CENTRO UNIVERSITÁRIO FADERGS CURSO DE DIREITO
SIMONE ANDRÉA HEIN
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O CONTRATO DE SEGURO
PORTO ALEGRE 2022
SIMONE ANDRÉA HEIN
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O CONTRATO DE SEGURO
Artigo científico de pesquisa apresentado para a avaliação da disciplina de Trabalho de Curso, com posterior apresentação à Banca Examinadora, requisitos para a obtenção do diploma de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Ivana Jacob
PORTO ALEGRE 2022
INTRODUÇÃO ... 04
1 RESPONSABILIDADE CIVIL ADVINDA DA RELAÇÃO ADVOGADO- CLIENTE ... 07
1.1 ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO ... 07
1.2 RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ADVOGADO ... 13
2 CONTRATO DE SEGURO ... 20
2.1 SEGURO ... 20
2.2 O CONTRATO DE SEGURO PARA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO ... 25
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 30
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 31
The attorney's civil liability and the insurance contract
Sumário: Introdução; 1. Responsabilidade Civil Advinda da Relação Advogado-Cliente;
1.1 Aspectos Gerais da Responsabilidade Civil do Advogado; 1.2 Responsabilização Civil do Advogado; 2 Contrato de Seguro; 2.1 Seguro; 2.2 O Contrato de Seguro Para Responsabilidade Civil do Advogado; Considerações Finais
RESUMO
O presente trabalho pretende trazer o tema da responsabilidade civil do advogado que se inicia com a obrigação contratual advindo do mandato. Para a responsabilidade civil de um advogado, se exige a comprovação de sua efetiva culpa; tem fundamento na responsabilidade civil subjetiva. Em regra, o advogado assume uma obrigação de meio, sendo obrigado a atuar de forma diligente, utilizando-se de toda a sua capacidade profissional para a proteção dos direitos de seu cliente. Mostra-se cabível a pretensão indenizatória, em situação hipotética, de um advogado, na condição de mandatário do autor, agir com negligência ou imperícia no cumprimento do mandato que lhe fora outorgado. O erro profissional deverá será valorado em concreto, para definir eventual falha funcional. Na avaliação do caso, será analisado a conduta do advogado, se naquela situação se comprometeu com esforço razoável no desempenho de suas funções, de acordo com o praticado pela maioria dos profissionais. Para a sua proteção financeira e tranquilidade no exercício profissional, o advogado pode contratar um seguro de responsabilidade civil, no intuito de aliviar o prejuízo advindo de ato lesivo da responsabilidade civil. A relevância na contratação do seguro deve-se a um crescente aumento da complexidade das áreas de atuação no Direito, dos valores envolvidos e em virtude do aumento do número de ações de indenização de seus clientes requerendo a reparação de danos.
Palavras-chave: responsabilidade civil; contrato de seguro; perda de uma chance.
ABSTRACT
The present work intends to bring the theme of the lawyer's civil liability that begins with the contractual obligation arising from the mandate. For the civil liability of a lawyer, proof of actual guilt is required; is based on subjective civil liability. As a rule, the lawyer assumes an obligation of means, being obliged to act diligently, using all his professional capacity to protect the rights of his client. The claim for compensation, in a hypothetical situation, of a lawyer, in the condition of agent of the author, acts with negligence or malpractice in fulfilling the mandate granted to him is appropriate. The professional error must be valued in concrete, to define eventual functional failure. In evaluating the case, the lawyer's conduct will be analyzed, whether in that situation he has committed himself with reasonable effort in the performance of his functions, in accordance with what is practiced by most professionals. contract civil liability insurance, in order to alleviate the damage arising from an act harmful to civil liability. The relevance in contracting insurance is due to the increasing complexity of the areas of practice in Law, the amounts involved and due to the increase in the number of indemnification actions by its clients requesting the repair of damages.
Keywords: civil responsibility; insurance contract; loss of a chance.
INTRODUÇÃO
Pretende-se com esse estudo, apresentar uma visão geral sobre a imputação de responsabilidade civil advinda do exercício profissional, e das vantagens na contratação de seguro com cobertura para seus possíveis desdobramentos, perante a um contencioso de responsabilidade civil, e em especial para os advogados.
No exercício profissional, o advogado se compromete com seu cliente, a perseguir seus objetivos. Tamanha é a importância do ofício, que através do instrumento do mandato, o advogado recebe poderes para agir, praticar atos ou administrar interesses em seu nome. Um grau elevado de confiança deve existir para poder delegar tais poderes.
O advogado é chamado a prestar serviço para promover ou defender os direitos de seus clientes, sejam estes patrimoniais, de conteúdo econômico, ou não patrimoniais, dentre as quais envolvem o direito à vida, a saúde, a liberdade, a honra, a intimidade, ao nome e a imagem. Por estas razões, considera-se a prestação de serviço do advogado personalíssima.
Sendo assim, a advocacia é uma profissão visada não somente em razão dos riscos econômicos que comporta, mas também por atuar nos aspectos mais relevantes da vida das pessoas.
Dessa forma, são muitos os ramos de atuação do direito, sendo que muitas vezes estes ramos se comunicam, aumentando ainda mais complexidade de atuação do profissional. Além do conhecimento do direito material, temos o direito processual, estando estes sob constante evolução através dos julgados da jurisprudência ou até mesmo pela promulgação de novas normas.
Essa relação estabelecida entre advogado e cliente é protegida pela ordem jurídica. A partir daí, haverá direitos de cada um a serem respeitados, bem como deveres a serem exigidos.
Nessa relação jurídica, o ordenamento prevê consequências para os contratantes que inadimplirem ao pactuado na obrigação contratual. Essa responsabilidade somente se configura caso devidamente provada conduta culposa, nexo causal e dano.
O estreito relacionamento profissional com o seu cliente, dirimindo todas as suas dúvidas, expectativas e as probabilidade de resultado da demanda, é primordial, estando, assim, esclarecido, as chances de mal-entendidos e insatisfações futuras serão menores, afinal o cliente participou de todo o processo. Este é o meio pelo qual o profissional do direito aplica o princípio da eticidade, com a finalidade de encontrar a solução mais adequada para seu cliente, evitando,
consequentemente, que este venha a ter queixas do serviço prestado.
No entanto, o cliente mais consciente de seus direitos, quando não se sente satisfeito com a prestação de serviço do profissional, recorre ao poder judiciário para submeter a análise a sua conduta. Devido a essa conflitualidade entre o seu cliente e o advogado, este profissional é chamado a lide para se defender.
Em sua defesa, o advogado assume sob a égide do mandato, a responsabilidade de meio, impondo ao cliente o dever de provar que a má atuação do profissional em seu processo, resultou em dano. Ao advogado cabe afastar a responsabilidade através das hipóteses de exclusão de responsabilidade ou provar que atuou em conformidade com os padrões legais aplicáveis a profissão.
Este fato decorre de a responsabilidade do advogado estar, especialmente, disciplinada pelo Estatuto da Advocacia, que lhe confere natureza subjetiva, ou seja, que só poderá ser aferida mediante ação dolosa ou culposa.
Percebemos que os advogados, assim como profissionais de outras áreas, têm sido alvos de processos indenizatórios. Em alguns casos, por uma visão equivocada do cliente, por não entender os meandros e limites da atuação da profissão ou por não entender as vicissitudes intrínsecas ao processo, interpõe ação indenizatório contra o advogado que lhe prestou serviço.
E por isso esses casos devem ser conduzidos com bastante atenção. Caberá ao poder judiciário julgar a ocorrência ou não de responsabilidade civil do advogado, e, se for o caso, sentenciar ao pagamento de indenização, com o intuito de reparar o dano causado a seu cliente.
Há sentenças com indenizações de montante suficientemente vultosos, o que impulsiona o agir de forma diligente e a considerar a obtenção de um seguro de responsabilidade civil.
Sendo um contrato oneroso, volitivo e aleatório, traz a ponderação de custo-benefício, das vantagens e desvantagens de sua aquisição. Na tomada de decisão é prudente realizar uma reflexão das atividades realizadas, identificar os riscos a que estão expostos e realizar um prognóstico da ocorrência de responsabilização.
Os contratos de seguro de responsabilidade civil profissional consistem no acordo por meio do qual, a. seguradora se compromete a garantir ao segurado a indenização contra eventuais riscos referentes a sua atuação profissional. O bem a tutelar é o patrimônio do segurado, a qual em caso de eventual sinistro, estando expressa em contrato, as consequências econômicas serão suportadas pelo segurador nos limites máximos estipulados pelos contratantes.
Os contratos de seguro são formados e gerenciados pelo princípio da mutualidade.
Todos os segurados concorrem para o pagamento dos prêmios e a seguradora faz o papel de
intermediário que, ao recolher o montante pago por um grupo de segurados, todos sujeitos a riscos comuns, responde por eventuais indenizações relativos a sinistros no período especificado na apólice.
Diante do exposto, é possível concluir que o advogado, no exercício de sua profissão, poderá ser obrigado por lei, em diversas situações, a indenizar seu cliente. O advogado sabedor que a Responsabilidade Civil é uma realidade, e existindo a possibilidade no transcorrer de sua atuação profissional, de que haja uma implicação patrimonial, é mister que tome providências para amenizar possíveis prejuízos, efetivando a contratação de um seguro de responsabilidade civil.
O presente trabalho está dividido em dois capítulos. No primeiro, será abordado o tema de responsabilidade civil do advogado, fazendo referência a legislação aplicada e a responsabilidade contratual advinda da prestação de serviço ser de meio ou de resultado, seguindo pela análise da natureza do erro profissional. Na sequência, dando ênfase ao aspecto prático com exemplo de inadequação de conduta na prestação advocatícia, apresentamos um estudo de caso. Já no segundo capítulo é descrito o contrato de seguro, abordando suas principais características, dando ênfase aos cuidados a serem tomados para garantir o direito ao seguro, na sequência o seguro de responsabilidade civil profissional, em especial para os advogados que dispõe de novas normas para este segmento securitário.
1 RESPONSABILIDADE CIVIL ADVINDA DA RELAÇÃO ADVOGADO-CLIENTE
No primeiro capítulo, serão descritas as normas aplicadas à responsabilidade civil do advogado perante seu cliente, distinções entre as obrigações de meio e de resultado e erros de fato e de direito. Através da análise dos elementos constitutivos da responsabilidade civil é que se torna possível interpretar os fatos ocorridos, mensurando suas possíveis consequências. Em seguida será apresentado um estudo de caso, abordando os desdobramentos de um recurso especial de responsabilidade civil.
1.1 ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
A noção de responsabilidade está implícita na prestação de serviço advocatício. No momento em que se estabelece a obrigação contratual com o cliente, predominantemente através do mandato, passam a viger preceitos normativos que regulam esta relação. No mandato estão presentes os limites de atuação: nasce os direitos e deveres dessa relação contratual entre
as partes.
O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar. (VENOSA, 2003, p. 1).
O advogado, conforme o art. 133 da Constituição Federal de 1988, é essencial no exercício da prestação jurisdicional pelo Estado. Em várias situações dependemos exclusivamente do serviço advocatício para pleitear nossos direitos, especialmente no âmbito judicial.
Ao contratar um advogado espera-se que se comporte de acordo com certos parâmetros exigidos para o ofício e que seu desempenho traga bons resultados. No entanto, quando as expectativas dos clientes não são atendidas, podem se sentir frustrados e compelidos a ajuizar uma ação indenizatória em decorrência de falha profissional. E, se ficar comprovado que sua conduta violou um dever contratual, ocasionando dano a seu cliente, temos a incidência da responsabilidade civil, que gera o dever de indenizar.
Na execução de suas atividades, espera-se que o advogado seja eficaz, que detenha de conhecimento técnico-cientifico, buscando ser diligente e prudente a que foi proposto, como nos casos de representação de interesses de seus clientes, na interpretação de leis e na avaliação dos riscos inerentes a situação. A não conformidade com estes requisitos, ou seja, o mau exercício profissional, decorre da sua atuação culposa ou dolosa (MIRAGEM, 2021, p. 368).
A atividade do profissional da advocacia conta com leis que o responsabilizam quando este comete ato infringente, em razão de dolo ou culpa, causando prejuízos a seu cliente. A responsabilidade, a depender da norma jurídica que impõe o dever violado pelo agente, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves, pode ser “tão só disciplinar – estando sujeita apenas às sanções previstas na legislação específica (art. 35 da Lei federal nº 8.906, de 1994, e Código de Ética Profissional) –, pode ser também civil e até penal” (GONÇALVES, 2021, p. 224).
O exercício profissional do advogado é regido pelo Código de Ética Profissional e demais normas contidas no Código Civil e no Código do Consumidor:
A responsabilidade civil do advogado é regida não só pelas normas gerais do Código Civil (art. 186 e 667), mas também pelo Estatuto da Advocacia (mais notadamente pelo art.32 do referido diploma) e pelo Código do Consumidor (art. 14, §4). É possível extrair da leitura dos referidos dispositivos legais que a responsabilidade do advogado é subjetiva, de sorte que se exige que o mesmo tenha agido com culpa, como ressalta a doutrina (TEPEDINO; TERRA; GUEDES, 2021, p. 214).
Ao advogado, aplicasse as normas do Código Civil. No caput do art. 927 da referida lei, impõe-se o dever de indenizar sobre o disposto no art. 186. Incide o dever de indenizar, àquele que causar dano a outrem em decorrência de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência. Esse ato ilícito origina a responsabilidade subjetiva porque estão presentes os elementos constitutivos da culpa: negligência e imprudência.
Já no parágrafo único, do art. 927, temos a cláusula geral de risco que insere o princípio de responsabilidade objetiva em nosso ordenamento jurídico, a qual não se aplica ao profissional liberal, e notadamente ao advogado por prestar serviço personalíssimo (MORAES, 2016, p. 201).
Ao tratar do mandato, aplicam-se ao advogado as disposições relativas ao mandatário.
No art. 667 do Código Civil, está disposto que “o mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente”.
A norma legal específica que trata das atividades advocatícias é a Lei Nº 8.906 de 04 de junho de 1994, que é o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). No Capítulo VIII - Da Ética do Advogado, o artigo 32, estabelece a responsabilidade civil subjetiva;
“O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.”
O advogado atuando como um profissional liberal se insere no Código de Defesa do Consumidor – CDC, no art. 14, §4, que dispõe “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.
Todos os dispositivos legais citados até o momento definem que a responsabilidade civil do advogado é subjetiva. No entanto, há divergências nas interpretações das normas do código consumerista.
A maior parte dos doutrinadores partem da premissa de que a responsabilidade do advogado é subjetiva, no entanto, uma corrente respeitável defende pela responsabilidade objetiva, com base na distinção entre o fato de serviço (CDC, art. 14) e vício de serviço. (CDC, art. 18) (MORAES, 2016, p. 200).
A atividade advocatícia sendo classificada como vício de serviço (defeitos de quantidade e qualidade), está disciplinada pela regra geral de responsabilidade civil objetiva do Código de Defesa do Consumidor (MARQUES, 2002, p. 1002).
De acordo com Netto Lobo, a responsabilidade por vício do serviço do advogado ou de qualquer profissional liberal é idêntica à dos demais fornecedores de serviços, porém, em se
tratando de dano, impõe-se a verificação da culpa. Nesses casos, o dano é consequência da má execução ou da inexecução culposa do serviço devido (LOBO, 2000, p.181).
Todavia, na prática, não é possível classificar as diversas atividades prestadas pelo advogado como sendo serviço de fato ou de vício, por se tratar de um serviço personalíssimo (MORAES, 2016, p. 201).
Atualmente a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça, verte para a não aplicação do CDC às divergências da relação contratual entre cliente e advogado. As questões que são discutidas sob a égide da justiça nessa relação, são deliberadas sob a legislação prevista no Estatuto da Advocacia e do Código Civil.
Nas situações em que se evidencia conduta dolosa por parte do advogado, também se aplica responsabilidade civil subjetiva. No art. 32, parágrafo único, do Estatuto da Advocacia dispõe sobre a lide temerária a qual incumbe o advogado a ser solidariamente responsável com seu cliente, no caso de estar coligado com este para lesar a parte contrária.
Nos casos de lide temerária, Flavio Tartuce, refere que o advogado se utiliza do abuso de direito. Este ato doloso, ainda que reprovável, responde por responsabilidade civil subjetiva. A posição do autor é contraria, havendo abuso de direito, a responsabilidade do advogado deveria ser objetiva (TARTUCE, 2021, p. 1319).
O dolo, qualificado no caso de lide temerária, representa uma gravíssima infração ética profissional, acarretando em responsabilidade solidária por dano material e moral. Ao contrário da culpa, em que o valor da indenização é quantificado no valor exato do prejuízo causado pelo advogado, o dolo em lide temerária acarreta a obrigação solidária juntamente com a parte contrária, inclusive naquilo que apenas a este aproveitou indevidamente. A responsabilidade do advogado deverá ser apurada em ação própria, contra ele, as provas apresentadas não podem ser resultado da inexperiência ou da simples culpa do advogado (LOBO, 2000, p.176).
O advogado assume obrigações de meio e de resultado perante seu cliente. Nas obrigações de meio o advogado se compromete a ser diligente e de utilizar de toda sua capacidade profissional para defender a causa da melhor forma possível. Como exemplo temos a atuação do advogado na área litigiosa, não sendo possível garantir o êxito, por estar sujeitos a vicissitudes intrínsecas ao processo. Enquanto nas obrigações de resultado, o advogado em tese se compromete a atingir o resultado, como na elaboração de um contrato, ou de uma escritura, porém, ainda suscita dúvidas quanto à sua aplicação, sendo necessário avaliar o caso concreto para definir eventual falha funcional do profissional (VENOSA, 2003).
A responsabilidade do advogado, na obrigação de resultado, somente se configura após
análise do caso em concreto, como descrito por Carlos Gonçalves:
Admite--se, no entanto, que a obrigação assumida pelo advogado possa, em determinados casos, ser considerada, em princípio, de resultado, como na elaboração de um contrato ou da minuta de uma escritura pública, por exemplo, em que se compromete, em tese, a ultimar o resultado. Somente o exame do caso concreto, todavia, poderá apurar a ocorrência de eventual falha do advogado e a extensão de sua responsabilidade (GONÇALVES, 2021, p. 223).
Gustavo Tepedino também admite que as obrigações assumidas pelos advogados sejam de meio e de resultado. Nas obrigações de meio, o prejudicado deverá comprovar o mau desempenho profissional em ação indenizatória A culpa será apurada segundo os standards de conduta que o próprio Código de Ética da profissão determina. Agirá com culpa o advogado que defender a parte em juízo de forma deficiente, atuar precariamente no processo e nas suas incumbências, desconhecer a lei e o direito. Enquanto nas obrigações de resultado é necessário a análise do caso concreto para apurar a extensão de sua responsabilidade (TEPEDINO;
TERRA; GUEDES, 2021, p. 215).
No entanto, Bruno Miragem, entende que a obrigação do advogado perante aos seus clientes está restrita a obrigação de meio, por ser uma relação pautada na confiança, a qual se compromete com esforço razoável no desempenho de suas funções. Dentre as atividades exemplificadas na obrigação de meio está a de atuação extraprocessual (MIRAGEM, 2021, p. 369).
Essa classificação de determinar a responsabilidade contratual de meio ou de resultado gera controvérsia devido a complexidade da atividade advocatícia, que nem sempre é de fácil distinção. Por estas razões, é necessário avaliar o caso concreto para definir a ocorrência de falha profissional que seja passível de indenização.
O advogado é responsabilizado por erro profissional que decorre da falsa representação de um fato ou falsa concepção de uma norma jurídica (seja em sua existência ou interpretação), estando classificada como erro de fato e de direito. Considerando que o advogado ao assumir uma obrigação de meio, somente responde por erro de fato ou de direito que seja grosseiro, inescusável, como ao interpretar os princípios elementares do direito de forma absurda. Nas obrigações de resultado assumidas pelo advogado, como por exemplo, ao propor uma ação para evitar a prescrição, interpor recurso para afastar a preclusão e nos casos de omissão, sendo considerado culpa presumido (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 467).
Nas situações em que se atribui a culpa presumida, cabe ao cliente provar a relação negocial com o advogado e a existência de dano proveniente de sua atuação profissional; ao
advogado cabe afastar a responsabilidade através das hipóteses comuns de exclusão de responsabilidade, se for o caso, ou provar que não agiu com imprudência, negligência, imperícia ou dolo na prestação de serviço (LOBO, 2000, p. 176).
O erro do advogado que dá margem a indenização são os injustificáveis, que fogem ao praticado pela maioria dos profissionais, incluindo o ajuizamento de ações inviáveis e impróprios, a omissão de providências acauteladoras e aconselhamento profissional que fere ao preconizado pela doutrina ou pela jurisprudência que induz o cliente a uma conduta desarrazoada acarretando prejuízos. Há casos em que o erro é considerado grave, como na perda de um prazo para contestar. Nas situações de erro de direito, onde envolvem o não conhecimento das leis ou suas interpretações errôneas, a não atualização da matéria com pesquisa a jurisprudência., nesses casos o erro deve ser revestido de gravidade para gerar o dever de indenizar (GONÇALVES, 2021, p. 223).
Completa a relação de possibilidades de ajuizamento de responsabilidade civil no exercício profissional da advocacia:
[...] em razão das seguintes atitudes: deficiência de defesa; prescrição de ação;
ausência de postura séria e respeitosa; desconhecimento da lei e do direito;
aconselhamento errado; por não seguir as instruções do cliente; pelo ajuizamento de ações inviáveis; por erros na escolha do procedimento; por ignorância da matéria com a qual atua; pelas ofensas que proferir contra o juiz, a outra parte ou o advogado da outra parte, desde que fora dos limites da discussão da causa (TREVIZAN, 2013, p;
146).
O sigilo profissional é outro elemento impositivo ao advogado. Assim não pode divulgar informações de seu cliente a terceiros que obteve em razão de sua profissão, podendo ser responsabilizado caso venha acarretar prejuízos à parte (VENOSA, 2021, p. 583).
No que diz respeito ao regime de prescrição da pretensão indenizatória aplicados aos serviços de advocacia, incide o prazo de três anos para o exercício da pretensão de reparação, previsto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil (MIRAGEM, 2021, p. 372).
O advogado sempre deve estar atento aos interesses e expectativas do cliente informando acerca dos aspectos técnico-jurídico, da interpretação adequada dos fatos e do direito, alertando quanto a probabilidade de êxito na sua demanda pretendida. Nessa relação que se estabelece com seu cliente que extrapola o dever de simplesmente informar, agora tem o dever de aconselhar, definindo estratégias possíveis para alcançar os interesses de seu cliente, bem como alertar dos riscos envolvidos e de medidas a serem tomadas (MIRAGEM, 2021, p.
370).
Até o momento tratamos das normas aplicáveis a responsabilidade civil do advogado.
Nas ações indenizatórias ao se verificar o caso em concreto para auferir responsabilidade civil, muitas vezes são frequentes as discussões sobre ônus da prova, da natureza da responsabilidade imputada, da norma violada, da legislação a aplicar, dos danos indenizáveis. Também foram abordadas condutas em que o profissional pode ser responsabilizado.
Na sequência será apresentado um estudo de jurisprudência, tendo uma sentença desfavorável ao advogado devido a responsabilidade civil por perda de uma chance.
1.2 RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ADVOGADO
Inicialmente discorremos sobre a responsabilidade civil por perda de uma chance e na sequência a apresentação do caso.
A responsabilidade civil do advogado, pela teoria de uma chance, faz referência ao ato ilícito, representado pela falha na prestação de serviço do advogado, que conduz a um desfecho contraditório aos interesses de seu cliente. A atuação culposa ou dolosa do profissional, que na teoria de uma chance, corresponde a falta de diligência na sua demanda representado pelo retardamento na propositura de uma ação judicial, na perda do prazo de contestar ou recorrer.
Bruno Miragem acrescenta ainda outras situações como a falta de ciência do advogado ao cliente sobre o extravio dos autos, de modo a inviabilizar a possibilidade de sua restauração e a perda do prazo para a impetração de mandado de segurança (MIRAGEM, 2021, p. 374).
Em todos os casos, a falha profissional não permitiu uma posição jurídica mais vantajosa ao cliente, sendo a omissão umas das causas mais graves e constantes de responsabilidade civil do advogado (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 466).
O objeto de interesse do cliente pode ser a de obter uma vantagem ou a de afastar um prejuízo. Ao não ingressar em juízo o cliente não obtém a apreciação do judiciário, frustrando a expectativa de saber se teria alcançado seu objetivo, caso o advogado tivesse atuado de forma diligente no processo.
No litigio, a obrigação assumida pelo advogado é a de meio, não se vinculando com a obrigação de obter resultado. Dessa forma, o fato de a falha profissional ter proporcionado o resultado negativo, não assegura plenamente resultado diverso caso tivesse atuado com diligência. Por esta razão, aplica-se a perda de uma chance como fundamento do dever de indenizar do advogado (MIRAGEM, 2021, p. 373).
Sob esse prisma, temos um dano, que somente será indenizável nas situações em que as chances do cliente de obter êxito era real e certa. Como não se tem certeza do resultado, porque sua chance não era absoluta, difícil é mensurá-lo a fins de reparação.
Sílvio Venosa considera a perda de uma chance como uma terceira modalidade de dano, que se encontra entre o dano emergente (o que a vítima efetivamente perdeu) e o lucro cessante (o que razoavelmente a vítima deixou de ganhar) (VENOSA, 2021, p. 604).
A indenização poderá ser por danos morais ou materiais, de acordo com o entendimento do magistrado a depender da espécie de posição jurídica violada em cada hipótese em concreto.
O prejuízo consiste na perda da oportunidade de ter o mérito apreciado pelo judiciário e não o eventual benefício que poderia alcançar no final do processo.
O advogado tem a obrigação de fazer, de aconselhar, de acompanhar o andamento do processo, assim como propor ação judicial quando cabível, respeitando os prazos processuais e princípios éticos. O advogado não pode se eximir de propor ação, mesmo não concordando com a sua propositura ou não acreditando na viabilidade da ação, ainda sim, a omissão não é uma opção. O advogado ao não interpor recurso no prazo hábil, coopera com o resultado negativo para o cliente, sendo que este tem o direito de ter apreciação do judiciário para defender seus interesses.
A fim de não prejudicar seu cliente e de não ser responsável por prejuízos advindos de sua omissão no processo, o advogado tem a opção de renunciar ao mandato, desde obedecidos os critérios estabelecidos no art. 112 do Código de Processo Civil. Dessa forma, o cliente pode buscar um sucessor para perseguir seus objetivos.
Para que sejam mensuradas as consequências da Responsabilidade Civil e a fim de termos uma reflexão acerca da atuação do Poder Judiciário, buscou-se em uma pesquisa de jurisprudência, quais são os fundamentos que o Superior Tribunal de Justiça - STJ utiliza para que os direitos dos clientes sejam contemplados, sendo o advogado o principal responsável.
O parâmetro que vai ser usado nessa análise é a responsabilidade civil pela teoria da perda de uma chance.
O objeto de estudo é um Recurso Especial que foi julgado em sessão na data de 8 de março de 2022 no STJ, onde o colegiado reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que havia entendido não ser o caso da aplicação da responsabilidade civil pela perda de uma chance e tampouco de ressarcimento dos clientes por danos materiais, mas sim a condenação dos réus ao pagamento de danos morais.
O STJ por entender estarem presentes no pedido, os requisitos para a configuração da responsabilidade civil pela perda de uma chance, conforme ementa colacionada abaixo, condenou o escritório de advocacia por desídia em ação indenizatória:
E M E N T A
RECURSO ESPECIAL Nº 1.877.375 - RS (2019/0303737-9) RELATORA:
MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS.
CONDENAÇÃO DOS CLIENTES. RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. CARACTERIZAÇÃO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.
1 - Recursos especiais interpostos em: 13/5/2019, 15/5/2019 e 16/5/2019. Conclusos ao Gabinete em: 5/6/2020.
2 - O propósito recursal consiste em dizer se: a) o acórdão recorrido conteria omissão; b) se estaria cristalizada a responsabilidade civil por perda de uma chance em virtude da falha na prestação de serviços advocatícios caracterizada pela ausência de qualquer atuação na demanda para a qual os serviços foram contratados, culminando com a condenação dos clientes ao pagamento de vultosa quantia; c) estaria caracterizada a responsabilidade civil por danos morais em virtude de falha na prestação de serviços advocatícios; e d) se o valor arbitrado a título de compensação pelos danos morais seria exorbitante.
3 - A falha na prestação de serviços advocatícios, caracterizada pela ausência de qualquer atuação do advogado na demanda para a qual foi contratado pode, em tese, caracterizar responsabilidade civil pela perda de uma chance, desde que houvesse efetiva probabilidade de sucesso, não fosse a conduta desidiosa do causídico.
4 - Na hipótese dos autos, partindo do arcabouço fático-probatório delineado pelas instâncias ordinárias, é forçoso concluir que se encontram cristalizados os requisitos indispensáveis à configuração da responsabilidade civil pela perda de uma chance, máxime porque a incontroversa desídia dos réus - que deixaram a ação de prestação de contas tramitar por quase três anos sem qualquer intervenção, culminando com a condenação dos autores ao pagamento de vultosa quantia - retirou destes a chance real e séria de obterem uma prestação jurisdicional que lhes fosse mais favorável.
5 - Para fixação do quantum indenizatório, tendo em mira o interesse jurídico lesado - perda da chance de obter resultado mais favorável em ação de prestação de contas – e tendo em vista, ainda, o elevado grau de culpa dos réus, que a probabilidade era de 50% de sucesso na referida demanda, que houve a demonstração do dano efetivo, consubstanciado na condenação dos autores ao pagamento de R$ 947.904,20 (novecentos e quarenta e sete mil, novecentos e quatro reais e vinte centavos) em virtude da desídia dos causídicos, tudo sopesado tem-se por razoável que a indenização deve corresponder a R$ 500,000,00 (quinhentos mil reais) tudo observada a proporcionalidade na fixação do dano material com fundamento na responsabilidade pela perda da chance.
6 - Na hipótese sob julgamento, não restou caracterizada a ofensa a direitos da personalidade por causa da má prestação dos serviços advocatícios contratados, motivo pelo qual não cabem danos morais.
7 - Recurso especial de ANDRÉ LUIZ ANTON DE SOUZA e RAJA ADMINISTRAÇÃO COMÉRCIO E TECNOLOGIA LTDA, parcialmente provido.
Recursos especiais de EMILSON CESAR COLETO FERNANDES e de LINI &
PANDOLFI ADVOGADOS ASSOCIADOS, EYDER LINI e MARCOS EVALDO PANDOLFI, dou-lhes provimento, apenas para afastar a condenação ao pagamento por dano moral. Brasília (DF), 08 de março de 2022(Data do Julgamento).
Em 2019, fora ajuizado no estado do Rio Grande do Sul, por empresa do ramo de informática, ação indenizatória por danos materiais e morais em virtude de alegada falha na prestação de serviços advocatícios contra um escritório de advocacia. O contrato firmado entre as partes, previa que o escritório de advocacia defendesse a empresa, em um processo de prestação de contas, motivado por alegada falta de quitação contratual a favor de uma
empresa do ramo petroquímico. A empresa de informática apresentou ao escritório, documentação referente a quitação das contas reclamadas, sendo necessário anexá-la ao processo. O escritório por sua vez, substabeleceu os poderes nessa ação para outro advogado.
Passados três anos, a empresa de informática recebeu sentença condenatória no primeiro grau, ao pagamento de aproximadamente 1 (um) milhão de reais, por motivo de não quitação de contas.
Diante desse fato, a empresa condenada constituiu advogado para cobrar do escritório de advocacia e do advogado substabelecido, indenização pelos prejuízos financeiros e mais danos morais, com base na responsabilidade civil por perda de uma chance.
Em sentença de primeiro grau, foi julgado parcialmente procedente os pedidos formulados na ação indenizatória, condenando os réus, de forma solidária, ao pagamento da importância de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) a título de danos morais.
Em recurso no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul - TJRS, o acórdão por unanimidade, negou provimento à apelação dos autores, sendo a responsabilidade civil pela perda de uma chance considerada inaplicável ao caso dos autos e deu parcial provimento aos apelos dos réus, apenas para reduzir o valor da compensação dos danos morais para R$
150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).
A empresa de informática, impetrou recurso especial com o propósito recursal no STJ, objetivando verificar se no acórdão do TJRS recorrido: conteria omissão e se estaria cristalizada a responsabilidade civil por perda de uma chance em virtude da falha na prestação de serviços advocatícios, caracterizada pela ausência de qualquer atuação na demanda para a qual os serviços foram contratados; enquanto que o advogado que foi substabelecido pelo escritório de advocacia, impetrou recurso especial com o propósito recursal objetivando verificar se no acórdão recorrido o simples inadimplemento do contrato de prestação de serviços advocatícios não configura, por si só, dano moral passível de compensação (referendado pelo art. 186 e 927, caput¸ do Código Civil ) e se o valor arbitrado a título de compensação pelos danos morais seria exorbitante, sendo que o escritório de advocacia entrou também com recurso especial, objetivando verificar se no acórdão recorrido continham os mesmos questionamentos do advogado substabelecido.
Conforme a fundamentação colacionada no voto do relator, citou-se as a jurisprudência e as doutrinas como referência para a aplicação da teoria da perda de uma chance, em especial a citação de Caio Mário da Silva Pereira “aceitando a causa, o advogado deve nela empenhar-se, sem, contudo, deixar de atentar em que sua conduta é pautada pela ética de sua profissão, e comandada fundamentalmente pelo Estatuto da Ordem dos Advogados”
(PEREIRA, 2002, p. 161).
Esse pensamento se firma na ideia de que a Doutrina delineou o voto do relator quanto a aplicação nesse caso da responsabilidade civil pela perda de uma chance, pois encontraram- se cristalizados os requisitos indispensáveis à sua configuração, e, em especial para o caso em tela, pois incontroversa a desídia dos réus, que deixaram a ação de prestação de contas tramitar por quase três anos sem qualquer intervenção, culminando com a condenação dos autores, retirando destes a chance real e séria de obterem uma prestação jurisdicional que lhes fosse mais favorável, o que caracteriza dano material.
Na tentativa de reverter ou mitigar o valor de R$ 150.000,00 referente a danos morais arbitrado no acordão do TJRS, o advogado e o escritório, foram na esteira do art. 186 e 927, caput do Código Civil, sendo que obtiveram o afastamento da condenação ao pagamento de compensação por danos morais.
Todas essas considerações levaram o relator a acolher a pretensão recursal contra o acordão proferido pelo TJRS, especialmente considerando a circunstância de que o acórdão questionado não se ajusta à orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no exame da matéria.
Sendo assim, e em face de todas essas razões expostas, o relator deu parcial provimento ao recurso especial da empresa de informática, para condenar o escritório de advocacia e o advogado substabelecido ao pagamento de indenização pela perda de uma chance, em consequência, de seus próprios fundamentos, assim como deu parcial provimento aos recursos especiais do escritório de advocacia e advogado, afastando a condenação ao pagamento de compensação por danos morais.
Pode-se enfatizar, segundo consta no voto do relator, que a Terceira Turma do STJ, em julgamento de recursos especiais que versem sobre a perda de uma chance, tem o posicionamento firmado na REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012, de que para a aplicação da teoria da perda de uma chance, essa demandaria o preenchimento dos seguintes pressupostos:
a) de uma chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou sofrer um prejuízo;
b) que a ação ou omissão do defensor tenha nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o objeto final); e
c) atentar para o fato de que o dano não é o benefício perdido, porque este é sempre hipotético.
A Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do relator.
Verifica-se na leitura do julgamento, que os advogados foram sentenciados a indenizar com base na teoria da perda de uma chance, em favor de seu ex-cliente. A narração dos fatos pelo relator, nos faz entender que o causídico, na vigência do mandato firmado, agiu com desídia, estando caracterizada a responsabilidade civil em virtude de falha na prestação de serviços advocatícios.
A aplicação da teoria da perda de uma chance, que objetiva responsabilizar o advogado pela perda da possibilidade do cliente de buscar uma situação mais vantajosa, necessita de demonstração de que o não agir ou mal agir do profissional tenha ensejado a perda de uma chance séria e real, que tangencia a certeza, não hipotética ou duvidosa.
Para que o causídico possa responde por erros de fato e de direito que venha a cometer no exercício do mandato, deve a apuração da culpa ocorrer caso a caso. Outrossim, mesmo que evidenciada a culpa, a responsabilização do advogado pressupõe nexo de causalidade entre sua negligência profissional e o prejuízo do cliente.
Tem-se omitido nesse exame, o valor que os causídicos obteriam em caso de uma sentença favorável na ação onde fora firmado o contratado, mas podemos considerar que o risco de firmar um contrato sem ter a verdadeira dimensão da causa, é uma situação de alto risco.
O real valor em indenização arbitrado de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) que os advogados terão que desembolsar solidariamente, ainda terá que passar pela execução, mas é sem sombra de dúvidas, um valor que cabe a reflexão se foi contratado um seguro de responsabilidade civil ou os réus terão que arcar com a indenização com recursos próprios.
Por fim, é mister que na atuação dos profissionais, e para esse estudo em especial a atuação dos profissionais da advocacia, atentem para o custo-benefício na contratação de um seguro com cobertura para possíveis ações de responsabilidade civil.
Sendo assim, para as questões de responsabilidade civil, a qual decorrem da violação de uma obrigação estabelecidas na lei, no contrato ou na própria ordem jurídica, podem gerar o dever de indenizar. O ônus de indenizar o cliente lesado é do profissional, porém se este optou por contratar um seguro de responsabilidade civil, a seguradora arca pelas consequências econômicas, como veremos no próximo capítulo.
2 CONTRATO DE SEGURO
Neste capítulo será abordada a temática do seguro, seus aspectos gerais, princípios reguladores, dando ênfase a questão de direitos e deveres a serem observados para alcançar a eficácia contratual. Na sequência resta examinar o seguro de responsabilidade civil profissional, sem perder o foco no advogado.
2.1 SEGURO
Em recente pesquisa própria de jurisprudência no site no TJRS, com expressão
“responsabilidade civil do advogado”, encontra-se 194 (cento e noventa e quatro) resultados de Ementas, geradas através das mais diferentes ações de responsabilidade civil.
Além do número expressivo de ações movidas contra os advogados, por falha profissional, as indenizações também podem ser vultosas, podendo comprometer seu patrimônio. O seguro de responsabilidade civil traz mais tranquilidade ao exercer o ofício, afinal mesmo tomando todos os cuidados podem surgir imprevistos, podendo comprometer a prestação de serviço. Este é o propósito deste capítulo: abordar sobre o tema do seguro.
Em nosso país a atividade securitária encontra-se sob controle do Estado, especialmente através do Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP e pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP. O seguro encontra-se normatizada pelo Código Civil e em dispositivos específicos. No âmbito do direito privado relaciona-se, também, com o direito empresarial e com o direito do consumidor.
A contratação do seguro dá-se entre a sociedade seguradora e o tomador do seguro ou segurado. A sua definição se encontra no art. 757 do Código Civil de 2002, ao qual estabelece ao segurado o dever de pagar o prêmio (custo do seguro), e em contrapartida obriga a seguradora a garantir interesse legitimo do segurado, relativo à pessoa ou a coisa, contra riscos pré- determinados.
Rizzardo (2021, p. 792) cita um exemplo para o conceito de seguro, afirmando que
“quanto ao conceito, há uma corrente doutrinária que define, com indiscutível acerto, o seguro como um contrato de garantia contra os riscos previstos”.
As posições jurídicas que compõe o contrato de seguro. Segurador, é quem se obriga a prestar garantia de risco, pagando a indenização em caso de sinistro. Tomador, é parte do contrato, celebrado com o segurador. Segurado, trata-se do titular do interesse exposto ao risco e objeto da garantia securitária. Beneficiário, é quem tem direito a prestação do segurador, em
caso de sinistro.
O instrumento do contrato de seguro chama-se apólice, no art. 760 do Código Civil de 2002 contém a titularidade e os elementos que a compõe. Sua emissão pode ser nominativa, à ordem ou ao portador, onde constarão os riscos assumidos, a vigência do contrato, limite de garantia e o prêmio devido, sendo incluído o segurado e o beneficiário quando for o caso.
Dentre as espécies de seguro, há seguro de dano, seguro de pessoa, seguro sobre a vida de outrem (a qual se insere o seguro responsabilidade profissional).
A noção de seguro pressupõe a de risco, é a exposição do indivíduo a ocorrência de um dano à sua pessoa ou ao seu patrimônio, que não depende da vontade das partes. Quando o dano potencial se concretiza, chama-se sinistro. Tal evento é aleatório, não sendo possível prever a sua ocorrência, e, ainda que o sinistro não se verifique, como se dá na maioria das vezes, o perigo de se concretizar sempre existe (GOMES, 2022, p. 453).
Risco é o elemento nuclear no contrato de seguro, sendo relevante durante todo o desenvolvimento da relação contratual. Ao ser definidos os riscos a serem cobertos pela seguradora é possível delimitar tanto na extensão da prestação do segurador, quanto o valor do prêmio, contraprestação do segurado. A partir dele são estabelecidos direitos e deveres, ônus e encargos a ambos os contratantes, tanto na formação do contrato de seguro como na execução e eficácia. Por esta razão está a importância de se classificar adequadamente os riscos (MIRAGEM; PETERSEN, 2022, p. 131).
Ao ser analisados os riscos do tomador, o segurador tem o dever de informar sobre as modalidades de seguro mais adequadas ao seu perfil, com informação sobre o risco, coberturas, prêmio, vigência e demais condições essenciais à contratação, de maneira clara e precisa, ainda antes da formação do contrato. Merecendo destaque as cláusulas limitativas dos direitos dos segurados e outros esclarecimentos, especialmente exclusões, carência, regime de cessão do contrato, sucessão, ou sobre os diferentes tipos de risco quando presentes na proposta. A seguradora, em descumprimento do dever de informar, enseja em responsabilidade civil, facultando o tomador o direito de resolução do contrato (GRAVINA, 2022, p. 278).
A seguradora realiza a atividade de classificação e seleção dos riscos, cuja garantia é pretendida. Após análise dos riscos, pode resultar, ao final na celebração do contrato de seguro, na sua continuidade ou renovação. Interessa ao segurador saber o risco em concreto a que pessoa segurada está exposta, irá influenciar no aumento ou diminuição da possibilidade de sinistro e a extensão dos danos (MIRAGEM; PETERSEN, 2022, p. 54.
Assim como a seguradora tem o dever de informar todos os aspectos das condições de contrato de seguro ao segurado, este não pode se omitir, nem fazer declarações não verdadeiras
que possam influir na aceitação da proposta ou no valor do prêmio.
Trata-se de uma conduta fraudulenta que fere o princípio da boa-fé, expressamente vedada no art. 766, do Código Civil. O segurado que omitir ou fizer declarações inexatas, uma vez comprovada, deve ensejar a perda do direito ao valor do seguro (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 524).
O cuidado ao preencher os questionários apresentados pelas seguradoras, com informações exatas é um dos aspectos de aplicação da boa-fé no contrato de seguro, diz respeito ao cumprimento do dever da informação. Devido o seguro ser um instituto vulnerável a fraudes impõe a boa-fé e a veracidade na relação contratual, como consta na Lei 10.406 de 2002, art.
765: “O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes”.
Ao grupo de pessoas, que estão sujeitos a riscos comuns que buscam a sua tutela patrimonial, através dos seguros. A seguradora faz o papel intermediário que, ao recolher o montante pago por um grupo de segurados, todos sujeitos a riscos comuns, responde por eventuais indenizações relativos a sinistros ocorridos no período de vigência da apólice. Esses contratos são formados e gerenciados pelo princípio da mutualidade (KRIEGER FILHO, 2000, p. 16).
A mutualidade forja o seguro, sendo a sua base econômica. Reúne as contribuições individuais que se avolumam e formam uma poupança coletiva que serve de base econômica para toda e qualquer operação de seguro. Os recursos, assim constituídos são administrados por expertises, com capacidade administrativa e financeira, capaz de controlar a utilização dos mesmos na hipótese de se concretizar o sinistro (CAVALIERI FILHO, 2021, p. 55).
Através do fundo comum, a seguradora poder ser solvente e pagar as indenizações devidas, cobrindo os prejuízos dos segurados, no limite máximo de indenização pactuado com o segurado no contrato.
Por isso, a empresarialidade é também elemento importante da relação de seguro, assim como a mutualidade, ou seja, a comunidade de interesse com o fim de preservação de um fundo comum, sendo estes princípios balizadores da atuação da seguradora (LINS, 2021, p. 442).
Com base nos princípios que fazem parte deste instituto, especialmente a do mutualismo, entende-se como o processo que envolve o pagamento das indenizações dos sinistros, deve ser bem criterioso e justo, pois repercutirá nos mutuários. Dessa forma, as leis
que regulam a atividade securitária, vão estabelecer direitos e deveres ao segurado e ao segurador a fim de preservar sua função social.
Nos contratos de seguro de longa duração (semestral ou anual) pode acontecer que os riscos iniciais tenham se modificado com o passar do tempo, crescendo a probabilidade da ocorrência de sinistro. No agravamento do risco, dependendo de sua intensidade, pode afetar o equilíbrio econômico entre o risco coberto e o prêmio. O segurador passa, então, a receber um prêmio insuficiente para o cumprimento de suas obrigações contratuais, atentando contra os riscos da mutualidade (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 521).
As regras básicas do agravamento dos riscos distinguem quanto a presença ou não de intenção do segurado a que deu causa a alteração do risco. O agravamento não intencional, também denominado de “agravamento casual”, ocorre sem que o segurado contribua para o aumento do risco, pelo menos não intencionalmente. Tanto o agravamento, quanto a diminuição do risco permitem ajustar o valor do prêmio ou a resolução do contrato. É necessário comunicar o agravamento de risco, subsequente à formação do contrato, a seguradora. O agravamento intencional do risco resulta em perda do direito a garantia (MIRAGEM; PETERSEN, 2022, p.
227).
A hipótese de nulidade deste contrato fica por conta da conduta dolosa do segurado e do beneficiário no contrato para garantia de risco, é expresso pela Lei 10.406/2002 em seu art. 762.
Diante da ocorrência do sinistro, o segurado deve comunicar o fato imediatamente à seguradora, de modo que esta possa, se lhe interessar, realizar investigações que entender necessárias em torno do acontecimento ou atenuar as consequências. Nos acidentes, por exemplo, os vestígios tendem a desaparecer com o tempo. O prazo para realizar a comunicação não está estabelecida em lei, previsto normalmente em contrato, variando com o tipo de seguro.
Enquanto o segurado aguarda a adimplemento da indenização, o parágrafo único do art. 171, atribui as despesas de salvamento ao segurador, no limite fixado em contrato (RIZZARDO, 2021, p. 827).
Neste momento, a seguradora efetua a chamada regulação de sinistro, da qual consiste na apuração dos fatos e circunstâncias relativas ao evento para determinar a existência de sinistro coberto, a extensão da cobertura, mensuração do dano e valor a pagar ao segurado.
Após verificados todos requisitos, o segurador se posiciona quanto ao direito do segurado a cobertura e adimplemento, em geral compreendendo uma indenização nos seguros de dano e a importância segurada nos seguros das pessoas (MIRAGEM, 2021, p. 445).
O segurado estando em mora com o pagamento do prêmio, de acordo com art. 763 do Código Civil não terá direito a indenização se o sinistro ocorrer antes de sua purgação. Desde
que tenha sido notificado previamente pela seguradora, acerca do atraso no pagamento do prêmio, por constituir requisito essencial para a suspensão ou resolução do contrato de seguro.
Esse é o entendimento consagrado pela jurisprudência, expresso na Súmula 616, de 2019, do Superior Tribunal de Justiça que atribui incidência do Código do Consumidor quando o seguro se caracteriza como uma relação de consumo, que reforça a impossibilidade de resolução de contrato automático por inadimplemento (MIRAGEM; PETERSEN, 2022, p. 202).
A maior parte dos litígios entre segurado e segurador surge neste momento contratual, que podem dar margem a abusos de ambas as partes. Da parte do segurador, considerando que ele regula o que irá pagar, apurando dentre os valores o de menor valor ou para busca um fundamento para a negativa da cobertura. Dificultando o processo como na protelação do procedimento ou omissão de informações. Da parte do segurado, do mesmo modo, não raro verificam-se condutas abusivas, como a comunicação tardia do sinistro, visando ocultar eventual fraude, até mesmo omitindo informações e documentos que importantes para apurar os fatos, sendo que estes são detentores das informações acerca do sinistro (MIRAGEM, 2021, p. 447).
Dessa forma, há circunstâncias consideradas graves que atingem a responsabilidade penal, estando tipificadas no art. 171 do Código Penal, inciso V, como fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro, nas situações em que a coisa própria é destruída, total ou parcialmente, ou ocultada, ou quando lesa o próprio corpo, a saúde, agravando lesão ou a doença, com o intuito de haver indenização ou valor do seguro.
Em se tratando de prescrição na matéria de seguro, no artigo 206, parágrafo 1º, inciso II, do Código Civil refere que o prazo prescricional é de 1 ano em ação do segurado contra a seguradora na responsabilidade civil, a contar da data em que é citado para responder a ação indenizatória proposta pelo terceiro prejudicado. Após este período perde-se o direito de ingressar em juízo para discutir direitos contidos no contrato.
Neste capítulo, explanamos aspectos gerais do Seguro. Este instituto que tem função de amenizar os efeitos causados pelos danos a pessoas ou bens, sendo um instrumento essencial para o desenvolvimento social e econômico.
A partir do momento em que temos conhecimento de que é possível sermos responsabilizados por nossas falhas profissionais, enxergamos o seguro como uma opção. Este será o nosso próximo tema a ser abordado, da responsabilidade civil do profissional com o foco no advogado.
2.2 O CONTRATO DE SEGURO PARA RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ADVOGADO
A relevância do seguro de responsabilidade civil dos advogados resulta do aumento do número de advogados, de áreas de especialidade e de valores envolvidos, que exige maior conhecimento e responsabilidade do profissional ao desempenhar suas funções. A relevância decorre da intensificação de conflitos de interesses e prevê na celebração de seguro o meio para dirimir os riscos decorrentes da atividade profissional (VIDEIRA, 2016, p. 166).
Para Camila Affonso Prado e Laura Pelegrini, o crescimento do seguro de responsabilidade civil no Brasil é atribuído ao próprio regime de responsabilidade civil, que em muitos casos prevê a responsabilização objetiva do profissional ou ainda pela de uma expectativa de benefício ou diminuição de prejuízo representado pela perda de uma chance (PRADO; PELEGRINE, 2022).
O seguro de responsabilidade civil do profissional liberal assume crescente destaque no mercado de seguros, a nível nacional e mundial. Os dados apresentados abaixo estão categorizados como responsabilidade civil em geral e responsabilidade civil para diretores e administradores (SUSEP, 2021).
As linhas de negócio de responsabilidade civil vêm registrando crescimento contínuo nos últimos anos. Entre 2015 até 2020, houve crescimento nominal da ordem de 175%, com o segmento contabilizando total de R$ 2,6 bilhões de prêmios de seguros em 2020. O destaque vem sendo o ramo de responsabilidade civil geral, com cerca de R$ 1,2 bilhões em prêmios subscritos no ano de 2020, seguido dos de responsabilidade civil para diretores e administradores, com R$ 920 milhões.
No final de 2020, os seguros de responsabilidade civil somaram, em prêmios, aproximadamente R$ 2,6 bilhões, o que representa 0,06% do PIB e apenas 3,3% dos prêmios de seguros de danos no Brasil, enquanto, outros países sul-americanos apresentam números superiores. Somente em 2019, Colômbia e Uruguai já registravam prêmios de seguros de danos equivalendo a 0,11% do PIB, e o Equador, 0,07%. Em países mais desenvolvidos, como Austrália, Alemanha e EUA, os números em relação ao PIB foram ainda mais expressivos – respectivamente 0,31%, 0,34% e 0,63%, ou seja, entre 5 a 10 vezes maior do que o verificado no Brasil.
O seguro de responsabilidade civil profissional não consta com dispositivo específico próprio, sendo aplicáveis no que couber, as regras previstas para todo e qualquer seguro do grupo responsabilidades
O seguro Responsabilidade Civil Geral facultativo sempre esteve sujeito a imposição de modelos padronizados de condições contratuais, seguindo a regulamentação determinada pelo Estado, através da Circular Susep nº 437/2012. Está circular foi revogada recentemente pela Circular Susep nº 637/2021, publicado no dia 27/07/2021, com intuito de unificar em um único documento os seguros de responsabilidades e flexibilizar a elaboração das condições contratuais dos diversos ramos de seguro.
Na versão atualizada, a norma estabelece as novas regras para os seguros do grupo de responsabilidades, compõe a este grupo: responsabilidade civil de diretores e administradores de empresas (RC D&O), responsabilidade civil profissional (RC Profissional), responsabilidade civil riscos ambientais (RC Riscos Ambientais), responsabilidade civil compreensivos riscos cibernéticos (RC Riscos Cibernéticos) e responsabilidade civil geral (RC Geral).
Dentre as modalidades de seguros de responsabilidade civil, encontra-se o seguro responsabilidade civil profissional. Este é o seguro que irá beneficiar o advogado em seu ofício, pois a seguradora garante o pagamento de indenização por perdas e danos causados pelo segurado à terceiros, em razão de sua falha profissional, mantendo, assim, a integridade de seu patrimônio.
Trata-se de uma espécie securitária diretamente ligada ao instituto de responsabilidade civil, pois a atuação do seguro, depende da caracterização da responsabilidade civil do profissional. Dessa forma, para que o pagamento da indenização seja realizado pela seguradora é imprescindível a certeza da responsabilidade civil do advogado e a existência de dano a terceiro, além do segurado estar em conformidade com as condições estabelecidas no contrato de seguro.
Dentre as obrigações do segurado está no dever da máxima boa-fé na declaração inicial de risco e de realizar a sua alteração, especialmente nos casos de agravamento de risco, o pagamento do prêmio e de comunicar a seguradora tão logo possível, o fato em que pode vir a ser reconhecido a responsabilidade civil, estando defeso reconhecer ou confessar sua responsabilidade, bem como transigir com o terceiro prejudicado ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa da seguradora.
Em alguns países a contratação do seguro de responsabilidade civil profissional é obrigatória. No Brasil trata-se de um seguro facultativo, podendo, no entanto, estar prevista a sua contratação em determinada prestação de serviço, por exemplo.
A contratação de um seguro de responsabilidade civil profissional pode ser realizada tanto pelos profissionais (pessoas físicas), como pelos escritórios de advocacia (pessoas jurídicas).
O profissional que opta por contratar um seguro de responsabilidade civil profissional pode oferecer a seus clientes, além dos serviços prestados, a garantia de que qualquer imprevisto na sua prestação de serviço estará coberto pela seguradora. Tendo o seguro dupla tutela: a do particular, que aumentam as garantias de pagamento por eventual indenização por falha profissional e do advogado segurado, que fica protegido de eventuais obrigações de indenizar em decorrência do exercício profissional. Dessa forma, ao atender as necessidades do cliente e do profissional, essa modalidade de contrato demonstra seu caráter de relevância social e econômica (VIDEIRA, 2016, p. 166).
Geralmente, há cobertura por erro ou omissão culposas cometido pelo advogado/escritório de advocacia, até mesmo por subcontratados. Estando incluído os custos de defesa (honorários de advogados, despesas relacionadas com o processo e defesa do segurado). Dentre os riscos cobertos também se citam os danos morais, o extravio, furto ou roubo de documentos de clientes, violação dos de propriedade intelectual, difamação, calúnia e injúria.
De forma geral, a depender dos termos e condições contidas nas apólices de responsabilidade civil profissional, além de cobrir as eventuais falhas que podem ocorrer no desempenho do exercício profissional, poderá, eventualmente, cobrir reclamações de terceiros relacionados a transmissão de vírus e ataques cibernéticos. Todavia para este tipo de risco, o mais recomendável é contratar apólice própria específico para ataques cibernéticos, incluindo violação de privacidade e confidencialidade, segurança de rede, preservação de dados e informações, extorsão, entre outros (SOUZA, 2021).
A indenização é realizada pela seguradora, a título de reparação, por decisão judicial ou decisão em juízo arbitral ou por acordo com os terceiros prejudicados, desde que em concordância com a seguradora e em conformidade com as condições estabelecidas no contrato de seguro.
O objeto da garantia do seguro de responsabilidade civil tem como foco a indenidade do segurado. De forma a descomplicar o mecanismo reparatório do seguro é perfeitamente possível a indenização poder ser realizada antes mesmo da decisão judicial ser transitada em julgado, na esfera administrativa pela seguradora. A seguradora no transcurso da regulação de sinistro tem condições de estabelecer a veracidade dos fatos das alegações feitas, através de sua especialização técnica (POLIDO, 2021).
Assim, o reconhecimento da responsabilidade civil do segurado, pela seguradora permite o pagamento da indenização antes do desfecho de um processo judicial. No entanto, a
depender da situação, a apólice pode prever a exclusão de coberturas para o pagamento de indenização, conforme Thiago Junqueira:
No que se refere às exclusões de coberturas presentes nas apólices, são mais comuns a restituição ou compensação de honorários pagos pelo cliente, multas contratuais, atos dolosos do segurado, prestação de serviços sem a devida autorização ou licença e atos não relacionados à pratica profissional do advogado. A equiparação da culpa grave ao dolo, para fins de exclusão de cobertura pelo segurador, na prática é muitas vezes relativizada, sob o argumento de não atendimento a um interesse legítimo do segurado/advogado (JUNQUEIRA, 2022, p. 20).
As apólices também costumam excluir a garantia de responsabilidade quando o segurado faz um acordo com o terceiro prejudicado, sem a anuência expressa da seguradora, salvo em algumas poucas hipóteses em que a seguradora relativiza a situação. Tampouco haverá cobertura para os valores em que o segurado tenha que pagar ao terceiro, se houver recusa do segurado em celebrar o acordo indicado pela seguradora e aceito pelo terceiro, a seguradora não responderá por quaisquer quantias acima daquela inicialmente acordado.
Um dos aspectos alterados nesta nova circular, Susep nº 637/2021, se refere a defesa do segurado. Na circular anterior a Susep acolhia a escolha direcionada e exclusiva ao segurado.
O procedimento era inadmissível, pois a seguradora tendo experiência em litigância, pode indicar os profissionais especializados mais aptos na defesa do segurado. O segurado, sendo um litigante eventual, provavelmente não conheça um profissional especialista em seguro, muito menos na área objeto do sinistro, resultando em defesa deficiente, não interessando a nenhuma das partes. Atualmente, como consta no artigo 9º, inciso II nas condições contratuais dos seguros de responsabilidade civil deve haver expressa menção sobre a possibilidade de livre escolha ou da utilização de profissionais referenciados, pelos segurados, no caso de ser comercializada cobertura para os custos de defesa (POLIDO, 2021).
Bem como, no inciso III, do mesmo artigo faz menção aos danos causados a terceiros em decorrência de ato doloso do profissional. No caso em que foi comercializada cobertura para custos de defesa, as despesas correm às custas da seguradora, no entanto, sendo provado ato doloso do profissional, a seguradora tem o direito a ser ressarcida por valores adiantados ao segurado ou tomador.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apesar das transformações acerca da responsabilidade civil, em que se ampliou as hipóteses de reparação através noção objetiva da culpa, aos profissionais liberais, incluído os
