BRASÍLIA
2010
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
STRICTO SENSU
EM DIREITO INTERNACIONAL ECONÔMICO
Mestrado
AGÊNCIAS REGULADORAS E OS RISCOS DA CAPTURA PELOS ENTES REGULADOS: ESTUDO COMPARATIVO ENTRE O DIREITO REGULATÓRIO NORTE-AMERICANO E O BRASILEIRO
ALUISIO DE SOUZA MARTINS
AGÊNCIAS REGULADORAS E OS RISCOS DA CAPTURA
PELOS ENTES REGULADOS: ESTUDO COMPARATIVO ENTRE O DIREITO REGULATÓRIO NORTE-AMERICANO E O BRASILEIRO
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação “Stricto Sensu” em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito para obtenção do Título de Mestre em Direito Internacional Econômico.
Orientador: Prof. Dr. João Rezende Almeida Oliveira.
A quem agradeço Aos Professores do Mestrado, pelos conhecimentos transmitidos durante o curso. Ao Prof. João Rezende (orientador), pela disponibilidade, ensinamentos e preciosa colaboração no suporte bibliográfico. Ao Prof. Borges, paraninfo da minha graduação, pelo modo educado e generoso no trato às minhas demandas. À minha irmã Hilda, Mestra, pelo incentivo, colaboração e orientação segura na confecção
“Ninguém é tão ignorante que não tenha algo a ensinar. Ninguém é tão sábio que não tenha algo a aprender.”
RESUMO
Esta dissertação estuda os riscos da captura das agências reguladoras brasileiras pelos entes regulados. Inicialmente, faz-se uma abordagem do surgimento e do desenvolvimento histórico das agências no direito norte-americano e de sua influência na construção do direito regulatório brasileiro. Trata da passagem do Estado interventor ao Estado regulador, com destaque para o papel das agências reguladoras, como instrumento de intervenção na atividade econômica. Apresenta as principais características do modelo regulatório aqui implantado e evidencia que a formação patrimonial do estado brasileiro, o déficit democrático e a assimetria de informações, são fatores que contribuem para a captura do ente regulador. Ao final, são mencionadas situações, apreciadas pelo Poder Judiciário e por duas Comissões Parlamentares de Inquérito da Câmara dos Deputados, nas quais se constatam indícios de captura regulatória.
This essay studies the risks of Brazilian regulator agencies’ capture by the regularized beings. Firstly, it was made an approach about the agencies’ emergence and historical development in American Law and its influence on the building on Brazilian regulatory law. It is about the passage from the interventionist State to the regulator One, standing out the regulator agencies’ role, as an instrument of intervention in economic activity. It presents the main features of the regulatory model implanted here and it makes evident that formation of the patrimony of Brazilian State, the democratic deficit and the inequality of information, are factors that contribute for the capture of the regulator being. At the end, it is mentioned some situations, appreciated by the Judiciary and by two Parliamentary Commissions of Inquiry of the Chamber of Deputies, in which it was verified some traces of regulatory capture.
LISTA DE SIGLAS
ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade ANA Agência Nacional de Água
ANAC Agência Nacional de Aviação Civil ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica ANC Agência Nacional de Defesa do Consumidor ANP Agência Nacional de Petróleo
ANTT Agência Nacional de Transporte Terrestre ANTAQ Agência Nacional de Transporte Aquaviário ANVS Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANCINE Agência Nacional de Cinema
BACEN Banco Central
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica CF Constituição Federal
CPI Comissão Parlamentar de Inquérito CVM Comissão de Valores Mobiliários EUA Estados Unidos da América FGV Fundação Getúlio Vargas
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IGPM Índice Geral de Preços do Mercado
IPCA Índice de Preços ao Consumidor Amplo PL Projeto de lei
RESUMO
LISTA DE SIGLAS
INTRODUÇÃO ... 11
PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS...17
CAPITULO I – AGÊNCIA REGULADORA NO DIREITO NORTE-AMERICANO19 1.1 SURGIMENTO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ... 20
1.2 DESENVOLVIMENTO DAS AGÊNCIAS ... 22
1.3 A CAPTURA NO DIREITO REGULATÓRIO NORTE-AMERICANO ... 26
CAPÍTULO II – AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO BRASILEIRO ... 30
2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ... 31
2.2 PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO ... 32
2.3 DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS ... 34
2.4 SURGIMENTO DAS AGÊNCIAS ... 36
2.5 CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS ... 41
2.5.1 Natureza jurídica ... 41
2.5.2 Tipos de agências ... 42
2.5.3 Autonomia ... 46
2.5.4 Poder de dirimir conflitos ... 51
2.5.5 Especialidade ... 53
2.5.6 Regime de pessoal ... 54
2.5.7 Atribuições das agências... 56
2.5.8 Poder normativo das agências ... 57
CAPÍTULO III – RISCOS DA CAPTURA NO DIREITO REGULATÓRIO BRASILEIRO ... 68
3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ... 69
3.2 FENÔMENO DA CAPTURA ... 70
3.3 FORMAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO ... 74
3.4 DÉFICIT DEMOCRÁTICO ... 80
3.5 ASSIMETRIA DE INFORMAÇÕES ... 85
3.6 CASOS ILUSTRATIVOS ... 89
CONCLUSÕES ... 95
REFERÊNCIAS ... 101
10
INTRODUÇÃO
Nos últimos tempos, seguindo uma tendência da globalização econômica norteadora dos mercados atuais, bem como da solidificação da política neoliberal, intensificou-se no Brasil um fenômeno de retirada do Estado de executor da atividade econômica, conferindo-se, via de conseqüência, a entes da iniciativa privada a prerrogativa de explorar determinados serviços e atividades antes somente prestados diretamente pelo próprio Estado ou indiretamente por pessoas jurídicas por ele controladas (sociedades de economia mista e empresas públicas).
Esse processo de “privatização”, ou, em linguagem mais adequada, processo de “desestatização”, é a face mais nítida de uma nova estrutura de Estado, na medida em que este vem delegando à iniciativa privada a prestação de serviços públicos.
Necessário se faz observar que, com a delegação dos serviços públicos ao setor privado, ganha nitidez e relevo o papel regulador e fiscalizador do Estado, que deixa de ser executor direto para transformar-se em regulador e mediador da atividade econômica. Para desempenhar esse papel foram criadas, a partir da década de 1990, inúmeras agências reguladoras, inspiradas na experiência norte-americana, como entes públicos dotados de autonomia em relação ao poder executivo. Essa autonomia se notabiliza pelo fato de os dirigentes dessas agências gozarem de mandato fixo, tendo elas status de “autarquias especiais”.
Uma dos objetivos para a criação de agências reguladoras de caráter independente consistiria em resistir às pressões dos segmentos envolvidos na questão regulatória: os usuários, as empresas prestadoras e o poder público.
deveria dialogar com os dirigentes nomeados pelo presidente anterior (Fernando Henrique Cardoso), dado que seus mandatos ainda estavam em curso. Na época, reclamou-se que as agências autorizavam reajustes de tarifas dos serviços públicos à revelia do governo recém-eleito, motivo pelo qual o presidente declarou à mídia que as agências mandavam no país e que ele tomava conhecimento do reajuste das tarifas dos serviços públicos por intermédio da imprensa.
Objetivando solucionar tais impasses, por determinação presidencial, criou-se, em março de 2003, um “Grupo de Trabalho Interministerial para analisar, discutir a organização e propor medidas para o aperfeiçoamento das agências reguladoras”.1 Ao final dos trabalhos, o grupo elaborou um relatório intitulado “Análise e Avaliação do Papel das Agências no Atual Arranjo Institucional Brasileiro”, tendo concluído que o modelo de agência era essencial para a fiscalização e bom funcionamento dos serviços púbicos delegados, mas evidenciando preocupação em relação aos “riscos da captura” pelos entes regulados, motivo pelo qual o Grupo de Trabalho sugeriu alteração na lei das agências, resultando no PL n. 3.337/2004, de iniciativa do Presidente da República, ainda em tramitação perante a Câmara dos Deputados.
Para Marçal Justen Filho2, “A captura se configura quando a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a produzir atos destinados [...]” a beneficiar os segmentos empresariais destinatários da regulação. Não se pode ignorar que as agências sofrem pressões do poder político, especialmente porque lhe cabe nomear os dirigentes e fixar as diretrizes da política regulatória. Também há pressão dos usuários, que buscam serviço de maior qualidade e de menor custo.
1 BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Câmara de Infra-Estrutura – Câmara de Política Econômica.
Relatório do Grupo de Trabalho Interministerial. Analise e avaliação do papel das agências reguladoras no atual arranjo institucional brasileiro. Brasília, 2003. Disponível em: www.presidencia.gov.br Acesso em: 05.07.2009
Nesse contexto, o presente trabalho confere destaque à pressão oriunda das empresas reguladas, seja porque há situações que contribuem para ocorrência da “captura”, seja porque as empresas reguladas têm maior capacidade de mobilização e influência sobre os agentes responsáveis pela regulação.
A questão da captura se mostra mais grave e complexa porque tal risco é visto por alguns doutrinadores como “[...] um fenômeno inerente ao modelo da agência.”3 Aí se considera seu caráter autônomo, déficit democrático, assimetria de informações e intensa interlocução com as empresas reguladas, chegando ao ponto de elas possuírem maior conhecimento sobre a área objeto da regulação do que o ente regulador.
São, portanto, pertinentes os seguintes questionamentos: o modelo regulatório adotado pelo Brasil corre o risco de ser capturado pelas empresas reguladas? Já há indícios da ocorrência do fenômeno da captura? Quais são os fatores ou características do modelo regulatório que contribuem para o risco da captura pelas empresas reguladas? O que é preciso ser feito para afastar a captura das agências pelos segmentos regulados? O projeto de lei apresentando pelo Presidente da República é adequado para eliminar tais riscos?
A presente pesquisa surgiu desse conjunto de dúvidas e inquietações, a partir das quais buscou-se verificar se o modelo de agência aqui implantado encontra-se suscetível de ser capturado pelas empresas reguladas, tendo-se como indagação principal: quais são os fatores ou características do modelo regulatório brasileiro que contribuem para o risco da captura pelas empresas reguladas?
A partir dessa questão, estabeleceu-se como objetivo geral verificar se o modelo regulatório corre o risco de ser capturado pelos entes regulados, e como objetivos específicos: caracterizar e analisar o modelo regulatório brasileiro e sua inspiração no direito norte-americano; investigar o fenômeno da captura no direito regulatório norte-americano, e
identificar situações de riscos de captura pelos entes regulados no direito regulatório brasileiro.
Esses objetivos se inserem numa finalidade bastante pretensiosa, que é identificar um modelo regulatório para as agências capaz de afastar os riscos da captura, resultando, portanto, no aperfeiçoamento do direito regulatório.
Para tanto, o presente trabalho visa investigar a atividade desempenhada pelas agências reguladoras a partir das influências oriundas das empresas reguladas. Com isso, busca-se ampliar a compreensão dessa temática no direito regulatório brasileiro, tão carente de análise por esse viés. Oportuno ainda acrescentar que não se fez uma análise aprofundada da atividade de uma agência específica, mas dos possíveis riscos de captação do sistema regulatório, sem prescindir do exame de casos específicos nos quais se vislumbraram interesse dos grupos regulados.
Esta dissertação é constituída de quatro capítulos, conforme a seguir:
O primeiro capítulo trata do surgimento das agências reguladoras no direito norte-americano, dando-se destaque ao fenômeno da captura.
No segundo capítulo, apresenta-se o contexto de criação das agências reguladoras no direito brasileiro e suas características principais.
O terceiro capítulo apresenta o itinerário metodológico utilizado no desenvolvimento do trabalho, explicando-se o procedimento geral da pesquisa, bem como os instrumentos utilizados na coleta de dados.
PROCEDIMENTOS MEDODOLÓGICOS
A presente dissertação, quanto à natureza, trata-se de uma pesquisa qualitativa, cujo foco é o designer das agências reguladoras que vêm se consolidando no Brasil a partir da década de 1990, conforme o enfoque dialético. Nesses termos, investigou-se a atividade desempenhada pelas agências frente aos entes regulados, cuja temática constitui o eixo principal deste estudo. Desse modo, a investigação se fundamentou em dados inferidos nas tessituras dos elementos, pois, segundo Triviños (2008), uma pesquisa qualitativa de base dialética busca explicações coerentes, lógicas e racionais para o fenômeno.
Quanto aos objetivos, em razão da necessidade de se buscar aprofundar o entendimento da realidade investigada, a pesquisa explicativa mostrou-se mais adequada, pois, além de identificar e descrever as características principais de uma dada realidade, procura estabelecer as interações e vínculos que se constituem entre tais características. Destarte, possibilita avançar na compreensão dos aspectos e aprofundamento do conhecimento do objeto pesquisado (RICHARDSON, 1999). Corrobora Gil (1999,p. 42) que os estudos explicativos “[...] têm como preocupação central identificar os fatores que determinam ou contribuem para a ocorrência dos fenômenos”, portanto, não resta dúvida que de possibilita maior aprofundamento da realidade, porquanto explica a razão e o porquê do objeto.
estudo de caso se mostrou adequado para se conhecerem e compreenderem melhor as especificidades de uma agência reguladora e o desempenho de sua atividade na sociedade.
Para a análise e interpretação dos dados, optou-se pelo exame de conteúdo, com o qual é possível interpretar o que está por trás dos conteúdos manifestos, o que transcende as aparências dos fatos. No processo de operacionalização da análise dos dados, no âmbito deste estudo, buscou-se apreender o papel das agências reguladoras, sobretudo os aspectos específicos das atividades desempenhadas, bem como seus limites e possibilidades.
AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO
NORTE - AMERICANO
20
CAPÍTULO I – AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO NORTE-AMERICANO
1.1SURGIMENTO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Nos Estados Unidos da América (EUA) a atividade econômica era desempenhada pela iniciativa privada, havendo pouca intervenção do Estado na economia, inclusive na prestação de serviços de interesse da sociedade, como o de transporte coletivo. Informa Justen Filho (2002) que, por volta de 1860, as empresas ferroviárias se tornaram o maior poder econômico dos EUA, empregando mais que o governo, que possuía aproximadamente 50.000 funcionários.
As ferrovias desempenhavam função essencial, mas havia pouco controle sobre os preços cobrados e as condições de transportes ofertados, enfim, sobre as atividades desempenhadas pelas empresas ferroviárias, “[...] o que produzia insatisfação popular e logo gerou pleitos de intervenção governamental.”4
Inicialmente, cada Estado buscou resolver o problema, contudo, isso não se revelou adequado, pois as ferrovias atuavam além das divisas estaduais. Por outro lado, “As poderosas empresas ferroviárias começaram a investir pesadamente nas eleições estaduais, assegurando a fidelidade dos legisladores através do financiamento das campanhas eleitorais.”5
Segundo o autor supracitado, “A insuficiência da regulação estadual das operações ferroviárias interestaduais levou à criação em 1887 da primeira grande agência regulatória federal, a ‘Interstate Commerce Commisions’ (ICC).”6 , a qual tinha como finalidade regulamentar serviços de transporte ferroviário no sentido de impedir a imposição de tarifas abusivas e práticas discriminatórias no respectivo setor. A grande novidade
“consistiu em eliminar a possibilidade de demissão ad nutum dos membros da comissão.”7 Assim, era garantido o exercício do cargo de direção até o final do mandato, salvo se cometesse falta grave prevista na legislação pertinente.
Algumas versões surgiram objetivando explicar o surgimento da ICC, destacando-se a questão política e a econômica. A primeira diz que a criação da ICC, com autonomia orçamentária, pessoal e administrativa visou impedir qualquer proteção do Presidente Republicano Benjamin Harrison, eleito em 1889, sobre as empresas ferroviárias, porquanto, antes de eleito, advogava para o referido setor. A segunda versão, destaca Justen Filho,
[...] assegura que a ICC foi criada como instrumento de realização dos interesses do grande capital. Há os que defendam ter sido a ICC capturada
pelos comerciantes, do que se derivou a consagração de regulações ineptas, que produziram efeitos extremamente negativos. Alguns afirmam que a ICC defendia o interesse das empresas ferroviárias, enquanto outros dizem que sua atuação era para beneficiar os fazendeiros – em ambos os casos, em detrimento do interesse dos usuários comuns.8 (grifo nosso)
Essa temática da captura será tratada adiante, cabendo aqui apenas enfatizar que, desde o surgimento das agências, havia preocupação no sentido de dotá-las de instrumentos adequados para enfrentarem as pressões das empresas reguladas.
Oportuno ainda destacar a observação de Leonardo André Paixão que “[...] o vocábulo agency assume conotação bastante ampla, abrangendo toda autoridade governamental exceto a Presidência da República, o Congresso e os Tribunais.9 O autor ressalta ainda que as agências norte-americanas são classificadas conforme diversos critérios, merecendo destaque os que as separam em agências executivas e reguladoras, sendo que as primeiras são destinadas a prestar serviços sociais e distribuir benefícios aos menos
7 Idem. 8 Ibidem, p77.
9 PAIXÃO, Leonardo André. Aspectos jurídico-institucionais do setor elétrico brasileiro. In:. DI PIETRO, Maria
favorecidos, enquanto as agências reguladoras recebem delegação do Congresso para desempenhar atribuições normativas e resolver conflitos entre o cidadão e os entes regulados.
De acordo com Justen Filho, além dessas atribuições, as agências executivas podem desempenhar atividades administrativas e econômicas próprias de autarquias ou empresas públicas. Cita o exemplo da Tennessee Valley Authority (TVA), criada em 1933 para promover o desenvolvimento de uma das regiões mais carentes do EUA.10 Segundo o autor “A TVA é responsável pelo fornecimento de energia elétrica a 7 milhões [...]”11 de norte-americanos. Além dessas atribuições, cabe-lhe administrar a “[...] navegação do Rio Tennessee, o desenvolvimento agrícola e pecuário da área e a melhoria do manejo florestal da região.”12 Destarte, embora seja considerada uma agência executiva, tem atribuições regulatórias, motivo pelo qual
Isso conduz à conclusão de que as agências regulatórias têm por função preponderante e específica a atividade regulatória. As agências executivas podem dispor de uma certa competência regulatória. Mas é muito problemático identificar agências regulatórias titulares de competências executivas.13
No presente trabalho será enfocada a agência regulatória, cujo modelo serviu de inspiração para a constituição do direito regulatório brasileiro. Ademais, surgem nesse tipo de atividade as questões polêmicas com vista a sanar as “falhas” do mercado e as pressões dos grupos envolvidos no fenômeno regulatório.
1.2DESENVOLVIMENTO DAS AGÊNCIAS NORTE-AMERICANAS
10 JUSTEN FILHO, Marçal. Op.cit., p. 66. 11 Ibidem, p. 66.
Com a eclosão da crise de 192914 houve necessidade de maior intervenção do Estado na atividade econômica, quando então o Presidente Franklin Delano Roosevelt(1933-1939) implantou a política do New Deal15, através da qual “O governo central assumiu a responsabilidade pela conformação da atividade econômica, produzindo incentivos e chegando a desenvolver atividades econômicas antes reservadas a particulares.16
Salienta Justen Filho que
Durante duas décadas, nos anos 30 e 40, foram criadas inúmeras agências federais para atuar nos mais variados e diversos setores da vida econômica norte-americana. Identifica-se essa fase como a ‘primeira onda’ das agências norte-americana, caracterizada pela vocação de intervenção econômica. As agências tinham competências preponderantemente econômica e sua criação se orientava ao suprimento dos defeitos de funcionamento das forças de mercado. Tratava-se de produzir a superação das falhas e insuficiências do mercado, produzindo o controle do poder econômico.17
Essa mudança de paradigma - não intervenção na economia para uma atuação do Estado em atividades antes reservadas a particulares - não surtiu o efeito desejado, isto é, não resolveu as deficiências do mercado e tampouco resultou numa proteção efetiva aos usuários dos serviços públicos, motivo pelo qual, a partir dos anos 60, foram criadas inúmeras agências objetivando a proteção dos consumidores, dos trabalhadores e do meio ambiente, ficando esse período conhecido como a “segunda onda” das agências reguladoras.
Coube a Conrado Hübner Mendes fazer um resumo histórico das fases por que passaram as agências, nesses termos:
14 O crack da Bolsa de Nova York ocorreu em 1929 e consistiu numa crise econômica provocada pela
superprodução de bens e pela especulação financeira, com efeitos nos países capitalistas.
15 O New Deal visou combater a depressão econômica e consistiu num programa econômico baseado nas idéias
de John Maynard Keynes, para quem o livre mercado não é capaz de superar as crises, devendo o Estado intervir ativamente no domínio econômico, “no sentido de amenizar os focos de tensão social; o governo iniciava um intenso processo de vultosos investimentos em construção de grande porte, como estradas, usinas, pontes etc., visando absorver a massa desempregada; a renda seria melhor distribuída, o que resultaria em um aumento da capacidade de compra do cidadão médio; o volume da produção agrícola tornava-se controlada, para que o risco da superprodução não mostrasse sua cara.” SHECAIRA, Cibele C. B Muniz. A competência das agências reguladoras no EUA.In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (org.) Direito regulatório. Temas polêmicos. 2 ed. Belo Horizonte, Fórum. 2004, p. 422.
A história das agências reguladoras nos Estados Unidos passou por quatro fases principais. O nascimento desse modelo de regulação deu-se em 1887, quando se verificou a premente necessidade de conferir uma resposta reguladora às disputas que estavam a ocorrer entre as empresas de transporte ferroviário e os empresários rurais. Caio Tácito mostra tal situação: ‘Como as companhias de estradas de ferro procurassem obter o lucro maximo nas tarifas que livremente estipulavam – sob o critério do mais alto preço que a clientela pudesse suportar, as traffic would bear -, os fazendeiros do Oeste, organizados no movimento conhecido como National Grange, atuaram como grupo de pressão sobre as Assembléias estaduais, obtendo que fossem reguladas, legislativamente, as tarifas ferroviárias e o preço de armazenagem de cereais.
Nesse ano, criou-se então a ICC – Interstate Commerce Comission e, um pouco mias tarde, a FTS – Federal Trade Comission, destinadas a controlar condutas anticompetitivas de empresas e corporações monopolistas.
Numa segunda fase, localizada entre os anos 1930 e 1945, a economia norte-americana, abalada por uma forte crise, foi socorrida por uma irrupção de inúmeras agências administrativas que, como parte da política do New Deal, liderada pelo Presidente Roosevelt, intervieram fortemente na economia. Tal intervenção, suprimindo os princípios básicos do Liberalismo e conferindo ampla autonomia a tais agências administrativas, foi motivo de um início de debate constitucional-jurisprudencial substancioso.
O terceiro momento, entre 1945 e 1965, foi marcado pela edição de uma lei geral de procedimento administrativo (APA –Administrative Procedural Act), que trouxe uma uniformidade no processo de tomada de decisões pelas agências, conferindo-lhe maior legitimidade.
Entre os anos de 1965 e 1985 defrontou-se o sistema regulatório americano com um problema que desvirtuou as finalidades da regulação desvinculada do poder político: a captura das agências reguladoras pelos agentes econômicos. Explique-se: os agentes privados, com seu colossal poder econômico e grande poder de influência, diante de entes reguladores que dispunham de completa autonomia perante o poder público, não encontraram dificuldades para implantar um mecanismo de pressão que acabasse por quase que determinar o conteúdo da regulação que iriam sofrer. Os maiores prejudicados, por conseqüência, foram os consumidores.
Finalmente, em 1985, num processo que continua até os dias de hoje, o modelo começou a se redefinir para que se consolide um modelo regulatório independente, mas com os controles externos adequados para garantir essa independência.18
Já para Paulo Todescan Lessa Matos, “[...] o desenvolvimento da regulação (regulation) nos Estados Unidos teve dois momentos fundamentais: o New Deal (1933-1940)
18 MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: estabelecendo os parâmetros de
e a New Social Regulation (1965-1980).”19 Destaca o autor que, inicialmente, a preocupação principal era o controle do poder monopolista e da concorrência destrutiva. Na etapa seguinte,
[...] além das preocupações iniciais, buscou-se corrigir com maior intensidade os problemas de informação imperfeita aos consumidores e a pequenos acionistas, de segurança dos produtos, de proteção do meio ambiente, de certeza dos resultados da intervenção regulatória e de maior equidade distributiva.20
Com efeito, com a eleição do Presidente Ronald Regan, em 1980, buscou-se o restabelecimento das idéias liberais, procurando-se reduzir a intervenção do Estado na atividade econômica, de sorte que houve uma flexibilização das normas fixadas pelas agências, para permitir uma maior concorrência entre as empresas. Assim, verificou-se uma redução no poder das agências, cujo movimento se encontra ainda em andamento.
Também Frédéric Boehm evidencia que as agências reguladoras passam por um ciclo de existência:
Al inicio, cuando el interes y la supervisión del poder legislativo e de los ciudadanos aún es fuerte, y la motivación de los reguladores es alta, el riesgo de captura es pequeño e el regulador suele actuar a favor del interes público. Pero una vez disminuye el interes en el debate público por la regulación, y el contacto entre regulador y empresas reguladas se vuelve costumbre, el regulador es más vulnerable a la captura de los intereses privados de la industria. El riesgo de captura, según esta teoria, aumenta com el tiempo.21
Tal ciclo vital é também tratado por Justen Filho22, ao assinalar que, nos primeiros anos de vida, as agências são dotadas de grande energia e disposição no sentido de perseguir os interesses da sociedade. Na fase adulta, elas vão perdendo controle sobre os entes
19 MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Regulação, direito e democracia.In: FARIA, José Eduardo (organizador).
Regulação, direito e democracia. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2002. p. 46.
20 Idem.
21 BOEHM,Frédéric. Corrupción y captura en la regulación de los serviços públicos. Revista de Economia
Institucional, v. 7, n. 13, segundo semestre de 2005. Universidad Externado de Colombia. Disponível em: <www.economiainstitucional.com.> Acesso em: 17.07.2009, p. 247.
regulados e passam a depender das informações fornecidas pelos entes controlados, os quais passam a desempenhar função determinante no tocante às atividades desempenhadas pelas agências. “Depois de decorrido certo tempo, a própria memória da atuação regulativa transfere-se da agência para os setores regulados.”23 Por fim, ressalta o autor que “Na fase de velhice, as agências dependem diretamente dos controlados, configurando-se uma espécie de acordo colusivo entre eles.”24
Destarte, “A teoria da captura da agência refere-se a um fenômeno inerente ao modelo de agência, indicando uma destinação inevitável em face daquilo que poderia ser denominado como ciclo de existência da agência.”25
1.3A CAPTURA NO DIREITO REGULATÓRIO NORTE-AMERICANO
A política de intervenção do Estado na atividade econômica implementada pelo New Deal, cujo objetivo era corrigir as falhas do mercado e fomentar o bem-estar da sociedade, sofreu diversas críticas, destacando-se as deferidas pelos professores George J. Stigler, Richard A. Posner e Sam Peltzman, integrantes da Universidade de Chicago. Eles afirmavam que, assim como existiam falhas no mercado, também o governo cometia falhas ao disciplinar a atividade econômica e ainda tendia a proteger os interesses das indústrias reguladas, acarretando grave prejuízo à sociedade.
George Stigler, em artigo escrito em 1971, ressalta que a regulação tende a proteger os interesses da “indústria”, ao assinalar que
A regulação tanto pode ser ativamente perseguida por uma indústria, como também pode ser imposta a ela. Uma das teses centrais deste artigo é a de
23 Ibidem, p. 370 24 Idem
que, em regra, a regulação é adquirida pela indústria, além de concebida o operada fundamentalmente em seu beneficio.26
Adiante salienta que
A quarta classe de políticas públicas almejada por uma indústria é a fixação de preços. Mesmo os setores que já tenham obtido o controle de acesso ao mercado, muitas vezes, buscarão também o controle de preços administrado por uma agência reguladora dotada de poderes de coerção.27
Assim, na visão de Stigler, configura-se a captura quando a agência reguladora é influenciada ou tomada pela indústria, passando a defender os interesses das empresas em prejuízo do interesse público.
Isso ocorre, na ótica do autor porque os agentes políticos buscam maximizar seus próprios interesses e não o bem-estar social. Para tanto, precisam de recursos para custear as campanhas eleitorais, dado que o objetivo maior é ampliar o poder e se manter nele. “A indústria que procura regulação deve estar preparada para arcar com as duas coisas que um partido precisa: votos e recursos financeiros.”28
Destaca Frédéric Boehm que
La hipótesis de Stigler (1971) es que una industria puede utilizar el poder coercitivo del Estado, o poder público, para conseguir rentas privadas. Stigler destaca que los mecanismos tradicionales para conseguir rentas de monopólio, como el limit pricing o la integración vertical para crear barreras de entrada, son menos eficientes que las regulaciones. Otros autores de la escuela de Chicago Posner (1974 y 1975), Peltzman (1976) y Becker (1983), afinaron la teoria de Stigler, incluyeron otras intereses diferentes a los de la industria y mostraron la competencia por los favores del Estado.29
Como se vê, a indústria tenta pressionar as autoridades públicas no sentido de obter regulação que lhe seja favorável, ao passo que o poder político tende a acolher essa demanda em troca de apoio político.
26 STIGLER, George J. A teoria da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo (Coord.). Regulação econômica
e democracia: o debate norte-americano. São Paulo: Editora 34. 2004. p. 23.
27 Ibidem, p. 28. 28 Ibidem, p. 36.
Outros estudiosos da “Escola de Chicago”, como Posner e Peltzam, trataram da temática, mas evidenciaram que outros segmentos, como o governo e os consumidores, poderão influenciar na atividade regulatória.
Richard A. Posner, em artigo datado de 1974, destaca que além das empresas reguladas, outros grupos tentam impor seus interesses no processo regulatório, de modo que “Uma versão mais interessante da teoria da ‘captura’ origina-se na ciência política, em particular em Bentley e Truman e seus seguidores, que enfatizam a importância dos grupos de interesse na formação de políticas públicas.”30
O autor admite o entendimento de Stigler, no sentido de que os políticos tendem maximizar seus próprios interesses para manutenção do poder político, mas se distancia ao assinalar que diversos grupos de interesses podem influenciar na atividade regulatória, de sorte que
[...] a teoria da captura ignora uma quantidade significativa de evidência segundo a qual os interesses promovidos pelas agências regulatórias são frequentemente aqueles dos grupos de consumidores, em vez daqueles das empresas reguladas.31
No presente trabalho quer-se evidenciar que os grupos mais organizados e com maior poder de pressão podem influenciar no processo regulatório, na medida em que são mais coesos e têm acesso ao poder político. Nesse diapasão oportuno trazer à baila a observação de Sam Peltzman, em artigo datado de 1989, com base nas idéias de Stigler:
Grupos compactos e bem organizados tenderão a beneficiar-se mais da regulação do que grupos maiores e difusos. Em decorrência, a regulação penderá por beneficiar mais os produtores, uma vez que geralmente eles são mais bem organizados se compreende aos consumidores. A coalizão dominante deve também, contudo, incluir algumas categorias de consumidores.32
30 POSNER, Richard A. Teorias da regulação econômica.. In: MATTOS, Paulo (Coord.). Regulação econômica
e democracia: o debate norte-americano. São Paulo: Editora 34. 2004. p. 57.
31 POSNER, Richard A. op. Cit., p. 58-59.
32 PELTZMAN, Sam. A teoria econômica da regulação depois de uma década de desregulaçao
Destarte, nessa última frase se evidencia que a política regulatória tem-se afastado daquele pensamento inicial de que a regulação tende a favorecer os grupos econômicos, para evidenciar que as agências reguladoras procuram equalizar os interesses de outros segmentos envolvidos, como consumidores e profissionais liberais.
30
AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO
BRASILEIRO
CAPÍTULO II – AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO BRASILEIRO
2.1CONSIDERAÇÕES GERAIS
No Brasil, com a chegada de Getúlio Vargas ao poder nos idos de 1930, tomou corpo o Estado desenvolvimentista, caracterizado pela forte intervenção na ordem econômica. O Estado financiava o seu próprio desenvolvimento, executando, através das empresas estatais, todos os tipos de atividades e serviços públicos.
Este tipo de atuação estatal na atividade econômica, que teve seu apogeu nas décadas de 1930 e 1970, culminou no crescimento descomunal do aparelho administrativo, mormente das empresas públicas e sociedades de economias mistas e suas subsidiárias, ocasionando o esgotamento da capacidade de investimento do setor público e, como tal, a falência dos serviços públicos em geral. Assim, “O Estado chegou ao fim do século XX grande, troncho, ineficiente, com bolsões endêmicos de pobreza e de corrupção.”33 Por isso, “A questão que se vive hoje da desconstrução do Estado brasileiro, por ruim que possa ser, não é uma opção ideológica, é uma inevitabilidade histórica.”34 Daí que já não se atendia mais os anseios da sociedade, que exigia maior eficiência e participação nos serviços públicos.
A Constituição de 1988, em seu Título VII, dispõe sobre a ordem econômica e financeira, disciplinando especialmente o papel do Estado como agente normativo e regulador e como executor subsidiário de atividades econômicas. Dispõe ainda sobre a possibilidade de transferência à iniciativa privada da prestação de alguns serviços que durante muito tempo estiveram sob controle estatal.
33 BARROSO, Luís Roberto. Apontamentos sobre as agências reguladoras. In. MORAES, Alexandre (org.).
Agências reguladoras São Paulo: Atlas, 2002, p. 110.
2.2PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO
Dentro desse contexto surgiu o Programa Nacional de Desestatização, o qual, diferentemente da simples descentralização, que consiste na transferência da execução de determinado serviço público, ou de utilidade pública, a uma entidade da Administração Indireta (autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista). A desestatização afasta o Estado, quer pessoalmente quer por intermédio de suas pessoas administrativas, da execução daqueles serviços, os quais são postos nas mãos dos particulares, contudo, sob a vigilância do Estado.
A Lei n. 8.031/9035 trouxe para mais próximo da realidade aquele anseio, que era também social, e inaugurou a nova fase do Estado brasileiro, estruturando o Programa Nacional de Desestatização e elencando, em seu art. 1.º, os objetivos fundamentais que justificaram a nova postura do Estado frente à ordem econômica. São eles:
I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; II - contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para o saneamento das finanças do setor público; III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; IV - contribuir para a modernização do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia; V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o programa.
Os instrumentos a serem utilizados para o alcance desses objetivos também foram discriminados pelo citado diploma legal, em seu art. 4.º, a saber:
35 A Lei n. 8.031, de 12 de abril de 1990, que instituiu o PND foi substituída pela Lei n. 9.491, de 09 de
I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações junto ao público, empregados, acionistas, fornecedores e consumidores; II - abertura de capital; III - aumento de capital com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição; IV - transformação, incorporação, fusão ou cisão; V - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações; VI - dissolução de empresas ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos.
Note-se que, até então, não se havia falado em concessão de serviços públicos a empresas privadas pré-existentes. O máximo que se tinha planejado era a saída do Estado do quadro societário de empresas em que ele se fazia presente. Isto porque a primeira providência, em termos de prioridade, era essa, qual seja, a desvinculação do Estado.
O art. 7.º da Lei n.º 8.031/90 estipulou que a privatização de empresas que prestam serviços públicos pressupõe a delegação, pelo Poder Público, da concessão ou permissão do serviço objeto da exploração. Até aí, nada de diferente, sendo que a única preocupação era com a continuidade do serviço público.
Somente a partir da edição da Lei n.º 8.987/95 ficou aberta concretamente a disposição de incluir empresas originariamente privadas no programa de execução de serviços públicos (ou de utilidade pública), atendendo-se, então, ao disposto no art. 170 da Constituição Federal, in verbis:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...). Parágrafo único - É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em Lei.36
Obviamente que não se pode concluir, a partir disso, que a figura das concessões (em sentido lato) somente surgiu a partir da edição da referida lei. O que se deve entender é que, a partir desse marco, iniciou-se uma nova fase no âmbito do Direito Administrativo, no
tocante ao tema concessão de serviços públicos, implantando-se uma nova filosofia de regulamentação das atividades econômicas vinculadas ao interesse público. Agora, a transferência do exercício de tais atividades não se faz mais aos entes integrantes da administração indireta (delegação legal), mas aos particulares, mais preocupados com a eficiência.
2.3DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
Como afirmado anteriormente, a delegação a particulares de certas atividades, que trazem consigo um interesse mais do que simplesmente econômico, classificadas pelo ordenamento jurídico como de interesse público, deve ser feita através de concessão, permissão ou autorização do Poder Público. Mas o que são exatamente esses institutos e no que diferem entre si?
Na lição de José dos Santos Carvalho Filho a
[...] concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários.37
Classicamente, a concessão difere da permissão pelo fato de esta última não conferir ao particular a mesma estabilidade, já que é instituída por ato administrativo unilateral (e não contrato), sendo precária, portanto. Em outras palavras, a permissão de serviço público sempre se caracterizou por ser ato administrativo unilateral, discricionário e precário, revogável a qualquer tempo, sem que assista ao permissionário direito a qualquer
37 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmens
indenização. Em função dessa menor estabilidade, sempre foi utilizada em serviços que não demandam investimentos muito vultosos.
A par da permissão tradicional, parte da doutrina administrativista admitia também a existência das chamadas permissões condicionadas, que estipulavam prazos fixos em favor do permissionário, de sorte que sua revogação, se efetuada antes de findo aquele, implicava o dever de indenizar.
Com a edição da Lei n.º 8.987/95, profundo anacronismo tomou conta do tema em apreço, já que os termos consagrados pela doutrina passaram a ser utilizados indiscriminadamente, ocasionando contradições inconciliáveis pela via da interpretação gramatical. A título ilustrativo, confira-se a redação do art. 40 do citado diploma legal:
A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.38
Ora, ou se entende contratual a figura da permissão e se adotam, coerentemente, as conseqüências decorrentes dessa qualificação; ou se inclui (ou mantém) a precariedade no conceito de tal instituto jurídico. O que não se pode admitir é um contrato precário, posto que isto é uma contradição em termos.
Em razão desse paradoxo literal, que não é admitido às leis num sistema de direito positivo como é o nosso, parte da doutrina resolveu a questão da seguinte forma:
A lei n.º 8.987/95 cometeu grave erronia, prevendo que as permissões seriam formalizadas através de contrato de adesão (art. 40). Apesar da menção, entendemos que as permissões continuam a ser atos administrativos.39 .
38 MEDAUAR, Odete (org.). Coletânea de legislação administrativa. 2. ed. revista atualizada e ampliada. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
O que se fez, na verdade, além de manter o conteúdo consagrado pela doutrina, foi prestigiar o conceito utilizado pela mesma lei em seu art. 2.º, IV, ipsis litteris:
Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se (IV) permissão de serviço público a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.40
Por fim, temos ainda as chamadas autorizações, que são atos administrativos pelos quais a Administração Pública consente o exercício de determinada atividade pelo particular ou a utilização de certo bem público, desde que não advenha qualquer prejuízo para a coletividade. Distingue-se das permissões pelo fato de o interesse público não motivar diretamente o ato administrativo de autorização, mas sim o interesse do particular, sendo o interesse público aqui residual. No mais, identificam-se os dois institutos, pois as autorizações também são concedidas a título precário, discricionariamente, por ato administrativo unilateral, não rendendo a revogação direito a qualquer indenização.
Antes de encerrar esse item, cabe lembrar que a permissão e a concessão serão sempre precedidas de licitação, salvo as exceções expressamente previstas, com vistas a preservar os princípios da igualdade de oportunidades (destinado aos particulares) e da melhor proposta (destinado ao Poder Público), além dos demais previstos no art. 14 da Lei n.º 8.987/95.
2.4SURGIMENTO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Logo após a Primeira Guerra Mundial, os EUA tiveram um crescimento econômico vertiginoso, o que acarretou o surgimento de grandes fortunas e aplicações
desenfreadas nas bolsas de valores, especialmente de natureza especulativa, acarretando a quebra da Bolsa de Nova York, em 1929, com abalo da economia capitalista.
Para enfrentar essa depressão econômica, o Presidente Franklin Delano Roosevelt, eleito em 1932, implementou um programa econômico, baseado nas idéias do economista John Maynard Keynes, com o qual, nas palavras de Cibele Cristina Baldassa Muniz Shecaira,
[...] o Estado passava a intervir na economia, no sentido de amenizar os focos de tensão social; o governo iniciava um intenso processo de vultosos investimentos em construções de grande porte, como estradas, usinas, pontes etc., visando absorver a massa desempregada; a renda seria melhor distribuída, o que resultaria em um aumento da capacidade de compra do cidadão médio; o volume da produção agrícola tornava-se controlado, para que o risco da superprodução não mostrasse sua cara.”41
Essa intervenção na economia objetivou aplacar as graves desigualdades econômicas e sociais provocadas pelo sistema capitalista, mormente em relação às camadas sociais mais carentes. O Estado, que era dominado pela ideologia liberal, segundo a qual o mercado é guiado por uma “mão invisível”, não intervinha na economia. Com efeito, as desigualdades sociais eram gritantes, com desumana exploração da mão-de-obra.
Nesse contexto, foi criada a regulatory agency especialmente como instrumento de intervenção do Estado na economia, para controlar os monopólios e combater a concorrência prejudicial. Destarte, objetivou-se suprir a ausência do Estado na atividade econômica.
Já no Brasil, a criação das agências reguladoras objetivou, principalmente, retirar a participação do Estado da economia, cujo fenômeno verificou-se com as privatizações a partir de meados de 1995. Observe-se que, enquanto nos EUA as agências visaram suprir a ausência do Estado na economia, no Brasil, buscava-se reduzir a intervenção do Estado.
41 MUNIZ SHECAIRA, Cibele Cristina Baldassa. A Competência das Agências nos EUA. In: DI PIETRO,
Com efeito, a partir de 1980, especialmente com a ascensão ao poder de Ronald Reagan, iniciou-se um movimento de retirada do Estado da economia americana, numa tentativa de implementar as idéias neoliberais, o que acarretou a redução dos poderes da agências reguladoras. Esse processo de flexibilização das regras fixadas pelas agências reguladoras está em curso, porquanto passou-se a defender que a regulação excessiva prejudicava a atividade econômica, restringia os direitos individuais e contribuía para o agigantamento do Estado.
Nesse novo cenário de autuação do Estado na economia, com a diminuição substancial de sua participação na prestação de serviços, sobreveio a necessidade premente de fortalecimento da função reguladora e fiscalizatória. É justamente nesse momento que nascem as agências reguladoras brasileiras, com o escopo de normatizar e regular os serviços e atividades delegadas à iniciativa privada, sempre buscando o equilíbrio e harmonia entre o Estado, usuários e delegatários.
Embora, inicialmente, se tenha feito alarde acerca da implantação das agências reguladoras no direito brasileiro, o certo é que tal de forma de descentralização da Administração Pública, para boa parte da doutrina nacional, não constitui novidade, consoante entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello, assim vazado:
Em rigor, autarquias com funções reguladores não se constituem em novidade alguma. O termo com que ora foram batizadas é que é novo no Brasil. Apareceu ao ensejo de tal ‘Reforma Administrativa’, provavelmente para dar sabor de novidade ao que é muito antigo, atribuindo-lhe, ademais, o suposto prestígio de ostentar uma terminologia norte-americana (‘agência’). A autarquia Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE, por exemplo, cumpria exatamente a finalidade ora irrogada à ANEEL, tanto que o art. 31 da lei transfere à nova pessoa todo o acervo técnico, patrimonial, obrigações, direitos e receitas do DNAEE.42
Alexandre Santos de Aragão também entende que não se trata de um instituto
42BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 13 ed. São Paulo: Malheiros,
jurídico novo, pois
[...] antes das agências reguladoras independentes que começaram a ser criadas no bojo do Programa Nacional de Desestatização, já havia sido criada uma série de órgãos e entidades reguladores, tais como o Conselho Nacional – CMN, Banco Central do Brasil, o Instituto do Álcool e do Açúcar – IAA, o Instituto Brasileiro do Café – IBC e a Comissão de Valores Mobiliários – CVM.43
A novidade para o citado autor é que “Nenhum deles, contudo, tinha ou tem o perfil de independência frente ao Poder Executivo afirmado pelas recentes leis criadoras das agências reguladoras e pela jurisprudência do STF.”44
Essa independência se caracteriza, principalmente, pela vedação da exoneração ad nutum dos seus dirigentes e pela inexistência de interferência hierárquica do Poder Executivo sobre os atos decisórios praticados pelos entes reguladores, sendo incabível, portanto, o chamado “recurso hierárquico impróprio”, através do qual o Ministro de Estado ou outra autoridade da Administração Central podem revogar ou anular as decisões das autarquias e fundações a ele vinculadas.
Entendimento diverso tem Di Pietro, para quem
As agências reguladoras constituem novidade no direito brasileiro, introduzida para assumir o papel que, na concessão, era antes desempenhado pela própria Administração Pública direta, na qualidade de poder concedente; o mesmo papel é assumido na permissão e na autorização.45
Floriano Azevedo Marques Neto justifica, com muita propriedade e proficiência, o porquê da necessidade de instituição das agências reguladoras, as quais se revelam como um instrumento hábil a viabilizar
43 ARAGÃO, Alexandre. Agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 265. 44 Ibidem.
45 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p.
i) uma ação regulatória mais sintonizada com os interesses existentes na Sociedade (alternativamente à regulação autoritária e unilateral cabente num contexto de Estado autoritário); e ii) uma esfera ordena e equalizadora dos interesses embatentes num dado setor da economia ou da Sociedade, a um só tempo permeável aos interesses dos diversos atores envolvidos (produtores e consumidores da utilidade pública) na atividade regulada (permeável, pois, aos interesses existentes na esfera privada) e promotora dos interesses públicos difusos (razão de ser da esfera pública, mormente daqueles que não possuem representação nem no nem perante aparelho estatal.46
As agências reguladoras, na forma como implantadas em nosso país, seguiram o modelo norte-americano, que se assenta na independência em relação aos demais poderes do Estado, sendo seus dirigentes detentores de estabilidade em suas funções, exercendo funções quase-legislativas e quase-judiciais.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, um dos defensores da aplicação do modelo norte-americano das agências reguladoras no Brasil, aduz que
[...] no fim da década de oitenta, em momento em que outros países desvencilhavam-se ou já se haviam despojado de seus antiquados aparelhos estatais hipertrofiados, centralizadores, burocratizados, ineficientes e, sobretudo, insuportavelmente dispendiosos, o Brasil enveredava, guiado pelos constituintes de 1988, pela contramão da História, levado por uma Carta Política ditada de utopismo bem intencionado mas delirante; pela demagogia, dos que queriam ostentar uma imagem ‘populista’ e ‘progressista’; pelo corporativismo, dos grupos que logravam melhor se organizar e manipular recursos; pelo socialismo, dos que criam piamente ser possível fazer justiça social sem liberdade econômica; pelo estatismo, dos que ainda acreditavam que a sociedade não poderia prescindir de tutela; pelo paternalismo, dos que esperavam que o governo tudo lhes desse sem necessidade de competir; pelo assistencialismo, dos que imaginavam que a palavra escrita converte-se automaticamente em benefícios; pelo fiscalismo, dos que se despreocupavam das conseqüências desmotivadoras e recessivas das sobrecargas tributárias e, por fim, da xenofobia, dos que viam o País como alvo de um imenso complô internacional concebido para entravar um romântico projeto de progresso autonômico. 47
46 MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes.In: SUNDFEL,
Carlos Ari (coord.) Direito administrativo econômico.São Paulo, Malheiros. 2002. p. 82.
47 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar,
Di Pietro critica o momento da adoção no Brasil do modelo norte-americano de agências reguladoras, justificando-se do seguinte modo:
[...] é lamentável, no entanto, que a imitação venha ser feita quando o próprio modelo que serviu de inspiração já foi profundamente alterado no próprio país de origem. O modelo que se está copiando é o que se adotava antes das reformas iniciadas na década de 60. 48
Entendemos, todavia, ainda que ultrapassado em alguns pontos, o modelo norte-americano de agências reguladora pode ser aproveitado em nosso país, desde que venha a se compatibilizar com o ordenamento jurídico brasileiro.
2.5CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS
2.5.1 Natureza jurídica
É fato que o Estado tem o encargo de zelar pela adequada prestação do serviço público, podendo intervir na atividade econômica em prol do interesse coletivo. Sabe-se, outrossim, que, em face da colossal estrutura de que é dotado o Estado, nem sempre o Poder Público desempenha com eficiência seu papel de regular e fiscalizar a execução dos serviços públicos, daí porque é justificável o surgimento de entidades que desempenhem a missão de regular e normatizar serviços e atividades, cuja exploração foram atribuídas à iniciativa privada.
Sob tal ótica, as agências reguladoras deverão assumir, necessariamente, personalidade de direito público, na medida em que atuam no campo da ação exclusiva do Poder Público, eis que o ato de fiscalização e de regulação pode implicar na restrição da liberdade empresarial em benefício dos interesses da coletividade. Por isso, tais entes foram
criados sob a forma de autarquia especial, integrando, assim, a Administração Pública descentralizada ou indireta, na linguagem do Decreto-lei n. 200/6749, regime este caracterizado pelo conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins.
Conforme Alexandre Santos de Aragão
[...] as agências reguladoras são autarquias de regime especial tanto formal (as respectivas leis instituidoras as denominam como tal) como material (são asseguradas diversas prerrogativas que aumentam consideravelmente a sua autonomia em comparação com a das demais autarquias, especial a vedação de exoneração ad nutum dos membros do seu colegiado dirigente, nomeados
por prazo determinado).50
Esses privilégios caracterizam-se basicamente pela estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação), poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência, sem invadir as chamadas reservas da lei) e poder de dirimir conflitos (função quase-judicial). Entendeu-se, por isso, indispensável a outorga de amplos poderes a essas autarquias, tendo em vista a enorme relevância dos serviços públicos por elas regulados para o desenvolvimento global do País.
Consideram-se de regime especial, por gozarem de maior autonomia em relação à Administração direta, tendo em vista que seus atos, no tocante à sua atividade-fim, não podem ser revistos pelo Poder Executivo, e seus diretores gozam de estabilidade durante o respectivo mandato.
2.5.2Tipos de agências
49 Decreto-Lei n. 200, de 25.02.67. Art. 4º A Administração Federal compreende: I- A Administração Direta, que
se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; II- A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas.
As agencias são classificadas em executivas e reguladoras, sendo que Di Pietro diz que “Agência executiva é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão51 com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos.”52
Para Caio Tácito, “Agências Executivas são órgãos internos que representam um processo de desconcentração: são entes voltados para dentro da Administração.”53 Assim, a agência executiva nada mais é do que uma autarquia ou fundação pública dotada de regime especial graças ao qual ela passa a ter maior autonomia de gestão do que a normalmente atribuída às autarquias e fundações públicas comuns. Trata-se, em realidade, de uma qualificação jurídica que pode ser dada a uma autarquia ou fundação, ampliando-lhe a autonomia gerencial, orçamentária e financeira, devendo a entidade firmar contrato de gestão com a administração central.
Essa nova modalidade de desconcentração da Administração Pública recebe severas críticas do Professor Bandeira de Melo, inverbis:
35. Esta titulação, aparentemente, não leva a nada. Em rigor, a conseqüência única de relevo decorrente da qualificação de uma autarquia ou fundação como agência executiva é a que aparece não na lei própria, mas em outra lei, da mesma data dela (n. 9.648, de 27.5.98): a saber: a ampliação dos limites de isenção ao dever de licitar para as agências executivas. Dita lei agregou aos 23 itens de dispensa de licitação previstos no art. 24 da Lei 8.666, de
51 A Lei n. 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras
providências, trata das agências executivas e dos contratos de gestão nos artigos 51 e 52, nestes termos: Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I- ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II- ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República; § 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. Art. 52. (...) § 1º Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento; § 2º O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas.
52 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 387. 53 TACITO, Caio. Transformações do direito administrativo. Boletim de Direito Administrativo. São Paulo:
21.6.93, mais um, o de n. XXIV, e aí acrescentou um parágrafo único no qual amplia os limites de isenção ao dever de licitar quando se trate de sociedade de economia mista, empresa pública ou agência executiva. O que há, pois, por detrás desta qualificação é mais uma vez a revelação de que o Executivo – e sua ‘Reforma Administrativa’ – tem horror dos mecanismos moralizadores da licitação e que busca, por todos os meios, escapar o quanto possa da Lei 8.666, de 21.6.93.54
O mesmo autor tece comentários negativos acerca do contrato de gestão:
Com a expressão ‘contrato de gestão’ querem mencionar aquilo que, na verdade, não passa de um arremedo de contrato, uma encenação sem qualquer valor jurídico, pelo qual se documenta que a Administração Central ‘concede’ à autarquia ou fundação maior liberdade de ação, isto é, mais autonomia, com a dispensa de determinados controles, e assume o ‘compromisso’ de repasse regular de recursos em contrapartida do cumprimento por esta de determinado programa de atuação, com metas definidas e critérios precisos de avaliá-las, pena de sanções a serem aplicadas ao dirigente da autarquia ou fundação que firmou o ‘pseudocontrato’ se, injustificadamente, o descumprir.55
A outra modalidade de agência, tema que será mais aprofundado no presente trabalho, é definida por Di Pietro, como “Agencia reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular as matérias que lhe estão afetas.”56 Para Leila Cuéllar, agências reguladoras
São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei e que somente por lei podem ser extintas. Exercem atividades e serviços administrativos (regulação e fiscalização da atividade econômica em sentido amplo), possuem capacidade administrativa autonomia patrimonial, mas permanecem sob o controle e tutela do Estado quanto à sua organização, administração e fiscalização financeira.57
Nas palavras de Lúcia Valle Figueiredo, trata-se de “[...] pessoas jurídicas de direito público, de capacidade administrativa, criadas pelo Estado para persecução de
54 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. op.cit. p. 143. 55 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. op.cit. p. 388. 56 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op.cit. p. 388
finalidades públicas;[...]”58
Na visão de Justen Filho,
É uma autarquia especial, criada por lei para intervenção estatal no domínio econômico, dotada de competência para regulação de setor específico, inclusive com poderes de natureza regulamentar e para arbitramento de conflitos entre particulares, e sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta.59
Até o presente momento foram criadas as seguintes agências: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica (Lei n. 9.427, de 26.12.1996); ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações (Lei n. 9.472, de 16.07.1997); ANP – Agência Nacional de Petróleo (Lei n. 9.478, de 06.08.1997); ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Lei n. 9.782, de 26.01.1999); ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar (Lei n. 9.961, de 28.01.2000); ANA – Agência Nacional de Água (Lei n. 9.984, de 17.07.2000); ANTT - Agência Nacional de Transportes Terrestres e ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Lei n. 10.233, de 05.07.2001); ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste (MP n. 2.156-5, de 25.08.2001); ADA – Agência de Desenvolvimento da Amazônia (MP n. 2.157, de 24.08.2001); ANCINE – Agência Nacional de Cinema (MP n. 2.228-1, de 06.09.2001); ANAC – Agência Nacional da Aviação Civil (Lei n. 11.182, de 27.09.2005). Destaca-se ainda a Lei n. 9.986, de 18.07.2000, que dispõe sobre os recursos humanos das agências reguladoras.
Vê-se, portanto, que as agências são criadas por meio de leis esparsas. Apesar disso, constata-se pelo exame das leis instituidoras, que as agências possuem características comuns, as quais podem ser assim sintetizadas: são constituídas como autarquias especiais, afastando-se da estrutura hierárquica dos Ministérios e da direta política do Governo, com acentuado grau de independência; gozam de autonomia financeira, administrativa e,
