Revista
de Doutrina e
Jurisprudência
Set./Dez.
2011
97
Tribunal de Justiça
do Distrito Federal
e dos Territórios
Revista de Doutrina e Jurisprudência
T
ribunal de Justiça do Distrito Federal e dos
T
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS
Revista de Doutrina
e Jurisprudência
Revista de Doutrina de Jurisprudência nº 1 - 2º Sem. 1966-Brasília, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios,
1966-v. quadrimestral
Título varia: nº 1-6 1966-1970: Doutrina e jurisprudência. ISSN 0101-8868
1. Direito — Periódica. 2. Direito — Jurisprudência. I — Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
Repositório de Jurisprudência credenciado pelo Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a Portaria nº 3, de 19.06.02. Esta revista é editada quadrimestralmente com tiragem de 600 exemplares, circulando em todo o Território Nacional. Os acórdãos são publicados na íntegra.
Desa. Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias Desa. Sandra De Santis Mendes de Farias Mello Desa. Vera Lúcia Andrighi
Desa. Nídia Corrêa Lima
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Redação
Presidente da Comissão Organizadora
Des. Dácio Vieira
Secretário de Jurisprudência e Biblioteca
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Subsecretário de Doutrina e Jurisprudência
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Supervisora do Serviço de Revista e Ementário
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SIG Quadra 02, Lotes 530/540 - Subsolo CEP: 70610-420 - Brasília-DF
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CÂMARA CRIMINAL Presidente da Câmara:
Des. Silvanio Barbosa dos Santos
Composição:
Des. Mario Machado Des. George Lopes Leite Desa. Sandra De Santis Des. Roberval Casemiro Belinati
Des. João Timóteo Des. Romão C. Oliveira
Des. Souza e Avila Desa. Nilsoni de Freitas Custódio
Des. João Batista Teixeira Des. Jesuino Rissato
PRIMEIRA TURMA CRIMINAL Presidente da Turma:
Des. Romão C. Oliveira
Composição:
Des. Mario Machado Des. George Lopes Leite Desa. Sandra De Santis
SEGUNDA TURMA CRIMINAL Presidente da Turma:
Des. Roberval Casemiro Belinati
Composição:
Des. Silvanio Barbosa dos Santos Des. João Timóteo
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Composição:
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Des. Lécio Resende Des. Lecir Manoel da Luz
Des. Teófilo Caetano
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Presidente da Câmara:
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Composição:
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Des. J. J. Costa Carvalho Des. Fernando Habibe Des. Arnoldo Camanho
Des. Antoninho Lopes
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Presidente da Câmara:
Des. Angelo Passareli
Composição:
Des. Romeu Gonzaga Neiva Des. Mário-Zam Belmiro Desa. Nídia Corrêa Lima Des. Humberto Adjuto Ulhôa
Des. João Mariosi Des. João Egmont Des. Luciano Vasconcellos
Des. Flavio Rostirola
Composição:
Des. Lécio Resende Des. Lecir Manoel da Luz
Des. Teófilo Caetano
SEGUNDA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior
Composição:
Desa. Carmelita Brasil Des. J. J. Costa Carvalho
Des. Sérgio Rocha
TERCEIRA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Desa. Nídia Corrêa Lima
Composição:
Des. Mário-Zam Belmiro Des. Humberto Adjuto Ulhôa
Des. João Mariosi
QUARTA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. Arnoldo Camanho
Composição:
Des. Cruz Macedo Des. Fernando Habibe Des. Antoninho Lopes
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Composição:
Des. Romeu Gonzaga Neiva Des. João Egmont Des. Luciano Vasconcellos
SEXTA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. José Divino de Oliveira
Composição:
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito Des. Jair Soares
zembro de 2011, organizada de acordo com o art. 47, incisos de I a VII, e § 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.185, 14 de maio de 1991 e de acordo com o art. 45 da Lei 8.407 de 10 de janeiro de 1992.
01. Desembargador Lécio Resende da Silva ... 14/02/1992 02. Desembargador Otávio Augusto Barbosa ... 27/08/1992 03. Desembargador Getúlio Vargas de Moraes Oliveira ... 24/09/1992 04. Desembargador João de Assis Mariosi ... 12/05/1994 05. Desembargador Romão Cícero de Oliveira ... 12/05/1994 06. Desembargador Dácio Vieira ... 12/05/1994 07. Desembargador Mario Machado Vieira Netto ... 18/09/1997 08. Desembargador Sérgio Bittencourt ... 17/04/1998 09. Desembargador Lecir Manoel da Luz ... 17/04/1998 10. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva ... 16/12/1998 11. Desembargadora Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias ... 27/06/2002 12. Desembargador José Cruz Macedo ... 14/10/2002 13. Desembargador Waldir Leôncio Cordeiro Lopes Júnior ... 22/08/2003 14. Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa ... 19/09/2003 15. Desembargador José Jacinto Costa Carvalho ... 19/02/2004 16. Desembargadora Sandra De Santis Mendes de Farias Mello ... 19/02/2004 17. Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito ... 19/02/2004 18. Desembargador Jair Oliveira Soares ... 19/02/2004 19. Desembargadora Vera Lúcia Andrighi ... 19/02/2004 20. Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa ... 19/11/2004 21. Desembargador Flavio Renato Jaquet Rostirola ... 29/04/2005 22. Desembargadora Nídia Corrêa Lima ... 19/08/2005 23. Desembargador George Lopes Leite ... 26/10/2006 24. Desembargador Angelo Canducci Passareli... 19/12/2006 25. Desembargador José Divino de Oliveira ... 21/06/2007 26. Desembargador Roberval Casemiro Belinati ... 07/03/2008 27. Desembargador Silvanio Barbosa dos Santos ... 23/06/2008 28. Desembargador Sérgio Xavier de Souza Rocha ... 19/09/2008 29. Desembargador Arnoldo Camanho de Assis ... 24/10/2008 30. Desembargador Fernando Antonio Habibe Pereira ... 13/03/2009 31. Desembargador João Timóteo de Oliveira ... 06/11/2009 32. Desembargador Antoninho Lopes ... 09/04/2010 33. Desembargador João Egmont Leôncio Lopes ... 09/07/2010 34. Desembargador Luciano Moreira Vasconcellos ... 25/03/2011 35. Desembargador José Carlos Souza e Avila ... 27/05/2011 36. Desembargador Teófilo Rodrigues Caetano Neto ... 27/05/2011 37. Desembargadora Nilsoni de Freitas Custódio ... 16/12/2011 38. Desembargador João Batista Teixeira ... 16/12/2011
DOUTRINA
O uso da prova emprestada no Processo Penal
Claudio Demczuk de Alencar ... 13
JURISPRUDÊNCIA
Tribunal de Justiça do Distrito Federal ... 33
ÍNDICES
Numérico dos Acórdãos... 577 Alfabético ... 587
O USO DA PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO PENAL
Claudio Demczuk de Alencar (*)
1. O conceito de prova emprestada
Prova emprestada é aquela tomada de um processo, onde foi originalmente produzida, para também gerar efeitos em outro processo, em atenção ao direito à prova das partes ou em razão de economia processual.
É preciso ter em conta, no entanto, que o vocábulo prova possui natureza polissêmica. Não só no discurso jurídico, mas também na linguagem comum,
filosófica ou científica. Seguindo a lição de GOMES FILHO1, três seriam as
suas principais acepções nesses campos: prova como demonstração, prova como experimentação ou prova como desafio.
Para o emprego do termo prova na linguagem processual, destaca o autor, ainda, os seguintes significados: a) elemento de prova, correspondente a cada um dos dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato; b) meio de prova, enquanto o procedimento por intermédio do qual os elementos de prova são incorporados ao processo; já a expressão c) fonte de prova é utilizada para designar a pessoa ou a coisa da qual se pode obter o elemento de prova; e, por fim, o d) resultado da prova, está a significar a própria conclusão que se extrai dos diversos elementos de prova existentes.
Aplicando tais conceitos, podemos desdobrar o instituto da prova emprestada como sendo o elemento de prova, cujo meio de prova foi o empréstimo de outro processo, capaz de alcançar no processo de destino o mesmo resultado de prova que indicou no processo de origem.
(*) Advogado e Consultor Legislativo do Senado Federal. Foi Chefe de Gabinete do Ministro de Estado da Justiça (2003-2006).
2. Os fundamentos da prova emprestada
Fixamos como fundamentos da disciplina da prova emprestada os princípios da duração razoável do processo e da unidade de jurisdição.
Com a incorporação ao texto constitucional da garantia da duração razoável dos processos (art. 5º, LXXVIII, da CF), ganhou especial relevo o postulado da economia processual, que já preconizava o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais.
Ainda assim, é importante repisar que o processo penal não pode ser tão rápido, de modo a acarretar o atropelo das garantias do acusado, nem tão lento de forma que o próprio processo se transforme em pena pela estigmatização do acusado. Como bem
acentuam LOPES JR. e BADARÓ2: “O processo penal reclama tempo suficiente para a
satisfação, com plenitude, de seus direitos e garantias processuais.”
A prova emprestada, destarte, pode ter a função de evitar dilações indevidas na tramitação do processo, desde que devidamente observados seus requisitos constitucionais de admissibilidade.
Em outra frente, muito embora seja possível falar nas suas diferentes espécies, a jurisdição, em si mesma, é tão una e indivisível quanto o próprio poder soberano de que é manifestação. Isso permite entender o Poder Judiciário com único, sendo as suas subdivisões internas decorrentes das regras de definição da competência.
Diante do princípio da unidade da jurisdição, portanto, é razoável se considerar válida a apreciação da prova por juiz diverso daquele que presidiu a sua produção, o que constitui pressuposto para o empréstimo de prova.
3. Forma e valor da prova emprestada
O traço marcante da disciplina da prova emprestada é exatamente a contraposição entre sua forma e valor probatório. Embora ingresse sempre no processo de destino como documento, a prova emprestada terá o mesmo valor do meio de prova de origem. Assim, por exemplo, a prova testemunhal emprestada valerá como autêntico testemunho e não como mera declaração por escrito (prova documental).
A doutrina destaca, no entanto, que a atribuição do valor de sua essência à prova
emprestada é apenas potencial3. Ou seja, diante de algum outro elemento incompatível
com a manutenção desse valor, e apenas diante de circunstância tal, poderia o juiz motivadamente conferir à prova emprestada menor eficácia probatória.
Imagine-se a ocorrência de dois testemunhos diametralmente colidentes, um produzido no próprio processo, em que uma testemunha afirma um álibi em favor do acusado, e outro emprestado, em que outra testemunha reconheça o acusado como o autor do crime que presenciou. Em situação desse jaez, seria possível a absolvição do acusado, reconhecendo-se menor valor à prova emprestada, fundamentada no prejuízo
à imediação das partes e do juiz4.
Ainda assim, o mais recomendável seria o juiz determinar a repetição da produção da prova que se pretendia emprestar no próprio processo de destino, o que, aliás, será sempre o remédio preferível para corrigir controvérsias acerca do empréstimo de prova.
Até porque, desnecessário repisar que a regra geral é a produção dos elementos de prova no próprio processo, sendo, portanto, excepcional o uso da prova emprestada.
E a edição da Lei nº 11.719, de 2008, com a adoção da identidade física do juiz e consequente revogação do parágrafo único do art. 502 do Código de Processo Penal, em nada alterou a possibilidade de o juiz encarregado da sentença determinar a repetição de provas já produzidas, e com mais razão também as excepcionalmente emprestadas, porque essa faculdade continua lhe sendo assegurada pelo art. 132, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil, aplicável por analogia ao processo penal.
Vale ressaltar, entretanto, que o recurso à repetição da prova deve ser empregado com parcimônia, sob pena de esvaziar o instituto da prova emprestada e afrontar o direito à prova da parte que requereu o empréstimo.
Ademais, há que se salientar a irrelevância, no direito brasileiro5, dos possíveis
destinos do processo primitivo para a admissibilidade e eficácia da prova emprestada.
Com razão TALAMINI6, quando assevera que: “O que se transporta de um processo
para o outro não é a convicção a que chegou o julgador e sim as peças que documentaram a produção probatória. Feito o traslado, o juiz do segundo processo poderá chegar a conclusão diversa da adotada pelo primeiro juiz relativamente à mesma prova.”
Acerca do valor da prova emprestada, destarte, admite-se se falar em potencialidade apenas enquanto tema sobre o qual deva incidir a livre apreciação do juiz, limitada pelo dever de motivar, como ocorre em toda matéria probatória. Porém, se devidamente atendidos os inúmeros requisitos para a admissão do empréstimo, como se verá a seguir, seu valor deverá ser sempre o correspondente a uma prova plena, exatamente como outra de sua espécie originária.
4. Requisitos de admissibilidade da prova emprestada
4.1. Garantias constitucionais ligadas a sua validade 4.1.1. Princípio do contraditório
O princípio do contraditório possui dupla concepção para o processo penal, podendo corresponder a um valor de verdade, bem como a um valor de garantia. No primeiro passo compreende-se o contraditório enquanto o melhor método para a pesquisa da verdade, em que através da sucessão de provas e contraprovas, há a obtenção de conhecimento sobre os fatos objeto do processo para além de qualquer dúvida razoável, fazendo ceder (ou não) a presunção de inocência do acusado. No segundo, assegura-se às partes a informação sobre os atos e conteúdo do processo e a possibilidade de contrariá-los em situação de paridade de armas com a parte ex adversa.
Note-se que, no processo penal, o exercício da contrariedade há de ser pleno e efetivo, devendo o mesmo ser estimulado pelo juiz, enquanto, no processo civil, tem se aceitado apenas a oportunidade para contraditar. E aí já temos uma primeira anotação quanto à prova emprestada: é inviável a transposição para ação penal de elemento de prova colhido com mera oportunização do contraditório, como aquela colhida em audiência de que não participou o advogado da parte, embora devidamente intimado de sua realização.
O princípio do contraditório em matéria probatória se expressa pelo contraditar provando e através de contraprovas. É o direito de participação das partes na atividade instrutória, entendido não como simples presença, mas como real possibilidade de influenciar o convencimento do magistrado. Entre seus diversos corolários, podemos destacar, para os objetivos do presente estudo, os seguintes:
a) a invalidade da prova produzida sem a presença das partes ou do juiz,
b) a impossibilidade de valoração das provas obtidas fora do contraditório judicial ou sem a prévia intervenção e manifestação das partes,
c) a obrigação de assegurar às partes a utilização dos meios de prova necessários para a comprovação de suas alegações, em igualdade de condições para pleitear a produção da prova e sem disparidade nos critérios para a sua admissão, e,
d) a garantia de ver consideradas no momento do julgamento todas as provas constantes do processo e, em especial, aquelas produzidas a seu requerimento.
Daí porque, partindo do consagrado no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, não se poderá admitir, de nenhuma forma, o uso da prova emprestada como instrumento para burlar as exigências do princípio do contraditório (e também da ampla defesa).
É que a advertência acima indicada ganha destaque diante da simplificação operada pela doutrina e jurisprudência, segundo a qual o requisito referente ao contraditório para a admissão da prova emprestada estaria satisfeito com a participação, no processo de origem, da parte que suportará seus efeitos e sobre a qual falaremos mais a frente.
4.1.2. Princípio do juiz natural
A Constituição Federal estabelece que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, da CF). Em matéria de prova emprestada, no entanto, há divergência na doutrina quanto aos efeitos do princípio do juiz natural sobre sua disciplina.
O conceito da garantia do juiz natural, como sabemos, desdobra-se em três regras de proteção: só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; e entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem constitucional taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem que seja.
ADA PELLEGRINI GRINOVER7, interpretando a terceira regra acima, estabelece
para a admissão da prova emprestada a necessidade de “que contraditório no processo originário tenha sido instituído perante o mesmo juiz, que também seja o juiz da segunda causa”, pois apenas a presença concomitante das partes e do juiz pode dar validade à prova e porque, especialmente em se tratando de prova originariamente oral, o princípio da imediação torna indispensável o contato direto do juiz com a fonte de prova para corretamente proceder à sua valoração.
EDUARDO TALAMINI8, por sua vez, argumentando com a disciplina do
aproveitamento dos atos não decisórios, prevista no art. 567 do Código de Processo Penal, entende possível a utilização como prova emprestada dos elementos de prova colhidos por juiz incompetente para o julgamento da ação penal de destino.
Em obra coletiva GRINOVER, MAGALHÃES e SCARANCE9 também chegam
a admitir essa possibilidade, fazendo a seguinte advertência: “o juiz do segundo processo, percebendo não ser o órgão judiciário, perante o qual a prova foi produzida em contraditório, o juiz constitucionalmente competente para a segunda causa, deverá tomar as maiores cautelas no aproveitamento da prova emprestada.”
Diante da tal quadro, temos como preferível assentar apenas a impossibilidade do
empréstimo para o processo penal da prova produzida sem a presença do juiz10, atraindo
à discussão do tema igualmente os princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal (art. 5º, XXXV e LIV, da CF).
Com efeito, estando assegurada às partes a produção da prova perante magistrado imparcial e independente, é razoável que a estrita competência do juízo para processar
a prova11 possa ceder frente ao princípio da economia processual, e com mais razão
até, em regime que erigiu a duração razoável dos processos a preceito constitucional (art. 5º, LXXVIII, da CF).
4.2. Outros requisitos (divisão clássica)
É tradicional12 na doutrina sobre a prova emprestada fazer referência a quatro
requisitos para a admissibilidade do empréstimo. São eles: a) serem os fatos apurados semelhantes; b) ter sido produzida em processo formado entre as mesmas partes ou no qual figure como parte quem lhe suportará os efeitos; c) a observância do procedimento sobre a natureza originária da prova; e d) a observância do procedimento sobre a prova documental.
Passemos à analise pormenorizada de cada um deles. 4.2.1. Fatos semelhantes
A identidade ou semelhança do fato probando nos dois processos pode ser entendida como expressão do pressuposto genérico de pertinência e relevância a ser considerado
para a admissão de qualquer meio probatório13.
A nosso sentir, no entanto, não é apenas isso. É necessário que exista uma afinidade entre os objetos dos dois processos, de modo a não acarretar prejuízo para a defesa da parte contra quem se pretende usar o empréstimo.
Em regra, poderemos empregar a prova emprestada entre processos de natureza sancionatória, como entre uma ação civil de improbidade administrativa e uma ação penal. Em outros casos, porém, a divergência no escopo de apuração dos processos deverá obstar o empréstimo, como, por exemplo, entre uma ação do direito de família em que existe a noticia do uso de entorpecente por um dos genitores, às vezes até eventualmente confessada, e uma ação penal instaurada para apurar crime da Lei de Drogas contra essa mesma pessoa.
4.2.2. Em processo contra a mesma parte
O requisito de ter sido a prova emprestada originalmente produzida em processo em que tenha figurado como parte aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova constitui simplificação para efeitos didáticos da própria observância do princípio constitucional do contraditório, em muito facilitada pelo fato de que no processo penal um dos polos da ação é quase sempre ocupado pelo Ministério Público.
Desse modo, é importante que o operador do direito não perca de vista as demais implicações da observância do contraditório para a disciplina da prova emprestada, como acima se pontuou.
Pode ocorrer, por exemplo, de se pretender emprestar prova colhida em processo de jurisdição voluntária, como um inventário, para processo de jurisdição contenciosa, como uma ação penal. Em casos tais, ainda que presente a mesma parte nos dois processos, não se poderá admitir o empréstimo, sob pena de vulnerar o contraditório, com intensidades distintas, diante do menor grau de cognição exigido pelo processo
originário14.
4.2.3. Observância das regras sobre a natureza originária da prova
A observância das regras previstas para a produção da prova, vista em sua natureza jurídica original, deve ser apurada tanto no processo primitivo, quanto no processo de destino.
A esse respeito merecem destaque as normas sobre a produção da prova testemunhal (art. 202 e ss., do CPP), em especial a que prevê os impedimentos para funcionar como testemunha (art. 206, do CPP), e que deverão ser analisados frente aos réus do primeiro e do segundo processo. Também, assim, as regras sobre as demais provas típicas, como reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226 e ss., do CPP) e a acareação (art. 229 e 230, do CPP).
É de se ressaltar que algumas vezes o empréstimo da prova restará impossível em razão do contraste entre as disposições do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal. Imagine-se, por exemplo, a produção de uma perícia em uma ação civil por perito nomeado nos termos do art. 421 do CPC. Embora a produção na origem seja regular, a sua eventual transposição para uma ação penal como prova emprestada acabará obstada frente à disposição do art. 159 do CPP, que exige a realização da perícia por perito oficial, salvo se o laudo da perícia do cível estiver subscrito por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior (§§ 1º e 2º, do art. 159, do CPP).
Outra questão interessante sobre o tema diz respeito à prova documental.
Devidamente estabelecida a distinção entre documento e documentação15, é de se
notar que o traslado de documento pré-constituído já apresentado em outro processo não constitui prova emprestada, mas nova produção da mesma prova documental, sendo irrelevante, portanto, a sua produção válida ou inválida no primeiro processo.
4.2.4. Observância do procedimento sobre a prova documental
Como já salientado, a prova emprestada ingressa no processo de destino sempre na forma de sua documentação. De rigor, assim, a observância nesse segundo processo das regras atinentes à produção da prova documental, em especial a intimação da parte contrária para que se manifeste sobre o documento juntado.
O Código de Processo Penal, em suas disposições sobre o tema (arts. 231 a 238), é fato, não prevê essa exigência formal, mas a sua aplicação decorre ao menos da própria disposição constitucional do contraditório (art. 5º, LV, da CF) também no processo penal.
Isso porque, como acentua TALAMINI16, “a parte tem o direito de se manifestar sobre
a admissibilidade do empréstimo, sobre o valor que, concretamente, no segundo processo, a prova trasladada venha a merecer – e assim por diante”.
Para tanto, ainda, é indispensável que a parte que propõe o empréstimo apresente a documentação de todo o iter probatório. No caso de prova testemunhal, por exemplo, deve ser juntado não só o termo de declarações, mas também a assentada onde pode estar registrada eventual contradita ou outro fato relevante sobre a credibilidade da testemunha.
5. Os efeitos da ilegitimidade da prova emprestada
5.1. Inobservância dos requisitos constitucionais
A inobservância dos requisitos constitucionais para a admissibilidade das provas emprestadas guarda analogia com o regime das provas ilícitas (art. 5º, LVI, da CF). Em verdade, tratando de infração a normas de conteúdo processual, ainda que inseridas no texto constitucional, a terminologia mais correta é prova ilegítima.
Para GRINOVER17 a prova produzida ao arrepio dos princípios do contraditório e
uma não-prova, porque eivada de nulidade absoluta18, a excluir qualquer possibilidade
de se configurarem meras irregularidades sem sanção.
Assim, a prova emprestada inconstitucional: 1º) não poderá ser anexada aos autos do processo; 2º) se indevidamente juntada, terá de ser desentranhada; 3º) caso permaneça nos autos, não poderá ser considerada no julgamento; 4º) se utilizada pelo juiz, acarretará a nulidade absoluta da decisão condenatória, podendo ser desconstituída mediante revisão criminal. Em grau de apelação, no entanto, o tribunal poderá proferir nova decisão, desconsiderando a prova contra constitutionem, sem incorrer em supressão de instâncias.
Convém destacar, por oportuno, que a eventual repetição da prova no segundo processo não constitui saneamento do empréstimo, mas nova produção autônoma da prova em si.
5.2. Inobservância dos requisitos de legalidade da prova
Como é curial, os efeitos da ilegitimidade da prova emprestada variam de acordo com a natureza do vício verificado. No tocante aos requisitos de legalidade da prova, é de se distinguir, portanto, as causas de admissão indevida da prova emprestada das hipóteses de produção indevida do empréstimo.
5.2.1. Admissão indevida da prova emprestada
São causas de admissão indevida da prova emprestada: a) o desrespeito às regras da prova em sua natureza original no processo primitivo, b) o desrespeito às regras da prova em sua natureza original no processo de destino, e c) a inobservância dos limites e condições para a juntada da prova documental. A todas essas hipóteses corresponde a sanção de desentranhamento da prova e providências sucessivas, na mesma forma do que ocorre com a prova emprestada inconstitucional.
No primeiro caso, é de ser ressaltado que não há como corrigir, no segundo processo, os vícios ocorridos no primeiro, sendo viável, entretanto, novo requerimento pela admissão da prova emprestada depois de sanados os vícios na origem. Na segunda hipótese, igualmente, diante das tarifações legais de prova, também não há o que fazer.
Já o terceiro caso demanda uma explicação adicional. É a hipótese sobre a
admissibilidade da prova documental, pensada nos termos do art. 47919 do Código de
para a leitura de documento no plenário do Tribunal do Júri. Descumprido o prazo indicado, de três dias úteis, a prova emprestada consubstanciada em documento deverá ser desentranhada; caso permaneça nos autos, não poderá ser lida no plenário; caso o Júri dela tome conhecimento, deverá ser dissolvido; e assim sucessivamente, também a exemplo das provas ilícitas.
5.2.2. Produção indevida do empréstimo
No caso da produção indevida do empréstimo, ou seja, de inobservância das regras sobre a produção da prova documental no processo de destino, procede-se na forma da disciplina geral das nulidades com a repetição de atos processuais, quando necessário.
Se não se deu conhecimento à parte contrária da juntada da prova emprestada, basta se proceder à citada intimação para convalidar o empréstimo, desde que antes de sua apreciação pelo órgão julgador.
6. A prova emprestada no projeto do Novo Código de Processo Penal20
A disciplina da prova emprestada no ordenamento jurídico brasileiro está inteiramente calcada na construção da doutrina e seu aproveitamento pela jurisprudência, carecendo de normas estatuídas pelo direito positivo.
Embora também não constasse do anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas presidida pelo Min. HAMILTON CARVALHIDO, a redação final aprovada pelo Senado Federal se propôs ao enfrentamento do tema da prova emprestada.
Infelizmente, no entanto, o avanço foi pequeno e os possíveis retrocessos expressivos. Como pontos positivos, podemos destacar apenas a fixação do prazo para manifestação da parte contrária e a estipulação de um contraditório prévio sobre a admissibilidade da prova emprestada, segundo o que se pode depreender da disposição constante do § 1º do art. 169 do Projeto de Lei nº 8.045, de 2010.
Já dentre os pontos negativos está a redução da garantia do contraditório à fórmula da mera participação daquele contra o qual será utilizada a prova emprestada, a que já nos referimos, e a preocupante possibilidade de empréstimo para o processo penal de prova produzida em processo administrativo e, portanto, sem a indispensável presença do juiz.
A nosso sentir, essa última disposição, caso ao final venha a ser convertida em lei, será inconstitucional por afrontar os princípios do juiz natural e da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, LIII e XXXV, da CF).
Há tempo, contudo, para uma correção de rumos já que a competente revisão do projeto pela Câmara dos Deputados recém se iniciou. Nesse passo, seria de todo recomendável o recurso ao direito comparado, onde a nova disciplina da juntada de verbali do processo penal italiano merece destaque, até porque relativamente recente, tendo sido alterada em março de 2001.
7. A prova emprestada com “valor precário”
Como já se ressaltou a ausência dos requisitos constitucionais para a admissão da prova emprestada importa seu desentranhamento dos autos por analogia à proibição de emprego das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF).
Não é incomum, entretanto, encontrar na jurisprudência decisões admitindo uma valoração mitigada da prova indevidamente emprestada, verbis:
PROVA EMPRESTADA - INOBSERVÂNCIA DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO - VALOR PRECÁRIO - PROCESSO PENAL CONDENATÓRIO.
- A prova emprestada, especialmente no processo penal conde-natório, tem valor precário, quando produzida sem observância do princípio constitucional do contraditório. Embora admissível, é questionável a sua eficácia jurídica. Inocorre, contudo, cercea-mento de defesa, se, inobstante a existência de prova testemunhal emprestada, não foi ela a única a fundamentar a sentença de pronúncia.
(Supremo Tribunal Federal, HC nº 67.707, rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, v.u., j. 07.11.1989, DJ 14.08.92)
Também na doutrina não é difícil verificar a ocorrência do mesmo entendimento:
“Se o réu não participou ativamente na produção do elemento instrutório que se empresta, deixando dessa maneira de exercer seu direito à contrariedade, essa prova terá valor precário ou de simples adminículo. Vale dizer: sozinha, não encontrará ensan-chas para respaldar um decreto de preceito condenatório, porque não foi colhida sob o crivo do contraditório; complementada e
corroborada, contudo, por outros elementos da instrução, poderá servir de orientação ao magistrado para a formação de seu livre convencimento.”
(Pedroso, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
ju-risprudência. 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2005, p. 148)
Ora, semelhante construção acaba por tornar utilizável prova reconhecidamente
inconstitucional. E pior. Como anota TALAMINI21, ou bem esses outros elementos
de prova já seriam suficientes para fazer ceder a presunção de inocência do acusado, e aí a prova indevidamente emprestada seria mesmo dispensável, ou é exatamente a conjugação desses elementos com a prova inconstitucional que vai permitir a prolação do decreto condenatório, fazendo determinante a prova ilegítima.
8. A interceptação telefônica como prova emprestada
A própria Constituição Federal estabelece, dentre os direitos e garantias individuais, ser “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5º, XII, da CF).
A doutrina se dividiu na interpretação do dispositivo constitucional. Enquanto
TALAMINI22, GOMES23 e GRECO Filho24 têm como impossível o empréstimo das
gravações obtidas por interceptação telefônica para procedimento de natureza não penal,
BARBOSA MOREIRA25, GRINOVER, SCARANCE e MAGALHÃES26 admitem o
transporte da prova nas mesmas circunstâncias, porque uma vez rompida a intimidade, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar.
Mais recentemente, contudo, a controvérsia foi ao menos parcialmente enfrentada também pelo Supremo Tribunal Federal que admitiu o empréstimo das provas obtidas pela disciplina da Lei nº 9.296/96 para procedimento administrativo disciplinar instaurado contra magistrados, verbis:
Tendo isso em conta, embora salientando não ser possível en-contrar, como tese de alcance absoluto, esse interesse legitimante nos objetos dos processos meramente civis em que haja disputa sobre bens ou interesses privados e disponíveis, considerou-se não
afrontar à Constituição Federal ou à lei o entendimento de que a prova decorrente de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, possa ser--lhe oposta, na esfera própria, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmo ato visto sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar”
(Interceptação Telefônica e Transferência de Dados – 3, Inq. 2.424 QO/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, j. 25.04.2007, In: Informativo nº. 464)
Nesse julgamento, ficou vencido apenas o Min. MARCO AURÉLIO, que pontuou: “É cedo, demasiadamente cedo, para haver a extensão pretendida. O procedimento que corre no Supremo é embrionário; não existe sequer ação penal em curso.”
Fazemos o registro de tal trecho da divergência para salientar que o STF permitiu o compartilhamento das interceptações telefônicas ainda na fase do inquérito policial e antes que fosse exercido o contraditório diferido sobre os elementos de prova coligidos no procedimento de origem.
Essa constatação importa na necessidade de oportunizar o contraditório também no procedimento de destino, inclusive sobre a legalidade da própria interceptação, o que sempre será mais custoso para o acusado longe do juízo que a determinou.
É bem verdade que a Lei nº 9.296/96 não disciplinou adequadamente um rito próprio que garantisse a efetividade do contraditório, ainda que diferido. Previa apenas um incidente de apensação, no parágrafo único de seu art. 8º, que se já se mostrava insuficiente, acabou completamente esvaziado com a instituição dos novos procedimentos pela Lei nº 11.719/08.
Ademais, o compartilhamento com a esfera administrativa da prova obtida por interceptação telefônica não é indispensável ou urgente, pois constituirá efeito da condenação criminal a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, nos termos do art. 92, I, do Código Penal.
Por essa razão, entendemos ser possível vislumbrar na pressa para compartilhar os dados probatórios, um componente de abrandamento das garantias processuais, entre as quais merece destaque a perda de eventual foro por prerrogativa de função, propiciada pela expedita condenação na esfera disciplinar.
Vale registrar, por derradeiro, que no processo penal italiano, segundo
TONINI27, “os resultados das interceptações são utilizáveis como prova somente no âmbito
do procedimento em são determinadas”, sendo viável, no entanto, seu uso enquanto mera notitia criminis para permitir tão somente a abertura de nova investigação.
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Notas
1 Notas sobre a terminologia da prova, p. 307-308. 2 Direito ao processo penal no prazo razoável, p. 134.
3 “Terá a potencialidade de assumir exatamente a eficácia probatória que obteria no processo em que foi originariamente produzida” (TALAMINI, Prova emprestada..., p. 147).
4 Note-se que a situação não é exclusividade da prova emprestada, podendo ocorrer em outros casos semelhantes, como a prova produzida por carta precatória.
5 O direito italiano, por exemplo, exige o trânsito em julgado da ação civil para que seus depoimentos sejam emprestados ao processo penal.
6 Prova emprestada no processo civil e penal, p. 156. 7 Prova emprestada, p. 66.
8 ob. cit., p. 150-151.
9 As nulidades no processo penal, p. 118.
10 Ou em procedimento de natureza inquisitória ainda que presidido por um magistrado, como são os disciplinares envolvendo integrantes do Poder Judiciário.
11 Frise-se: cede apenas a competência para processar a prova, já que em matéria de prova emprestada o julgamento continuará a cargo do juiz natural.
12 Nesse sentido: INELLAS, Da prova em matéria criminal, p. 118, e ARANHA, Da prova no processo penal, p. 256.
13 TALAMINI, ob. cit., p. 153. 14 idem, p. 149.
15 Em apertada síntese, o documento constitui fonte de prova, em geral pré-constituída, enquanto a documentação representa a forma como a prova é registrada ou como se materializa.
16 Prova emprestada..., p. 153. 17 Prova emprestada, p. 64-65.
18 Em se tratando de nulidade absoluta, destarte, não há que se perquirir a respeito da demonstração do prejuízo e tampouco sobre a parte que eventualmente lhe tenha dado causa, porque a prova depois de inserida nos autos não é da acusação ou da defesa, mas do juiz, segundo o princípio da comunhão da prova.
19 Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. 20 Art. 169. Admite-se a prova emprestada quando produzida em processo judicial ou administrativo em que tenha
participado do contraditório aquele contra o qual será utilizada.
§ 1º Deferido o requerimento, o juiz solicitará à autoridade responsável pelo processo em que a prova foi produzida o traslado do material ou a remessa de cópia autenticada.
§ 2º Após a juntada, a parte contrária será intimada a se manifestar no prazo de 3 (três) dias, sendo admitida a produção de prova complementar.
21 Prova emprestada..., p. 160. 22 Idem, p. 158.
23 Finalidade da interceptação telefônica e a questão da “prova emprestada”, p. 76-74. 24 Interceptação telefônica, p. 23.
25 A Constituição e as provas ilicitamente obtidas, p. 153 [apud TALAMINI, Prova emprestada..., p. 157]. 26 As nulidades..., p. 183.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2010002017222-6
Relator - Des. J. J. Costa Carvalho Conselho Especial
EMENTA
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITU-CIONALIDADE. LEI DISTRITAL Nº 1.438, DE 21 DE MAIO DE 1997. DESTINAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA NA REGIÃO ADMINISTRATIVA DO PARANOÁ PARA CONSTRUÇÃO DE PARQUE URBANO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CARACTERIZAÇÃO. DECRETO 10.829/87 E ARTIGO 3º DA LODF. OCUPAÇÃO E USO DO SOLO. VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR.
1. Proclama-se a inconstitucionalidade formal da Lei Complemen-tar Distrital nº 1.438, de 21 de maio de 1997, que cria o “Parque Urbano do Paranoá”, na Região Administrativa do Paranoá-DF, dispondo sobre administração, uso e ocupação de área/ bem públi-co, pois a iniciativa de seu processo legislativo partiu de membros do Poder Legislativo local, enquanto a matéria disciplinada na lei exigia projeto de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, o que malfere dispositivos da Lei Orgânica do Distrito Federal (artigos 3º, XI, 52, 100, VI, e 321) e do Decreto nº 10.829/87. 2. Julgado procedente o pedido articulado em Ação Direta de Inconstitucionalidade para declarar, com efeitos ex tunc e erga omnes, a inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 1.438/97.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, J. J. Costa Carvalho Relator, Sandra De Santis, Humberto Adjuto Ulhôa, Flavio Rostirola, Nídia Corrêa Lima, Ana Maria Duarte Amarante Brito, Vera Andrighi, Silvanio Barbosa dos Santos, Sérgio Rocha, Fernando Habibe, Lécio Resende, João Mariosi, Dácio Vieira, Sérgio Bittencourt, Lecir Manoel da Luz, Carmelita Brasil e Otávio Augusto - Vogais, sob a presidência do Desembargador Otávio Augusto, em conhecer e julgar procedente o pedido, para declarar, com efeito ex tunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade da Lei Distrital Nº 1.438, de 21
de maio de 1997. Maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas. Brasília (DF), 13 de setembro de 2011.
RELATÓRIO
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS em face da Lei Distrital nº 1.438, de 21 de maio de 1997, por suposto vício de iniciativa, cujo parâmetro é o disposto nos artigos 3º, XI, 52, 100, VI, e 321 da Lei Orgânica do Distrito Federal (LODF), visto que a lei trata do uso e ocupação do solo no DF, matéria cuja iniciativa competiria privativamente ao Chefe do Poder Executivo local.
Pretende o Requerente o reconhecimento de vício formal que inquina o diploma legislativo e, por conseguinte, sua declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes e ex tunc.
O Presidente da Câmara Legislativa do DF, às folhas 17-21, manifestou-se pela constitucionalidade da lei, visto que a LODF não elenca como competência privativa do Governador a iniciativa legislativa em tema de ocupação, uso e desafetação do solo urbano. Aduz que ilação diversa implica ofensa ao princípio da separação dos poderes, embasando sua competência no art. 58 da LODF.
O Governador do Distrito Federal, ao prestar informações (fls. 22-30) pugnou pela procedência do pedido, assim como o fez o Procurador-Geral do DF, em arrazoado de fls. 35-41.
A Procuradoria de Justiça opinou em parecer pelo conhecimento da ação e procedência do pedido. Para tanto, colacionou substanciosos precedentes desta c. Corte.
É o relatório.
VOTOS
Des. J. J. Costa Carvalho (Relator) - Conheço da ação, pois presentes os
pressupostos para sua admissibilidade.
Inicialmente, impende destacar o que dispõe a Lei Distrital nº 1.438, alvo do pedido anulação, in verbis:
LEI Nº 1.438, DE 21 DE MAIO DE 1997
(Autoria do Projeto: Deputados José Edmar e Gilson Araújo) Cria o Parque Urbano do Paranoá.
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL,
Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Fica criado o Parque Urbano do Paranoá em área a ser demarcada pelo Poder Executivo, dentro dos seguintes limites: I - ao norte, pelas Quadras 2 e 3 da Região Administrativa do Paranoá;
II - ao sul, pela junção entre a Estrada Parque do Paranoá - EPPR e a Estrada Parque Contorno - EPCT;
III - a leste, pela Estrada Parque Contorno - EPCT; IV - a oeste, pela Estrada Parque Paranoá - EPPR.
Art. 2º O Parque Urbano do Paranoá tem por finalidade a pre-servação do ecossistema da área e a oferta de lazer à população, com os seguintes objetivos:
I - proteger refúgios da fauna;
II - desenvolver programa de observação ecológica e pesquisas sobre ecossistemas locais;
III - criar condições para que a população possa usufruir do local; IV - garantir a preservação do ecossistema natural remanescente com seus recursos bióticos e abióticos;
V - reflorestar o parque com espécies nativas da flora da região, recompondo a área degradada pela ação antrópica ao longo do tempo;
VI - desenvolver programas de pesquisa e atividades de educação ambiental;
VII - possibilitar a recreação e o lazer da população em contato harmônico com a natureza.
Art. 3º No Parque Urbano do Paranoá só será permitida a instala-ção de equipamentos públicos comunitários, conforme definições constantes de seu plano diretor.
Art. 4º Fica assegurada, na gestão do parque, a participação tri-partite do governo, usuários e entidades associativas de proteção ambiental.
Art. 5º No prazo de cento e oitenta dias, o Poder Executivo ela-borará o plano diretor do Parque Urbano do Paranoá, que será submetido aos moradores da Região Administrativa do Paranoá em audiência pública.
Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 21 de maio de 1997 108º da República e 38º de Brasília CRISTOVAM BUARQUE
Com efeito, percebe-se que dois deputados distritais elaboraram o projeto de lei e o submeteram à apreciação da Câmara Legislativa, iniciando, portanto, a tramitação. Ademais, consoante se depreende do art. 1º supratranscrito, o objetivo do diploma foi criar o “parque urbano do Paranoá”, determinando inclusive a região onde seria instalado.
Cabe perquirir, portanto, se existe iniciativa privativa de lei sobre o tema em apreço e, nessa toada, é imperioso recorrer à Lei Orgânica do Distrito Federal, especialmente aos seguintes preceptivos:
Art. 3º São objetivos prioritários do Distrito Federal:
XI - zelar pelo conjunto urbanístico de Brasília, tombado sob a inscrição nº 532 do Livro do Tombo Histórico, respeitadas as definições e critérios constantes do Decreto nº 10.829, de 2 de outubro de 1987, e da Portaria nº 314, de 8 de outubro de 1992, do então Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural - IBPC, hoje Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN. (Inciso acrescido pela Emenda à Lei Orgânica nº 12, de 1996.)
Art. 52. Cabe ao Poder Executivo a administração dos bens do
Distrito Federal, ressalvado à Câmara Legislativa administrar aqueles utilizados em seus serviços e sob sua guarda.
VI - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgânica
Art. 321. É atribuição do Poder Executivo conduzir, no âmbito
do processo de planejamento do Distrito Federal, as bases de discussão e elaboração dos planos diretores de ordenamento ter-ritorial e locais, bem como sua implementação. (Redação original) Destarte, considerando que a lei hostilizada altera a destinação e categoria do lote cujas confrontações especifica, da Região Administrativa do Paranoá, é inegável que se cuida de uso e ocupação do solo urbano no DF, embora exista previsão legal de que caberá ao Poder Executivo elaborar o plano diretor do parque a ser criado, assim como demarcar com mais precisão seus limites territoriais.
Ocorre, no entanto, que a iniciativa da mencionada lei, tendo em vista a matéria nela cominada (destinação e uso de área pública), não poderia partir de membros do Legislativo local, exatamente porquanto a Lei Orgânica do Distrito Federal atribui
ao chefe do Poder Executivo distrital a primazia para levar avante questionamentos envolvendo a administração, o uso e ocupação dos bens no território do Distrito Federal, conforme referido (artigos 52, 100 e 321 da LODF).
Há que se ponderar, outrossim, que igualmente a Lei Orgânica estabelece o modo de condução do planejamento urbano local (operado de forma centralizada e coordenada), atribuindo ao Poder Executivo a prerrogativa de tal proceder.
Como se isso bastasse, e em suporte à linha de raciocínio alinhavada, insta salientar que o artigo 3º da LODF preconiza que são objetivos prioritários do Distrito Federal zelar pelo conjunto urbanístico de Brasília, respeitadas as definições e critérios constantes do Decreto nº 10.829/87. E aludido decreto, na redação do seu artigo 14, apregoa que “o Governador do Distrito Federal proporá a edição de leis que venham
a dispor sobre o uso e ocupação do solo em todo o território do Distrito Federal”.
Dessa forma, creio ser indene de dúvida que a matéria tratada na lei impugnada reclamava a iniciativa privativa do Governador do Distrito Federal. Aliás, a iniciativa do processo legislativo se avulta como condição de validade e eficácia deste e da lei em que ele resulta e, uma vez não observada, configura-se a inconstitucionalidade formal, vício insanável do qual padece a Lei Distrital nº 1.438/97.
Nesse sentido, diferentemente do asseverado pelo Presidente da Câmara local, a lei combatida, ao dispor sobre a matéria em apreço, desenganadamente fere a harmonia e independência dos poderes, porquanto invade a iniciativa privativa do Poder Executivo para encetar o processo legislativo, que existe justamente para garantir as prerrogativas do Governo em face do Poder Legislativo e a legitimidade das leis. De fato, segundo escólio sempre abalizado de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “a própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, colocou a separação de poderes como um elemento essencial para a própria caracterização da ideia de Constituição”. (in Organização dos Poderes - Poder Legislativo, a Constituição Brasileira de 1988, Interpretações, p. 140)
Ademais, não merece guarida o argumento de inexistência de prejuízo em razão do longo decurso de tempo de vigência da lei, pois é cediço que a lei inconstitucional é nula ab initio e, como tal, deve ser afastada do ordenamento jurídico.
A corroborar a tese delineada, afigura-se salutar trazer à colação julgados desta c. Corte de Justiça, in verbis:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR Nº 106/98 - INCONSTITUCIONALI-DADE FORMAL - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GO-VERNADOR DO DISTRITO FEDERAL - NORMA SOBRE OCUPAÇÃO E USO DO SOLO - VÍCIO DE INICIATIVA DA LEI - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO -
INCONSTITUCIONA-LIDADE DA LEI DECLARADA - MAIORIA. Da conjugação do art. 14 do Decreto nº 10.829/97, que passou a integrar a LODF por intermédio da Emenda nº 12/96, com os arts. 100, item VI e 321 da LODF, extrai-se ser da competência privativa do Governador do Distrito Federal a iniciativa de leis que disponham sobre a ocupação e uso do solo em todo o território do Distrito Federal, configurando a sua inobservância inconstitucionalidade formal. (20040020002176ADI, Relator LÉCIO RESENDE, Conselho Especial, julgado em 19/04/2005, DJ 03/11/2005 p. 81)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 654/02. VÍCIO DE INICIATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. PROCEDÊNCIA. 1. A Lei Complementar nº 654, de 29 de novembro de 2002, de iniciativa parlamentar, ao alterar o uso e ao estabelecer normas de edificação e gabarito para lote localizado na Região Adminis-trativa do Lago Sul, incidiu em vício de iniciativa, por usurpar a competência privativa do Governador do Distrito Federal. 2. Ação julgada procedente. (20030020036780ADI, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, Conselho Especial, julgado em 29/08/2006, DJ 29/06/2007 p. 144)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VÍCIO FORMAL. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL 172, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1998. A Lei Complementar n. 172/1998, cuja declaração de inconstitucionalidade é pretendida, desafeta área pública de uso comum do povo no Setor de Habitações Individu-ais Sul - SHIS, na Região Administrativa do Lago Sul - RAXVI. Procede a alegação de que a matéria tratada na lei acoimada de inconstitucional é de iniciativa exclusiva do Governador do Distrito Federal, nos termos da LODF. Em outras palavras: ex vi dos arts. 3º, XI, 52 e 100 da LODF, compete ao Chefe do Poder Executivo dispor sobre o uso e a ocupação do solo em todo o território do Distrito Federal. (20060020005527ADI, Relator WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Conselho Especial, julgado em 26/09/2006, DJ 13/03/2007 p. 97)
Posto isso, vislumbrando ofensa aos artigos 3º, XI, 52, 100, VI, e 321 da Lei Orgânica do Distrito Federal, julgo procedente o pedido para declarar, com efeito ex
tunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 1.438 de 21 de maio de 1997.
Sem custas e honorários, porquanto incabíveis. É como voto.
Desa. Sandra De Santis (Vogal) - Acompanho o Relator. Des. Humberto Adjuto Ulhôa (Vogal) - Acompanho o Relator. Des. Flávio Rostirola (Vogal) - Acompanho o Relator.
Desa. Nídia Corrêa Lima (Vogal) - Acompanho o Relator.
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito (Vogal) - Acompanho o Relator. Desa. Vera Andrighi (Vogal) - Acompanho o Relator.
Des. Silvanio Barbosa dos Santos (Vogal) - Acompanho o Relator. Des. Sérgio Rocha (Vogal) - Acompanho o Relator.
Des. Fernando Habibe (Vogal) - Acompanho o Relator.
Des. Lécio Resende (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o eminente Relator. Des. João Mariosi (Vogal) - Senhor Presidente, retorno à tese de que este
Tribunal não tem competência para julgar este tipo de ação por falta de previsão na Constituição Federal.
No caso específico, o Governador assinou a lei e aí fica uma briga política em cima de um texto normativo: o governador que disse que o texto é inconstitucional é de governo posterior e de partido contrário ao do governador que assinou; o procurador do Distrito Federal, na época, era de um partido também diferente do partido de quem disse que há um vício de iniciativa e é mesmo uma “vara seca” que, no deserto jurídico candango, fica só vibrando. Decido que a lei é constitucional.
Des. Dácio Vieira (Vogal) - Acompanho o Relator.
Des. Sérgio Bittencourt (Vogal) - Admito o processamento da presente
Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 1.438, de 21 de maio de 1997, oriunda de projeto de lei de iniciativa de Deputados Distritais.
A autora aduz que a referida lei, que versa sobre a criação de parque urbano na Região Administrativa do Paranoá/DF, é formalmente inconstitucional (vício de iniciativa), eis que afronta os artigos 3º, inciso XI; 52; 100, inciso VI, e 321, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Requer a declaração, em tese, com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes, de inconstitucionalidade da citada lei.
O Presidente da Câmara Legislativa prestou as informações de fls. 17/21, por meio das quais defendeu a legalidade da norma.
O Governador do Distrito Federal prestou informações às fls. 22/30, pugnando pela procedência do pedido.
O Procurador-Geral do Distrito Federal manifestou-se às fls. 35/41, oportunidade em que pugnou pelo reconhecimento da inconstitucionalidade formal do diploma atacado.
A douta Procuradoria de Justiça oficiou pelo conhecimento da ação e procedência do pedido (fls. 43/47).
Para o melhor deslinde da causa, mister transcrever alguns dispositivos da mencionada norma, in verbis:
LEI Nº 1.438, DE 21 DE MAIO DE 1997
(Autoria do Projeto: Deputados José Edmar e Gilson Araújo) Cria o Parque Urbano do Paranoá.
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL,
Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Fica criado o Parque Urbano do Paranoá em área a ser demar-cada pelo Poder Executivo, dentro dos seguintes limites:
(...)
Art. 5º No prazo de cento e oitenta dias, o Poder Executivo elaborará o plano diretor do Parque Urbano do Paranoá, que será submetido aos moradores da Região Administrativa do Paranoá em audiência pública. Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário. (grifo nosso). Como dito, a autora argumenta que a lei impugnada, oriunda de projeto de autoria de dois Deputados Distritais, teria invadido matéria de competência privativa
do Governador do Distrito Federal, na medida em que versa sobre o uso e ocupação de áreas públicas, alterando suas destinações originais.
É inegável que a lei em comento deve ser declarada inconstitucional, pois, ao promover a alteração do uso de lotes na Região Administrativa do Paranoá/DF, invadiu matéria cuja iniciativa de lei é do Governador do Distrito Federal, nos termos dos artigos 3º, inciso XI, 52; 100, incisos VI e XXI, e 321, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, ipsis litteris:
Art. 3º São objetivos prioritários do Distrito Federal: (Omissis)
XI - zelar pelo conjunto urbanístico de Brasília, tombado sob a ins-crição nº 532 do Livro do Tombo Histórico, respeitadas as definições e critérios constantes do Decreto nº 10.829, de 2 de outubro
de 1987, e da Portaria nº 314, de 8 de outubro de 1992,
do então Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural - IBPC, hoje Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN.
(grifo nosso).
Art. 52. Cabe ao Poder Executivo a administração dos bens do Distrito
Federal, ressalvado à Câmara Legislativa administrar aqueles utilizados em seus serviços e sob sua guarda.
Art. 100. Compete privativamente ao Governador do Distrito Federal:
(Omissis)
VI - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgânica;
Art. 321. É atribuição do Poder Executivo conduzir, no âmbito de
planejamento do Distrito Federal, as bases de discussão e elaboração dos planos diretores de ordenamento territorial e locais, bem como sua implementação.
Ressalta-se que as normas mencionadas no supracitado artigo 3º, quais sejam, o Decreto nº 10.829/1987, especialmente seu artigo 14, e a Portaria nº 314/1992, do Instituto Brasileiro do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN conferem, ao Governador do Distrito Federal, competência privativa para iniciar o processo legislativo quando se tratar de uso e ocupação do solo em todo o território do Distrito Federal, senão vejamos:
Art. 14 - O Governador do Distrito Federal proporá a edição de leis que venham a dispor sobre o uso e ocupação do solo em todo o território do Distrito Federal.
Dessa forma, resta indene de dúvidas que a referida norma padece de vício de inconstitucionalidade formal, pois à Câmara Legislativa compete, tão somente, a votação dos projetos de lei de iniciativa do Governador do Distrito Federal.
Esta Eg. Corte já pacificou o entendimento acima alinhavado, conforme se pode verificar nas seguintes ementas de julgados:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS DISTRITAIS N.º 747/1994 E 2018/1998. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL N.º 380/2001. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. OCU-PAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. AÇÃO JUL-GADA PROCEDENTE EM RAZÃO DO VÍCIO FORMAL.
Tanto o Decreto n.º 10.829/87, quanto a Portaria n.º 314/92, do Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural - IBPC, hoje Ins-tituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, conferem ao Governador do Distrito Federal competência privativa para iniciar o processo legislativo, quando se tratar o tema de uso e ocupação do solo em todo o território do Distrito Federal. (ADI 2010.00.2.019357-4, Rel. Des. LÉCIO RESENDE, Conselho Especial, julgado em 17.05.2011, DJ-e de 31.05.2011, p. 39) (grifo nosso).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS Nº 1.115, DE 21 DE JUNHO DE 1996, Nº 1.250, DE 6 DE NOVEMBRO DE 1996, Nº 1.319, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1996, E Nº 2.540, DE 12 DE ABRIL DE 2000. DIPLOMAS NORMATIVOS LOCAIS - COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO. OCUPAÇÃO E USO DO SOLO - INICIATIVA DE PARLAMENTARES - IN-CONSTITUCIONALIDADE - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO.
O Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios é competente para o julgamento de ação direta de inconsti-tucionalidade de lei ou ato normativo que promane de autoridade do Distrito Federal em face da Lei Orgânica desta unidade da federação. Em se tratando de diplomas normativos que disponham sobre a admi-nistração de áreas públicas e sobre o uso e ocupação do solo do Distrito
Federal, a iniciativa do processo legislativo compete privativamente ao Governador do Distrito Federal. Por isso mesmo, demonstrado que a iniciativa das leis distritais em apreço coube a parlamentar, declara--se a inconstitucionalidade formal dos diplomas legais impugnados.
(ADI 2008.00.2.016888-0, Rel. Des. João Mariosi, Conselho Especial, julgado em 08.09.2009, DJ-e de 10.02.2010, p. 22) (grifo nosso).
CONSTITUCIONAL - AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITU-CIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL N. 301/2000 - LEI QUE ALTERA TAXA MÁXIMA DE CONS-TRUÇÃO E ALTERA O USO DE LOTES NA QUADRA 1, DO SETOR DE INDÚSTRIAS GRÁFICAS, NA REGIÃO ADMINISTRATIVA DO PLANO PILOTO - EXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL - INICIATIVA DE PROJETO DE LEI PRIVATIVA DO GOVERNADOR - INEXISTÊNCIA DE VÍCIO MATERIAL - LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. A Lei Orgânica do Distrito Federal, sobretudo em seu artigo 3º, inciso XI, coaduna com a regra do artigo 14, do Decreto n. 10.829/87, pelo qual “o Governador do Distrito Federal proporá a edição de leis que venham a dispor sobre o uso e ocupação do solo em todo o território do Distrito Federal”. Além disso, conjugado tal preceito com o artigo 100, VI, da Lei Orgânica, pelo qual “compete privativamente ao Governador do Distrito Federal: VI - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgânica”, a prescrição do referido Decreto orienta à conclusão pela qual compete privativamente ao Governador a iniciativa legislativa para as normas de regulação do uso e da ocupação do solo do Distrito Federal, o que configura, in casu, a existência de vício formal.
Inexiste vício material na lei complementar que altera a taxa máxima de construção e o uso do território se a Lei Orgânica do Distrito Federal não limita a regulação da normatização da uti-lização do solo no Distrito Federal por meio do plano diretor de ordenamento territorial e dos planos diretores locais, mas apenas preconiza que nesses instrumentos básicos se fixarão os vetores e as diretrizes a serem observadas na concretização dos objetivos neles estabelecidos, de tal sorte a se permitir o emprego de outras vias legislativas para fixar regras de uso e ocupação do solo. O que se exige, portanto, em relação aos instrumentos legais que
