividade.
A seguir, aprofunda-se mais no tema proposto, iniciando de maneira ampla o conceito de publicidade, e adentrando-se no que se refere às abusividades direcionadas ao público infantil, a ideal publicidade para as mesmas, bem como, as famosas redes de fast-food que condicionam o fornecimento de um produto ou serviço mediante a aquisição de outro produto ou serviço, de maneira que incentiva à compra de alimentos, que consequentemente levam essas crianças à uma alimentação inadequada.
Por fim, tem-se a conclusão da pesquisa, com um breve resumo de todo o estudo e a conclusão decorrente das análises feitas anteriormente.
2 DIREITO DO CONSUMIDOR
No presente capítulo será apresentado um breve histórico do Código de Defesa do Consumidor (CDC), bem como os princípios norteadores do referido diploma legal, a proteção da criança no ordenamento jurídico brasileiro, tanto na Constituição Federal como também no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
2.1 BREVE HISTÓRICO DO CDC
Para melhor compreender o tema abordado neste trabalho, faz-se necessário entender como surgiram as relações de consumo e seus direitos no Brasil. Inicialmente, cabe salientar que há muito tempo já havia certa preocupação dos legisladores no mercado onde as relações de consumo tomou tamanha importância. Assim, consoante AMARAL (1989, p. 31):
Em que pese o fato de a regulamentação das relações de consumo ser hodierna, pode-se verificar, no contexto histórico das civilizações, que já havia uma preocupação do Estado em regulamentar as transações de mercado, protegendo o consumidor frente ao fornecedor. (AMARAL, 1989, p. 31).
Em relação à publicidade, está retratada a visão de CAVALIERI FILHO (2011, p.131):
A partir da Revolução Industrial, entretanto, tornou-se necessário um sistema de comunicação de massa, aí tendo origem o fenômeno da publicidade na atual sociedade de consumo, em todos os países do mundo. Não há sociedade de consumo sem publicidade.
Desse modo, em consequência da Revolução Industrial em nosso País, o consumo se tornou massificado, e a publicidade então passou a ser destinada a todos, sem individualidade. Ademais, CAVALIERI FILHO (2014, p. 02) esclarece:
A partir da Revolução Industrial, com o aumento das relações de consumo, percebe-se o crescimento da preocupação com os interesses dos consumidores. Antes desse período a produção era limitada, de forma artesanal e restrita ao núcleo familiar ou a uma pequena quantidade de pessoas. Com a revolução houve uma mudança no modo de produção, aumentando, de forma considerável, a capacidade produtiva e de distribuição dos produtos.
Devido às mudanças econômicas que aconteceram ao passar dos tempos, surgiu à obrigação de uma lei específica. Desse modo o CDC nasceu como uma lei protetiva, entre consumidores e fornecedores, a fim de fiscalizar e punir
quem de alguma forma desrespeita a referida norma, criando uma cultura de respeito aos direitos de quem consome.
Acerca do tema, Newton de Lucca (2008, p. 48) ensina:
De maneira geral, costuma ser apontado, como marco inicial da tendência à proteção aos consumidores no mundo, a famosa mensagem do então Presidente da República norte americana, John Fitzgerald Kennedy, em 15 de março de 1962, dirigida ao Parlamento, consagrando determinados direitos fundamentais do consumidor, quais sejam: o direito à segurança, à informação, à escolha e a ser ouvido, seguindo-se, a partir daí um amplo movimento mundial em favor da defesa do consumidor.
Vale lembrar que a Constituição Federal “[...] conferiu maior destaque à parte mais vulnerável, prevendo a proteção do consumidor como um dos direitos e garantias fundamentais, expresso no art. 5º.” (NISHIYAMA, 2009, p. 03). Assim, é possível afirmar que somente a partir de 1988 foi que o consumidor passou a receber maior proteção do Estado, segundo dispõem artigo 5º, inciso XXXII e artigo 170, inciso V, ambos da Constituição Federal. Enquanto isso, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) passou a vigorar somente a partir de 11 de setembro de 1990.
Concluído esse breve histórico, abordaremos alguns princípios norteadores das relações consumeristas, especialmente aqueles relacionados à publicidade infantil e a proteção da criança no ordenamento jurídico brasileiro.
2.2 PRÍNCIPIOS NORTEADORES DA PUBLICIDADE NO ÂMBITO DO CDC
O Código de Defesa do Consumidor traz consigo vários princípios que regem as relações de consumo. Os princípios, segundo as lições de REALE (2002, p. 304), são enunciados lógicos, admitidos como condição para os regramentos que compõem o ordenamento jurídico, utilizados para a aplicação, integração e elaboração de normas. Em se tratando de legislação consumerista, a título de exemplo, esta é voltada ao reconhecimento e proteção da parte mais vulnerável das relações de consumo, por pura orientação principiológica.
Primeiramente, cabe enfatizar que o princípio da transparência da fundamentação da publicidade está elencado no art. no artigo 31 do Código Consumerista:
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. (BRASIL, 1990)
O principio da transparência “[...] implica em informação correta sobre o produto ou serviço, sobre o contrato a ser celebrado, ou seja, lealdade e respeito nas relações estabelecidas entre as partes, mesmo na fase pré-contratual”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 144)
Além disso, “a ausência de informação essencial será sempre interpretada contra o fornecedor, pois é este que tem o dever legal de informar de modo preciso, claro, ostensivo e em língua portuguesa”. (TORO DA SILVA, 1999, p. 46)
Dessa forma, a publicidade de produtos ou serviços podem ser livremente veiculas, desde que sejam verdadeiras as informações contidas nelas durante a comercialização, sempre informando riscos e composições existentes ao consumidor.
2.2.2 Princípio da não-abusividade
O princípio da não abusividade está consagrado no parágrafo 2º do artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, cujo qual prescreve o seguinte:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. [...]
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. (BRASIL, 1990).
Tal princípio visa afastar os deslizes que a publicidade causa no público em geral, mais precisamente aos consumidores, na qual prejudicam e afetam valores éticos, não induzindo a qualquer situação que seja prejudicial.
A publicidade não deve conter imagens que não condizem com a realidade, como demonstrar belos sanduíches que, em verdade, são extremamente
gordurosos. Além disso, as imagens e textos são montados para que aqueles alimentos pareçam saudáveis e nutritivos, quando, na realidade, não são.
Diante disso, HENRIQUES (2007, p. 54) ensina:
O anúncio deve atentar para as características psicológicas da criança, respeitar a sua ingenuidade, a credibilidade, inexperiência e o sentimento de lealdade infantil, preocupar-se com a segurança da criança e ser produzido com fundamento em regras de boas maneiras. O anúncio não pode, por exemplo, transmitir, ainda que implicitamente, sentimento de inferioridade no caso de a criança não adquirir o produto ou serviço anunciado, quanto menos estimular que a criança constranja seus pais ou responsáveis a fazê-lo.
Contudo, a publicidade além de divulgar produtos, divulga também valores e comportamentos, dessa forma a publicidade direcionada às crianças não pode valer-se de abusividades, podendo influenciar de modo negativo as crianças em seus comportamentos presentes e futuros. Trata-se por exemplo de uma publicidade de redes de fast-food que divulga seus lanches de modo secundário, dando prioridade ao brinquedo, que de certa forma vai estar relacionado aos filmes infantis, levando desse modo a criança ao consumismo obtendo hábitos não saudáveis.
2.2.3 O Princípio da Veracidade
O princípio da veracidade é uns dos princípios mais importantes dentre os elencados no Código de Defesa do Consumidor. Como o próprio nome já diz, trata-se de um princípio em que toda publicidade deve trata-ser verdadeira, não levando o consumidor a falsas ideias sobre determinado produto. Tal princípio está elencado no artigo 37, parágrafo 1º, do CDC:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. (BRASIL,1990)
Sobre este princípio, BENJAMIN (2011, p. 347) afirma:
Oportuno destacar que para a caracterização da enganosidade não se faz necessário a confirmação de dano material, ou seja, não precisa que o consumidor adquira o produto ou serviço. Sendo suficiente apenas, a evidência da capacidade da publicidade em induzir em erro o consumidor.
Todavia, qualquer anúncio publicitário não pode ser inverídico daquilo que anuncia, seja por afirmação, ou por omissão, bem como não pode a publicidade ser veiculada para de maneira ambígua, confundindo o consumidor.
Maltez (2011, p. 328) ensina que:
[...] para ser colocado em prática o princípio da veracidade, é necessário que o fornecedor detenha os dados essenciais à mensagem publicitária, desde as informações do produto ou serviço divulgado no mercado de consumo, até suas informações mais minuciosas para que o consumidor seja claramente informado daquilo que adquire ou poderá adquirir.
Assim, qualquer mensagem publicitária deverá conter explicitamente todas as informações consideradas indispensáveis ao consumidor, justamente para saber qual produto está adquirindo, sem se abster de qualquer informação. Mas infelizmente as mensagens publicitárias que veiculam sobre os produtos das redes de fast food que vem conjuntamente com os lanches, e propriamente os lanches não possuem as devidas informações verdadeiras seja na forma da divulgação, promoção ou comercialização. Podemos observar que muitas das redes de fast food não vendem seus lanches exatamente como são veiculados em suas publicidades, as falsas imagens muitas vezes enganam o consumidor para comprar determinado produto.
2.2.4 O Princípio da Identificação da Publicidade
O princípio da identificação da publicidade está previsto no artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor, onde “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.” (BRASIL, 1990). Verifica-se, portanto, que a publicidade deve ser de fácil constatação, de modo claro para que o consumidor perceba que está diante de um anúncio.
Dessa forma, GARCIA (2011, p. 259) enfatiza que:
[...] a publicidade, quando veiculada, tem o dever de ser identificada como tal, de modo fácil e imediato pelo consumidor. Visa o dispositivo legal, principalmente, proteger o consumidor, de modo a torná-lo consciente de que é o destinatário de uma mensagem publicitária e facilmente tenha condições de identificar o fornecedor (patrocinador), assim como o produto ou serviço oferecido.
Assim, toda mensagem que tentar se ocultar para não ser percebida enganando o consumidor, será vedada por contrariar o Princípio da Identificação da
mensagem publicitária. Diante disso, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1991, p. 103) afirma que:
Publicidade que não quer assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. E o engano, mesmo o inocente, é repudiado pelo Código de Defesa do Consumidor. A mensagem publicitária deve surgir aos olhos do público identificada como tal, colocando assim os seus destinatários de sobreaviso acerca das intenções comerciais dos textos ou imagens.
Dessa maneira, através do princípio da identificação da publicidade, busca-se garantir o direito do consumidor, reconhecendo a informação que está sendo exposta de forma real, que não conduza o consumidor a erro. Podemos citar como exemplo a publicidade do Nescau, no qual um consumidor de São Paulo acionou o CONAR, pelo motivo de que a publicidade veiculada “induzia a conclusão errônea de que o produto anunciado seja equivalente aos vegetais apresentados, além de haver desmerecimento dos alimentos naturais” (CONAR, 2009).
A referida publicidade mencionada acima, trazia crianças que simulava uma cidade atacada “por, supostamente, legumes e verduras, denominados de "verdes", que entoam a frase "chega de? era uma vez”, eu sou o verde e vou pegar vocês". A assinatura observa que os filhos veem os alimentos de um jeito diferente, promovendo o produto” (CONAR, 2009)
2.2.5 Princípio da vinculação contratual da publicidade
Inicialmente, o princípio da veiculação contratual está veiculado no Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 30, a seguir transcrito:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. (BRASIL, 1990).
O princípio em questão trata, então, da obrigação na veiculação publicitária, onde o consumidor fica vinculado com o fornecedor numa espécie de contrato, bem como o consumidor prejudicado poderá exigir do fornecedor eventuais danos que a mensagem publicitária venha lhe causar. De certa forma, toda e qualquer manifestação de vontade do fornecedor para promover a venda de bens e serviços, tem de cumprir com o conteúdo da mensagem publicitária como lhe foi oferecido.
Assim, nas palavras de Cláudia Lima Marques (2004 apud Henriques, 2007, p.62), é possível afirmar que:
A publicidade pode apresentar os elementos que desejar, porém as informações divulgadas e suficientemente precisas serão vinculantes, obrigando, a partir de sua veiculação, o fornecedor e fazendo parte integrante do contrato que vier a ser celebrado.
Fica evidente, então, a preocupação do legislador em proteger o consumidor, tentando afastar quaisquer estratégias vindas do fornecedor em suas publicidades. Sem a existência do principio citado acima, poderia haver abusos significativos do fornecedor em face do consumidor.
2.2.6 Princípio da Inversão do Ônus da Prova
O Princípio da inversão do ônus da prova surgiu no intuito de equiparar as partes, em paridade de condições, no âmbito processual, reconhecendo as vulnerabilidades e hipossuficiência conforme cada caso levado à apreciação do Judiciário. Nesse sentido, o artigo 6º, inciso VIII, do CDC, consagra como direito básico do consumidor a facilitação da sua defesa, admitindo-se, inclusive, a inversão do ônus da prova a seu favor. Vejamos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (BRASIL, 1990)
Sobre o artigo supracitado, MARQUES (2006, p. 62) ensina:
O inciso VIII do art. 6.º é um dos mais citados e importantes do CDC, pois trata-se de uma norma autorizando o magistrado a inverter o ônus da prova em benefício do consumidor, em duas hipóteses: quando for verossímil sua alegação ou quando ele for hipossuficiente (espécie de vulnerabilidade processual, por exemplo, para fazer uma prova custosa e difícil para ele, mas cujo teor o fornecedor detém sem o menor problema).
Ainda segundo a referida jurista (2006, p. 62), para que ocorra a inversão do ônus da prova, o juiz deve analisar os pressupostos, que são a verossimilhança das alegações, bem como, a hipossuficiência do consumidor, onde esta última está relacionada à vulnerabilidade deste, e a outra corresponde à probabilidade de serem verdadeiras as alegações. Sendo comprovados seus requisitos legais, poderá então haver a inversão do ônus da prova.
Ainda de acordo com MARQUES (2010, p. 87), vulnerabilidade significa “uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção”.
Por sua vez, HENRIQUES (2007, p. 64) demonstra que:
Nem poderia ser o contrário, pois somente quem patrocina a publicidade terá condições de apresentar tal prova, pois é quem possui todas as informações, efetivamente verdadeiras, acerca do produto ou serviço, capazes de comprovar, ou não, a veracidade da sua mensagem publicitária. Ademais, nada mais justo do que ficar a cargo do fornecedor a obrigação de comprovar as informações por ele próprio divulgadas.
O deferimento da inversão do ônus da prova cabe ao juiz, desde que presentes os requisitos legais, tendo por objetivo colocar o consumidor e o fornecedor em igualdade, sem soberania entre eles no litígio judicial. Existe ainda uma série de discussões acerca do momento mais adequado para a aplicação de tal princípio, se logo ao receber a inicial, se a partir do despacho saneador ou se somente no momento da sentença.
Os defensores da teoria de que a inversão do ônus da prova deve ser já quando do recebimento da inicial acreditam que diante das alegações do autor, o juiz deverá primeiramente verificar se estariam presentes os requisitos legais, para então decretar a inversão. Entretanto, segundo HOFFMAN (2008, p. 233), tal determinação estaria equivocada, eis que deve ser dada à parte adversa a oportunidade da ampla defesa e do contraditório, senão vejamos:
Completamente equivocada a determinação do juiz que inverte o ônus da prova já ao receber a petição inicial, em cognição sumária, somente tendo por base a verossimilhança das alegações do autor ou a sua hipossuficiência, sem ouvir o fornecedor em contraditório, tratando-se de medida injustificável, de verdadeira distorção do espírito da lei
Portanto essa corrente não é muito conveniente, visto que no momento de o juiz despachar a inicial, não se sabe de fato quais a provas que deverão ser produzidas, podendo o autor da demanda rebater facilmente os fatos alegados pelo réu na contestação, que no entanto não haveria a necessidade da inversão do ônus da prova.
Já aqueles que defendem que a inversão ocorra quando do despacho saneador acreditam que o momento adequado para a inversão do ônus da prova
seria após a contestação, uma vez que são fixados os pontos controvertidos da ação.
Nesse sentido, HOFFMAN (2008, p. 235) alega:
A inversão do ônus da prova, como já adiantamos, deve ser determinada na decisão de saneamento, pois não é correto exigir somente do fornecedor uma atuação precavida, com a realização da prova em sua plenitude, pois isso feriria o princípio da isonomia. [...] Exercido o contraditório e já realizada pelas partes a prova documental, o juiz começa a definir a demanda e a ter opiniões sobre ela, razão pela qual impedir que o aviso de provável inversão seja feito na decisão saneadora, mantendo a dúvida até quando não mais for possível a realização da prova, é, aí sim, “trair” o fornecedor e colocar o advogado numa situação delicada, preferindo-se o consumidor em detrimento do fornecedor, como critério de “falsa justiça”.
Os que defendem que a sentença seria o momento mais adequado o fazem sob o argumento de que é somente neste momento que a ação possui todas as provas suficientes para o juiz decidir sobre a aplicação ou não da inversão do ônus da prova.
Por fim, existem aqueles que acreditam não existir um momento adequado para a aplicação de tal instituto, consoante entendimento de NERY JÚNIOR (2007, p. 608):
Não há momento para o juiz fixa o ônus da prova ou sua inversão (CDC 6º VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza.
Contudo, resta evidente que essa teoria não é bem aceita, visto que viola princípios constitucionais como a da ampla defesa e do contraditório, em virtude do impacto que traz ao processo.
2.2.7 Princípio da Correção do Desvio Publicitário
O principio em questão permite ao fornecedor, após a veiculação da mensagem publicitária enganosa ou abusiva, a possibilidade de correção do desvio publicitário, através da “contrapropaganda”. Este princípio encontra-se elencado no artigo 60 do CDC:
Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator. § 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local,
espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva. (BRASIL, 1990).
Neste caso, a contrapropaganda nada mais é do que o oposto da mensagem publicitária veiculada anteriormente considerada abusiva, na qual o fornecedor deverá corrigir os pontos onde incorreu a prática abusiva, e ser veiculada nos mesmos moldes da anterior.
Desse modo, HENRIQUES (2006, p. 68) aborda que:
Esse princípio diz respeito à sanção subjetiva referente à atividade empresarial ou mesmo estatal dos fornecedores por conta da divulgação de publicidade considerada enganosa ou abusiva. Mais especificamente, trata da contrapropaganda, que é a sanção mais temida pelos fornecedores, prevista no ordenamento legal nos arts. 56, inc. XII, e 60 do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, com o exposto acima, fica evidente que a “contrapropaganda” não constitui exatamente uma sanção, mas sim, dá ao fornecedor uma “segunda chance” de corrigir a sua publicidade que anteriormente foi considerada enganosa ou abusiva, não sendo imposta qualquer multa ou proibição, desde que corrige corretamente os pontos levantados como abusivos. Assim o principio da correção do desvio da publicidade visa garantir que a publicidade danosa não continue veiculando na mídia.
Vale ressaltar, que a palavra “contrapropaganda” deveria ser denominada “contrapublicidade”, visto que a publicidade tem por finalidade vender um produto, sendo que a propaganda tem caráter político-ideológico.
Dado o exposto, resta evidente que os princípios relacionados à publicidade nas relações de consumo, são de suma importância para resguardar os direitos do consumidor considerado parte vulnerável, visando sua segurança frente a atividade publicitária, bem como para a correta interpretação das normas que o compõem.
2.3 A PROTEÇÃO DA CRIANÇA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
De acordo com o nosso ordenamento jurídico, a proteção integral às crianças e adolescentes encontra respaldo na Constituição Federal, mais precisamente nos direitos fundamentais inscritos no artigo 227, bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente, especialmente nos artigos 3º e 4º. Consoante, Elias (2008, p. 05):
A ênfase que se dá à proteção integral é pertinente, pois não se pode pensar no menor apenas como alguém que precisa ser alimentado para sobreviver, como um simples animal. É deveras importante atentar para o seu desenvolvimento psíquico e psicológico.
Cumpre enfatizar, por importante, que a proteção da criança repousa tão somente no fato de esta, por ser sujeito que não possui suas capacidades desenvolvidas por completo, necessitar de proteção de cunho moral e jurídico, para que respeitados seus direitos. (ELIAS, 2008, p. 02).
Dessa forma, para melhor entendimento, trataremos a proteção da criança no ordenamento jurídico brasileiro em tópicos separados, ou seja, o seu amparo na Constituição Federal, bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente.
2.3.1 No âmbito da Constituição Federal
Em relação à proteção da criança, o artigo 227 da Constituição da República prescreve:
Art 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).
Como se vê a partir do texto da Constituição, estabeleceu garantias e prioridades não apenas para a proteção da criança e do adolescente, mas sim de um modo geral, a qualquer cidadão. Segundo SARAIVA (2002), “pela primeira vez na história brasileira, a questão da criança e do adolescente é abordada como prioridade absoluta e a sua proteção passa a ser dever da família, da sociedade e do Estado”.
Dessa forma, HENRIQUES (2006, p. 121) afirma que:
De fato, a garantia dos direitos fundamentais da criança é essencial forma de manifestação dos direitos humanos, pois trata da proteção dessas pessoas humanas ainda em formação, imensamente vulneráveis e, por isso, necessitadas de tratamento legal prioritário.
Rossato (2010, p. 74), por sua vez, entende que o artigo 227 da Constituição Federal “representa um metaprincípio da prioridade absoluta dos direitos da criança e do adolescente, tendo como destinatários da norma a família, a sociedade e o Estado”. No mesmo sentido, VERONESE (1996, p. 94) ensina:
A gama de direitos elencados basicamente no art. 227 da Constituição Federal, os quais constituem direitos fundamentais, de extrema relevância, não só pelo seu conteúdo como pela sua titularidade, devem, obrigatoriamente, ser garantidos pelo Estatuto, e uma forma de tornar concreta essa garantia deu-se, justamente, por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual tem a nobre e difícil tarefa de materializar o preceito constitucional.
Assim, após a Constituição Federal regulamentar os direitos essenciais das crianças e adolescentes, surge então o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1980), agora como uma legislação especial, voltada aos direitos das crianças.
2.3.2 No âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente foi instituído pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 e surgiu como instrumento para garantir a proteção a essa parte da população tão vulnerável. ROSSATO (2010, p. 51) demonstra o porquê de tamanha proteção:
As crianças são titulares de direitos humanos, como quaisquer pessoas. Aliás, em razão de sua condição de pessoa em desenvolvimento, fazem jus a um tratamento diferenciado, sendo correto afirmar, então, que são possuidoras de mais direitos que os próprios adultos.
A referida jurista (2010, p. 56) ainda afirma que:
Pela nova ordem estabelecida, criança e adolescente são sujeitos de direitos e não simplesmente objetos de intervenção no mundo adulto, portadores não só de uma proteção jurídica comum que é reconhecida para todas as pessoas, mas detém ainda uma “supraproteção ou proteção complementar de seus direitos.
Por sua vez, o artigo 3º do ECA traz que “a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade” (BRASIL, 1990).
Nesse sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente reconhece que toda criança possui plena capacidade jurídica quanto aos direitos fundamentais, isto por que, mesmo sendo uma pessoa em desenvolvimento, tal circunstância não a exclui de gozar dos direitos fundamentais como qualquer cidadão, seja em relação ao Estado ou a outros cidadãos.
Por estar devidamente em crescimento, e encontrando proteção no Estatuto da Criança e Adolescente onde diz que “as crianças são titulares de direitos humanos como quaisquer pessoas” elas consequentemente ficam expostas a situações pertinentes a sua saúde. Isso por que mesmo sendo detentoras desses direitos, elas necessitam de acompanhamento dos pais, pois não conseguem distinguir entre o certo e o errado, uma vez que, não tem condições de decidir nada sozinha, justamente por não terem total discernimento, afetando no seu desenvolvimento saudável.
Segundo Elias (2008, p. 01-02), com o advento do ECA “[...] além de responsabilizar os pais ou responsáveis pela situação irregular do menor, outorga-se a este uma série infindável de direitos necessários ao seu pleno desenvolvimento.” Assim, os dispositivos normativos do Estatuto são extremamente protecionistas, buscam sempre a efetivação da proteção do Estado aos interesses da criança assim reconhecida pelo artigo 2º da referida lei:
Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. (BRASIL, 1980)
Nota-se, portanto, que com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, estes passaram a deter uma série de direitos voltados, essencialmente, à sua proteção e desenvolvimento, a fim de que venham a se tornar cidadãos mais dignos e saudáveis.
3 ATUAÇÃO DO ESTADO PARA COIBIR PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS QUE VIOLAM OS DIREITOS DA CRIANÇA
Neste capítulo trataremos a questão da efetividade das normas em relação às práticas abusivas, bem como os diversos sistemas de controle da publicidade, e a atuação dos poderes públicos em face da proteção da criança.
3.1 A IMPORTÂNCIA DA REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA DA PUBLICIDADE INFANTIL
As crianças são detentoras de vontades e desejos e, uma vez que incluídas na sociedade de consumo, passam a ser influenciadas pela publicidade abusiva que lhes é direcionada através dos diversos meios de comunicação, causando grande preocupação nas mais variadas esferas da sociedade.
Henriques (2006, p. 106) leciona:
Quanto mais nova for – e, portanto, mais ingênua –, mais vulnerável estará a criança perante a publicidade. O uso de fantasias, de superlativos e expressões de exagero, por exemplo, que são, na maioria das vezes, óbvias técnicas persuasivas para os adultos, para a criança terão outro significado, serão entendidos pelo que literalmente expressam. Assim, se a publicidade fala que usar o vestido vermelho com laços de fita cor-de-rosa vai transformar a menina em uma princesa com poderes mágicos, ela acredita; se o anúncio fala que a capa vermelha do Superman vai dar poderes ao menino para voar, ele acredita – e pode até pular da janela de seu quarto, no décimo quinto andar de um prédio, pensando que conseguirá voar. A criança acredita porque crê. Porque crê no Papai Noel, no coelhinho da Páscoa, na cegonha que traz os bebês e em todo o mundo de fantasia que lhe é contado. E não há nada errado nisso. Pelo contrário, a criança, que ainda está aprendendo a falar, que deve ainda estar aprendendo a escrever e começando a ouvir as estórias dos adultos, na sua mais completa ingenuidade, acredita no que as palavras dizem. Por não ter qualquer maldade, ou discernimento para compreender ‘meias-verdades’, entende, quanto mais nova for, que o ‘sim’ significa ‘sim’ e o ‘não’ significa ‘não.
No entanto, apesar de já haver normas de proteção a criança, é necessária ainda uma regulamentação específica em relação aos limites da publicidade destinada ao publico infantil, visto que a mesma é regulada de uma forma muito ampla, não adentrando em muitos pontos primordiais que deveria, tais como, restringir os alimentos de baixo valor nutricional, que normalmente vêm acompanhados de brinquedos com personagens famosos (as conhecidas redes de fast-food).
Um dos fatores que vêm ocasionando as mudanças nas características das crianças, é devido ao avanço da tecnologia, uma vez que seu tempo de lazer é, na maioria das vezes, em frente de aparelhos eletrônicos conectados à internet. Desse modo, HENRIQUES (2006, p. 107) afirma que:
As crianças estão aos poucos voltando a ser tratadas pelos adultos e, notadamente, pela mídia comercial, como mini-mundos – que se vestem como adultos, com trejeitos de adultos, que querem ter agenda lotada de tarefas como adultos, que consomem como adultos, etc. – ainda que a legislação brasileira e mesmo internacional reconheça a criança textualmente como pessoa em peculiar fase de desenvolvimento.
É evidente a quantidade de publicidades abusivas direcionadas às crianças, devido à precariedade na fiscalização. Momberger (2002, p. 83) relata que há uma série de países europeus que possuem uma legislação extremamente rigorosa no que se refere ao tema, como a “Suécia proibiu a publicidade dirigida às crianças menores de 12 (doze) anos antes das 21 horas. A Grécia proibiu a publicidade de brinquedos na televisão no horário das 07 às 22 horas. Portugal, Áustria e Luxemburgo proibiram a publicidade direcionada as crianças inclusive nas escolas. Alemanha, Irlanda, Dinamarca, Noruega e Itália não permitem a veiculação de publicidades no horário de transmissão da programação infantil, dentre outros”.
O Brasil, por sua vez, é extremamente falho quanto à restrição da publicidade infantil, ainda que existam uma série de entidades buscando, cada dia mais, a regulamentação ainda mais rigorosa deste material, como é possível notar a partir da imagem a seguir:
1
Contudo, temos como exemplo o Projeto de Lei nº 5.921/2001, que cria regras, proibindo a publicidade e propaganda para a venda de produtos infantis, acrescentando parágrafo ao artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor. Segundo o Instituto Alana (2015), o projeto, apresentado pelo Deputado Luiz Carlos Hauly (PSDB-PR), iniciou seu trâmite em 12 de dezembro de 2001 e propõe regras claras para a publicidade dirigida às crianças (até 12 anos de idade). Atualmente, o referido projeto encontra-se pronto para a pauta no Plenário da Câmara dos Deputados.
Maltez (2011, p. 257) salienta a importância da existência do Projeto de Lei nº 5.921/2001 em relação ao tema referido acima:
A situação é tão alarmante que existe o PL 5.921/2001, de autoria de Luiz Carlos Hauly, apresentada em 12.12.2001. O projeto visa a acrescentar um parágrafo ao art. 37, do Código de Defesa do Consumidor, para proibição de publicidade para a venda de produtos infantis. Existe também o substitutivo da deputada Maria do Carmo Lara (PT-MG) ao PL 5.921/2001. O substitutivo estabelece ainda um conjunto de normas para essa modalidade de publicidade, entre as quais a proibição do uso de personagens de desenhos animados e de apresentadores de programas
1 CRIANÇA E CONSUMO. Mitos. S.d. Disponível em:
infantis nos anúncios. De acordo com o texto, são solidariamente responsáveis pela propaganda o fornecedor do produto ou serviço, a agência publicitária e o meio de comunicação utilizado para veicular a publicidade. A proposta estabelece que o infrator seja punido com multa, aplicada por meio de procedimento administrativo. Em sua forma original, o projeto prevê a proibição total da publicidade de produtos destinados à criança.
Entretanto, o projeto da deputada Maria do Carmo Lara (PT-MG), que substituía a do Deputado Luiz Carlos Hauly, era considerada mais abrangente, pelo fato de objetivar proibir qualquer comunicação mercadológica direcionada ao público infantil. O projeto foi submetido à Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI) para apreciação, ocasião em que foi deferido o requerimento para que seja submetido à Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC). (INSTITUTO ALANA, 2012)
Conforme o texto aprovado, a publicidade e a comunicação mercadológica dirigida à criança é aquela que se vale, dentre outros, de algum dos seguintes atributos: linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores; trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança; representação de criança; pessoas ou celebridades com apelo ao público infantil; personagens ou apresentadores infantis; desenho animado ou de animação; bonecos ou similares; promoção com distribuição de prêmios ou de brindes colecionáveis ou com apelos ao público infantil; e promoção com competições ou jogos com apelo ao público infantil. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2008)
O texto aprovado também proíbe qualquer tipo de publicidade ou de comunicação mercadológica na televisão, na internet ou no rádio 15 minutos antes, 15 minutos depois e durante a programação infantil ou a programação cuja audiência seja, na sua maioria, constituída por crianças. Também fica proibida a participação da criança em qualquer tipo de publicidade ou de comunicação mercadológica, exceto campanhas de utilidade pública referentes a informações sobre boa alimentação, segurança, educação, saúde, entre outros itens relativos ao melhor desenvolvimento da criança no meio social. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2008)
As infrações dessas normas ficam sujeitas a multas, cujo valor dependerá da gravidade e da condição econômica do infrator, além da imposição de contrapropaganda, porém, este ponto recebeu votos contrários de dois deputados.
Após receber o Projeto de Lei, o relator, Deputado Osório Adriano apresentou seu parecer e um novo substitutivo. Dessa vez a alteração proposta não traz considerável alteração ao que já está previsto atualmente no parágrafo 2º do artigo 37 do CDC, uma vez que deixa a delimitação de abusividade com grande abertura para as mais diversas interpretações.
O que tem-se notado é que, embora existam diversos projetos de lei com o objetivo de combater anúncios publicitários voltados ao público infantil, ainda há enorme preocupação nos impactos que estas mensagens publicitárias podem causar nas gerações futuras.
3.2 OS SISTEMAS DE CONTROLE DA PUBLICIDADE ABUSIVA
Atualmente a publicidade passou a ser não só apenas um mecanismo de informação primordial aos consumidores, mas também um instrumento de convencimento sobre seus produtos ou serviços de modo real ou fictício. No entanto, percebeu-se a necessidade proteger a parte vulnerável da relação de consumo.
O consumidor, por ser sujeito vulnerável, influenciado pela publicidade, muitas vezes sequer percebe o modo coercitivo de divulgação do produto ou do serviço. Contudo diante da importância de um controle para que a publicidade não ultrapasse seus limites legais e acarrete prejuízos, MARAN (2013, p. 133) afirma que:
[...] surge a necessidade de seu regramento pelo Direito, com fins de coibir seus efeitos nocivos sobre a sociedade e proteger os consumidores de informações falsas, imprecisas, que não especificam corretamente quantidade, qualidade, preço e serviços oferecidos.
Por conseguinte, o controle da publicidade caracteriza pela fiscalização de regularidades em relação às publicidades consumeristas, visa verificar seu conteúdo, bem como aplicar as devidas sanções aos responsáveis pela veiculação indevida, evitando que consequentemente causem maiores danos aos consumidores.
Por esse motivo, no momento da escolha, o consumidor acaba depositando sua confiança, na publicidade devido à deficiência de informação que compreende acerca dos produtos e serviços presentes no mercado. Nesse sentido, BENJAMIM (2011, p. 318) certifica sobre os controles da publicidade existentes:
A publicidade pode ser regulada de três formas: pelo sistema exclusivamente privado, pelo sistema exclusivamente estatal ou pelo sistema misto. O CDC adotou o sistema de controle misto, no qual cabe a intervenção dos organismos autorregulamentares (como o CONAR e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária) e do Estado (o controle judicial e o controle administrativo.
Para tanto, necessário que exista um controle, tanto estatal, como autorregulamentar, para verificar a regularidade da publicidade de consumo, e decretar as devidas sanções cabíveis de um ato publicitário considerado ilícito, contribuindo dessa forma para sua efetividade.
3.2.1 O controle estatal
Em relação ao controle estatal da publicidade, HENRIQUES (2006, p. 103-104) ensina:
A atuação do Ministério Público, no âmbito da proteção e defesa dos direitos e interesses da criança e do adolescente, nos termos do que preceitua a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, observará os direitos fundamentais, tais como a vida, liberdade, saúde, educação, respeito, dignidade humana, lazer, esporte, convivência familiar e comunitária, proteção ao trabalho e profissionalização.
Nesse sistema compete exclusivamente ao Estado regulamentar à publicidade proibindo praticas nocivas, seja por meio de leis ou de forma sistemática, com agrupamento de normas de um código. (GRINOVER, 2004, p. 09)
Insta salientar que o controle estatal leva em consideração que uma publicidade veiculada irregularmente traz consequências ao consumidor, tendo seu direito lesado, seja porque as informações relativas a esse produto ou serviço foi passada equivocadamente ou de proposito, ocultando as informações do produto, para que dessa forma o consumidor não saiba o real risco a saúde ou segurança.
Segundo BUENO (2014):
Os defensores deste modelo sustentam que o controle da publicidade deve ser feito exclusivamente pelo Estado, responsável pela proibição de práticas nocivas mediante a aplicação de leis esparsas ou agrupadas sistematicamente na figura do Poder Judiciário ou Executivo (Administração Pública).
Nesse sistema de controle privado, o Estado assume a responsabilidade de fiscalização das condutas consideradas ilícitas em relação à publicidade, através de normas específicas, no qual tem o objetivo de prevenir o direito do consumidor.
Manifestando-se a sobre esse sistema, BENJAMIN (1994, p. 51) relata que o sistema de controle privado, é um controle externo da publicidade, dispondo
como pontos positivos a perícia técnica do Estado (contando com órgãos especializados), a sua eficiência de observar o mercado, e sua ampla gama de poderes e instrumentos, inclusive de coação. Do ponto de vista negativo, o referido sistema é considerado lento, bem como o formalismo da atuação estatal e as dificuldades de acompanhamento e ajustamento às necessidades do mercado.
Para seus apoiadores desse sistema, uma vez o Estado possuindo poder de polícia, este ajuda a impedir que as normas sejam violadas.
Nesse contexto, o sistema estatal de controle da publicidade, detém poder apenas ao Estado, para fiscalizar, estabelecer normas e aplicar sanções adequadas para as condutas prejudiciais ao consumidor, nenhuma participação têm, no plano da autodisciplina, os diversos atores publicitários.
Ainda nesse sentido, HENRIQUES (2006, p. 105) afirma em sua obra que “o controle da publicidade se dá, também nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pelo Ministério Público, que representa a coletividade em nome do Estado para a defesa de seus interesses e direitos”.
3.2.2 Controle privado ou Autorregulamentação
Em relação ao controle privado, também chamado de autorregulamentação, CHAISE (2011, p. 25) declara que a “autorregulamentação, por sua vez, é o sistema exclusivamente privado, que corresponde ao controle interno da publicidade realizado pelo órgão privado e ligado ao setor publicitário”. Ainda nesse sentido:
O sistema autorregulamentar apresenta vantagens e desvantagens, a principal vantagem seria a garantia ao consumidor de solucionar o conflito, mediante a arbitragem e a composição, evitando-se as custas e a morosidade do procedimento judicial. Quanto às desvantagens a mais evidente é a falta de obrigatoriedade de vinculação das empresas e dos profissionais as sanções impostas pelo Código de Autorregulamentação. (CHAISE, 2011, p. 26).
Um dos objetivos da autorregulamentação, portanto, é melhorar a imagem social da publicidade e, em relação ao ponto positivo, MARTINEZ (2001, p. 107) enfatiza:
As vantagens estariam na agilidade do procedimento, na rápida adaptação das regras éticas às modificações sociais e na especialização do órgão deliberativo, formado por pb essoas com notório conhecimento sobre o funcionamento desta atividade, sejam elas do meio publicitário ou não.
Dessa forma constatamos que o controle privado da publicidade é realizado exclusivamente por um órgão privado, desempenhado pelo próprio setor, no qual a autodisciplina sobrevém de ética ou conduta dos profissionais para transmitir aos consumidores a melhor imagem de seus produtos. Porém ao Estado não cabe intervir, visto ser um sistema exclusivamente privado.
Sobre as características do controle privado, CHAISE (2011, p. 25-26) aponta:
[...] a) a existência de uma associação de empresários estabelecida segundo o direito privado e de livre adesão; b) a presença de regras éticas, a fim de estabelecer limites para as mensagens comerciais e, simultaneamente, evitar a arbitrariedade dos órgãos de controle; c) a criação de órgão de controle competente para fiscalizar a observância das regras fixadas; d) a competência para impor sanções aos infratores; e) a presença de poder de pressão para o cumprimento da sanção.
Todavia, apesar de ser importante a autorregulamentação publicitária, alguns autores são contra o sistema privado, alegando ser necessária a intervenção estatal, sendo que “[...] a autodisciplina, embora com méritos incontestáveis é insuficiente, haja vista não terem suas normas força obrigatória, uma vez que é incontroverso que só a cogência da norma jurídica intimida e vincula.” (LOPES, 1992 p. 153).
Já BENJAMIN (2001, p. 266) acredita ser importante o controle privado, porém por não ser uma lei, não tem força para abranger a todos em geral como norma jurídica, é apenas um controlo interno que não observa a perspectiva do consumidor, bem como a ética e a concorrência.
Assevera ainda BENJAMIM (1991, p. 36):
Realmente, o consumidor, sozinho, não consegue fazer frente aos abusos massificados da publicidade. O fenômeno, por ser coletivo, não permite que cada consumidor, individualmente, se proteja contra os abusos e desvios publicitários. Ou se protege a todos, conjunta e indistintamente, ou não se resguarda ninguém. Qualquer intervenção estatal na matéria, em consequência, deverá levar em conta esta dimensão coletiva.
Portanto, esse controle deixa o consumidor exposto às publicidades veiculadas, isso por que tal controle é feito apenas depois da publicidade já estar divulgada, no entanto, não há como substituir pela regulamentação legal/estatal, visto afetar valores éticos, devendo ser interpretada de modo subsidiário.
A autorregulamentação da publicidade no Brasil é realizada pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, que tem por objetivo “[...] impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao
consumidor ou a empresas e defender a liberdade de expressão comercial” (CONAR, 201?).
Ademais, o sistema privado rege-se através de regras próprias, sendo, no entanto, mais rápida a alteração das mensagens veiculadas ilicitamente. Portanto o sistema público é lento, visto depender do processo legislativo para ajustar ás mudanças de acordo com as normas.
Não obstante, SANTOS (2013) afirma:
Em resumo: o sistema privado de regulamentação da publicidade é de grande importância para o meio publicitário, ele propõe-se a aplicar punições ao agente econômico associado ao CONAR que descumprir regras do código de ética da categoria. Qualquer pessoa pode encaminhar reclamações ao CONAR. Entretanto a auto-regulamentação não visa, de forma direta, a proteção ao consumidor. As decisões do CONAR são de cumprimento espontâneo.
Verifica-se, no entanto, que o CONAR, é um órgão administrativo que tem por finalidade realizar o controle dos produtos ou serviços, melhorando dessa forma a imagem social do objeto de veiculação. Com isso, veremos mais adiante detalhes ao que se refere a autorregulamentação no Brasil.
3.2.3 O Controle Misto
Como o próprio nome diz, o controle misto é a mistura de ambos os controles citados nos tópicos anteriores. Versa sobre um sistema que incentiva as duas formas de controle, quais sejam: o estatal e o privado.
Por derradeiro, no sistema de controle misto ocorre a adição de controle voluntário da publicidade por organismo autorregulamentar aos procedimentos judiciais ou administrativos (CHAISE, 2001, p. 28).
Na visão de alguns doutrinadores, este seria o controle ideal, e mais eficiente, visto que concede ao consumidor uma proteção mais abrangente, pois proporciona à atuação dos dois sistemas. No entendimento de BENJAMIM (1994, p. 159), fica claro ser a favor deste controle, visto que:
[...] abre-se, a um só tempo, espaço para os organismos auto-regulamentares (como o CONAR e o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária), no Brasil e para o Estado (seja a administração pública, seja o Judiciário).
Nesse viés, o Brasil adota o sistema de controle misto, no qual o controle estatal fica a cargo da Administração Pública e do Poder Judiciário, que está
