PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU
EM DIREITO
MESTRADO
AGÊNCIAS REGULADORAS: UM
INSTRUMENTO DE REGULAÇÃO
INTERNACIONAL ADOTADO NO BRASIL
COM O OBJETIVO DE AUXILIAR O ESTADO
NA REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS.
Mestranda: Marinez Chiele
Orientador: José Eduardo Sabo
Paes
MARINEZ CHIELE
AGÊNCIAS REGULADORAS: UM
INSTRUMENTO DE ORGANIZAÇÃO NO
NOVO ESTADO REGULADOR DIANTE DE
UM CONTEXTO ECONÔMICO, POLÍTICO E
SOCIAL
Dissertação apresentada ao Programa
de Pós-Graduação “Stricto Sensu” em
Direito Internacional Econômico da
Universidade Católica de Brasília, como
requisito para obtenção do Título de
Mestre
em
Direito
Internacional
Econômico.
Orientador: Dr. José Eduardo Sabo
Paes
TERMO DE APROVAÇÃO
Dissertação de autoria de MARINEZ CHIELE, requisito parcial para
obtenção do título de Mestre em Direito, defendida e aprovada, em
___ de __________ de 20__, pela banca examinadora constituída
por:
____________________________________
Professor Doutor Dr. José Eduardo Sabo Paes (Orientador)
A todos os professores, em especial, ao meu orientador Dr. José Eduardo Sabo Paes, pela simplicidade, brilhantismo, paciência e amizade.
Aos colegas de mestrado, Hable e Luciana, pelo apoio constante.
Aos meus colegas de trabalho, André, Leandro, Marli e Rivas, pelo estímulo.
Aos meus grandes amigos, Claúdia Dutra e Paulo Roberto Pimenta, pelo carinho e motivação
Aos meus pais, Luiz e Lourdes Chiele, pela força.
Às minhas irmãs, Marijane e Jaqueline, pelo incentivo.
O vinho molha e tempera os espíritos e acalma as preocupações da mente... ele reaviva nossas alegrias e é o óleo para chama da vida que se paga. Se você bebe modernamente em pequenos goles de cada vez, o vinho gotejará em seus pulmões como o mais doce orvalho da manhã... Assim, então o vinho viola a razão, mas sim nos convida gentilmente a uma agradável alegria.”
RESUMO
Na atual sociedade, o Direito surge como instrumento capaz de equacionar as perplexidades criadas pelo comportamento das relações interpessoais. O desempenho dos institutos jurídicos ganha força na medida em que as preocupações de cunho individual ficam restritas a um determinado tempo. Ao analisar como a economia se comporta frente ao Direito e ao Estado, vê-se que existe mútua influência. Os entes estatais e as empresas que desempenham atividades de interesse social afetam a comunidade de sobremaneira. O Brasil, assim como os demais países, passa a trilhar os passos da globalização, em que a comercialização das empresas públicas reduz suas funções e transforma o Estado em Estado mínimo. Nesse contexto, criam-se as agências reguladoras com a finalidade de atuar em setores vitais à economia e à sociedade, o que atribui autonomia em relação aos demais Poderes da República. A presente dissertação tem por objetivo discutir os múltiplos contornos que fazem parte das agências reguladoras. O estudo divide-se em cinco capítulos: a ação regulatória do Estado, as agências reguladoras no direito comparado, as agências reguladoras no Brasil, o controle das agências reguladoras no Brasil, e a regulação à luz da teoria econômica e o risco de captura nas agências reguladoras. Acrescente-se que, passados quinze anos de sua instituição, as agências reguladoras do Brasil demandam ajustes na legislação a qual as criou com ênfase ao controle sobre elas próprias, bem como maior transparência e necessidade de oportunizar e criar mecanismo, que amplie a participação da sociedade nas decisões tomadas pelos conselhos dos diretores de cada agência reguladora.
Palavras chaves:
ABSTRACT
In today's society, the Law appears as an instrument to consider the confusion created by the conduct of interpersonal relationships. The performance of legal institutions, gains strength as it concerns individual stamp are restricted to a particular time. Analyzing how the economy behaves in front of the Law and the State, we see that there is mutual influence. The state bodies and companies that perform activities of social affect the community greatly. Brazil, like other countries is to track the steps of globalization, in which marketing of public enterprises, reducing their functions and transforms one State minimum. In this context it creates the regulatory agencies in order to act on vital sectors of the economy and society, given autonomy in relation to other branches of Government. This thesis aims to discuss the many contours that are part of regulatory agencies and divides his study into five chapters as distributed. Initially addressing the regulatory action of the later deals with regulatory agencies in comparative law, then highlights the regulatory agencies in Brazil, in sequence to analyze the control of regulatory agencies in Brazil and finally emphasizes the regulation in light of economic theory and the risk of capture regulatory agencies. However it is noted that after fifteen years of the establishment of regulatory agencies in Brazil, they require adjustments in the legislation that created the control with an emphasis on them as well as greater transparency and the need to nurture and create a mechanism to extend the participation of society in decisions taken by the boards of directors of each regulatory agency.
Keywords:
Sumário
ABSTRACT ... 7
INTRODUÇÃO ... 10
1. AÇÃO REGULATÓRIA DO ESTADO ... 15
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES... 15
1.1 PERÍODOS DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO CONTEMPORÂNEO ... 17
1.1.1 Estado Liberal ... 17
1.1.2 Estado Intervencionista ... 21
1.1.3 Regime Neo-Liberal ... 23
1.2 A REFORMA DO APARELHO DO ESTADO BRASILEIRO ... 27
1.3 O ESTADO REGULADOR ... 34
1.5 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA E SUAS REFORMAS ... 42
SÍNTESE ... 47
2.AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO COMPARADO ... 51
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES... 51
2.1 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA DO NORTE – “INDEPENDENT REGULATORY AGENCIES” ... 54
2.2 INGLATERRA – “QUANGOS” ... 60
2.3 FRANÇA – “AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES” ... 64
2.4 ESPANHA – “ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES” ... 68
2.5 ITÁLIA – “AUTORITÁ INDEPENDENTI” ... 71
2.6 ARGENTINA – “ENTES REGULADORES” ... 74
SÍNTESE ... 77
3. AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL ... 80
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES... 80
3.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988... 83
3.2 A NATUREZA JURÍDICA ... 86
3.3 CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ... 87
3.3.1 Autonomia e Independência Regulatória ... 90
3.3.2 Autonomia Orçamentária e Financeira ... 92
3.3.3 Autonomia Administrativa ... 93
3.4 DO PATRIMÔNIO, RENDAS E ORÇAMENTO ... 97
3.5 O MANDATO DOS DIRIGENTES ... 101
3.5.1 Posicionamento do STF sobre o Mandato dos Dirigentes ... 103
3.6 DO PESSOAL ... 105
3.7AGÊNCIAS REGULADORAS EM ESPÉCIE ... 105
3.7.1 Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL ... 106
3.7.2 Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL ... 108
3.7.3 Agência Nacional do Petróleo – ANP ... 109
3.7.4 Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA ... 110
3.7.5 Agência Nacional de Águas – ANA ... 111
3.7.6 Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANAQ ... 112
3.7.7 Agência Nacional do Cinema – ANCINE ... 113
3.7.8 Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC ... 114
SÍNTESE ... 114
4. O CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL ... 118
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES... 118
4.2 O CONTROLE PELO PODER LEGISLATIVO ... 121
4.3 O CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO ... 124
4.4 O CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS ... 127
4.5 O CONTROLE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ... 129
4.6 O CONTROLE SOCIAL ... 130
4.6.1 Ouvidorias ... 132
4.6.2 Convênios ... 133
4.6.3 Órgãos de Defesa dos Consumidores ... 134
4.6.4 Conselhos Consultivos ... 135
4.6.5 Audiências Públicas ... 137
SÍNTESE ... 138
5. A REGULAÇÃO À LUZ DA TEORIA ECONÔMICA E O RISCO DE CAPTURA NAS AGÊNCIAS REGULADORAS ... 140
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES... 140
5.1 A TEORIA NORMATIVA DA REGULAÇÃO ... 142
5.2 A TEORIA ECONÔMICA DA REGULAÇÃO ... 144
5.3 A TEORIA DA CAPTURA ... 146
5.4 A REGULAÇÃO ECONÔMICA ... 149
5.5 RISCOS REGULATÓRIOS ... 152
5.6 A REGULAÇÃO E CAPTURA ... 155
SÍNTESE ... 158
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 163
Introdução
Atualmente, vivemos num momento de revisão de dogmas, em que conceitos, valores, ideias, oriundos da Revolução Francesa e subsequente do modelo napoleônico, com características centralizadoras de organização administrativa do Estado, no qual, não foram de todo abandonadas ao mesmo tempo em que o futuro ainda não se consolidou integralmente.1 Diversos institutos em um novo Direito Público já se concretizaram na legislação, na jurisprudência e na doutrina dos países, até mesmo, do Brasil.
Após a Segunda Grande Guerra Mundial, o Estado, diante de uma sociedade complexa e dinâmica, identificou a impotência dos seus instrumentos tradicionais de atuação, e passou a adotar mecanismos administrativos mais ágeis e tecnicamente mais especializados. Nessa fase, começou a se transformar a tecnologia jurídica, por meio de regulamentações genéricas para todos os setores sociais no intuito de superar os novos desafios apresentados à época.
Surgem, órgãos e entidades dotadas de independência frente ao aparelho central do Estado, assegurado pela vedação de exoneração ad nutum
dos dirigentes, com especialização técnica e autonomia normativa, capaz de direcionar as novas atividades sociais na senda dos interesses públicos e juridicamente definidos.2 Esse processo foi ocasionado principalmente pela privatização das empresas estatais, cenário presente na grande maioria dos países; fortaleceu-se pela criação de novas entidades e órgãos independentes, encarregados da supervisão normativa. Esses entes reguladores tomaram uma formatação jurídica das mais diversas, frente ao Direito Positivo, mas sustenta os traços de autonomia diante do poder central do Estado.
A partir da década de oitenta, identificava-se a proliferação dessas entidades e órgãos em toda América Latina e na Europa, até mesmo na França, com sua Administração cunhada no modelo
1 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.1.
hierarquizado, o que coincidiu com a delegação dos serviços públicos e as desestatizações em geral. No Brasil, as agências reguladoras foram consideradas um instituto novo no Direito Público, sendo criadas na década de noventa.
Essa nova modalidade fez com que uma série de institutos e competências administrativas, presentes no Direito brasileiro, fosse submetida a uma análise e, concomitante, a uma atualização das normas de regulação da economia, cuja implantação, em sua maior parte, incumbe às agências reguladoras independentes criadas em seu bojo.
O tema, apesar de sua natureza interdisciplinar, insere-se na seara jurídica, nos aspectos sociológicos e, sobremaneira, na teoria da regulação econômica, e contorna preponderantemente o Direito Público Econômico. Entretanto, a construção do Direito Público de um Estado Liberal e Democrático de Direito Social ou de outra espécie, cujo surgimento esteja em curso, não é aleatória, mas inerente das reservas ideológicas, econômicas, políticas e sociais de cada momento histórico.
Até meados da década de oitenta, o Estado era, direta ou indiretamente interventor na economia. Tal situação devia-se a razões de equidade social e os imperativos do próprio sistema econômico, tais como a criação de infraestruturas vultosas não lucrativas ou de lucratividade diferida, a necessidade de evitar a monopolização de setores da economia e o fomento de regiões menos desenvolvidas.3
Nesse período, houve um refluxo dessa tendência com o retraimento da publicização de vários setores econômicos e de modo especial a dos serviços públicos por meio das desestatizações: privatizações das estatais e, conseqüentemente, as parcerias com o setor privado. As razões de tal tendência, interdependentes entre si, assim podem ser marcadas: pelas mudanças no sistema de produção; pela aceleração e desenvolvimento tecnológico dos contornos de comunicação; pela globalização da economia; e pela diminuição da importância da política estatal, entre outros.4
3 ROSSI, Giampaolo. Pubblico e privato nell` economia di fini secolo, constante da obra coletiva
le transformazioni dell diritto amministrativo, Guiffrè Editore, Milão, 1995, pp.230 a 242.
Da mesma forma que o direito não pode ficar infenso às alterações da conjuntura econômica e social, não há como abstrair do direito, para reger apenas por suas regras intrasistêmicas.5 Por outro lado, este não pode ignorá-las, mas deve tratá-las sob o prisma do Estado não omisso diante da promoção do bem-estar da coletividade, inclusive no que diz respeito à melhoria das condições de vida da população, à competitividade econômica, à eficiência e à modicidade dos serviços públicos.6
O presente trabalho se detém a analisar as agências reguladoras com base em elementos básicos e indispensáveis ao sucesso e ao bom desempenho, ao salientar os ensinamentos jurídicos de ordem doutrinária, tais como os de natureza legal, que se encontram em constante processo de mutação e aperfeiçoamento, pois o objetivo da ciência do Direito está adstrito à realidade social, econômica, política e cultural, que reflete os novos interesses e necessidades de um povo, os quais precisam ser acompanhados.7
Com base nessas premissas, o referente trabalho visa demonstrar como a evolução social pode interferir e exigir da ciência do Direito a constante atuação no ordenamento jurídico. Nesse contexto, a Reforma Administrativa do Aparelho do Estado e a criação das agências reguladoras no Brasil vêm elucidar a constante transformação econômica, política, cultural e jurídica em que vive a sociedade brasileira.
O estudo tem por objetivo analisar o surgimento do Estado Regulador, sob as nuances da economia globalizada. Com vistas ao surgimento dos entes reguladores, inicialmente no cenário internacional e posteriormente nacional, no qual, analisa-se a estrutura do poder normativo e suas relações, bem como o controle exercido sobre as agências reguladoras, no intuito de oferecer sugestões que possam contribuir para o desenvolvimento da sociedade e do bem-estar do cidadão.
Para se chegar ao objetivo geral do presente estudo, considerem-se os objetivos específicos: os fatores e comportamentos num determinado tempo e espaço, os quais contribuíram para o surgimento do Estado Regulador, ao
5ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.5.
6 AFONSO, José da Silva, A lei, revista de direito administrativo, vol. 215, p16.
7 CAL, Arianne Brito Rodrigues, As agências reguladoras no direito brasileiro. Rio de Janeiro:
apontarem as causas que estimularam a criação dos entes reguladores tanto no direito comparado como no Brasil; bem como a análise do atual modelo regulatório e o apontamento das principais características, estrutura, poderes e condições políticas atribuídas às agências reguladoras brasileiras.
Busca-se, por conseguinte: assinalar a forma em que é desenvolvido o controle sobre as agências reguladoras, ao identificar os órgãos que desempenham tal papel; analisar o que as indústrias utilizam para barganhar lucros – teoria da captura -; e desenvolver proposições que sugiram melhorias no atual modelo regulatório, baseadas no modelo e nas experiências internacionais.
Sintetize-se a finalidade do estudo por meio do entendimento doutrinário e jurisprudencial, das críticas e dos pontos obscuros que ainda existem em torno do tema. Assim, o trabalho foi organizado em capítulos, cujos fatos foram dispostos em ordem cronológica, a fim de proporcionar uma leitura clara e objetiva acerca do assunto.
O primeiro capítulo trata da evolução do Estado, a partir da concepção do Estado Liberal, para o Estado Intervencionista até chegar ao que se chama atualmente de Estado ou regime Neoliberal. Neste capítulo, objetiva-se mostrar as contingências históricas, políticas e jurídicas que ocasionaram as gradativas mudanças de concepção e estruturação do Estado até chegar a mais recente forma esculpida nos moldes do Estado Moderno.
O capítulo seguinte aborda as agências reguladoras, os seus entes reguladores no direito comparado, oportunidade em que são citadas as principais características das agências nos diversos países pesquisados, com intuito de explorar o que há de comum e possa ser aproveitado no ordenamento jurídico brasileiro.
No terceiro capítulo são desenvolvidas as características das agências reguladoras no Brasil, tais como autonomia e independência regulatória, orçamentária e financeira e administrativa; o patrimônio, renda e orçamento das agências reguladoras, mandato dos dirigentes e por fim são analisados os entes reguladores em espécie.
reguladoras e se destacam as entidades que desenvolvem esse papel, sua eficácia e consequente resultado que isso traz à comunidade.
1. AÇÃO REGULATÓRIA DO ESTADO
Considerações Preliminares
No processo de globalização internacional, as tendências mundiais galgaram progresso na tecnologia da informação e demandam maior organização por parte da sociedade civil, situação que provocou alteração da concepção do Estado o qual passou de produtor direto dos bens e serviços para indutor e regulador do desenvolvimento econômico.
A partir da perspectiva teórica do filósofo e cientista social alemão Jurgen Habermas, formulada em Between facts and norms, segundo a qual, haveria, na “passagem” de modelos liberais para modelos sociais de regulação a esfera econômica e da vida social, a manutenção, no plano normativo, de princípios e tipos distintos de técnicas administrativas de ação regulatória do Estado.8
Entretanto, segundo Paulo Todescan Lessa Mattos as características próprias do modelo de Estado liberal continuam diante de reformas regulatórias, presentes e convivem na forma de princípios e técnicas administrativas, com o modelo próprio de Estado regulador9. Desta forma um novo modelo de ação regulatória do Estado sobre a organização da vida social, especificamente sobre a econômica, apenas acrescentaria ao sistema jurídico e ao sistema político novos tipos de normas e técnicas administrativas, sem necessariamente superar os tipos de normas e técnicas características do modelo anterior.
Por meio de uma análise histórica, identifica-se maior concentração e centralização do capitalismo monopolista do Estado, contexto que contribuiu para o desenvolvendo na estrutura jurídica do Estado capitalista regulador. Nesta fase, o Estado capitalista regulador seria um novo modelo de organização jurídica, administrativa do sistema econômico capitalista que ligaria regulação administrativa e mercado.
8 BETWEEN facts and norms, cit., p. 435. In: MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado
regulador no Brasil: eficiência e legitimidade. São Paulo: Singular, 2006, p.69.
9 MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil: eficiência e
Por outro lado, os fundamentos econômicos para a sua ação teriam a passagem de um capitalismo monopolista, dominado por grandes empresas monopolistas ou oligopolistas, que segundo Mattos pode ser considerado um capitalismo de Estado, uma vez que o mesmo assume o papel central na administração do sistema econômico.10
Essas mudanças representam uma alteração de paradigmas econômicos, a qual conduz a mudanças de técnicas administrativas, e têm como justificativa a organização e o funcionamento do sistema econômico capitalista, que enfraquecem os modelos clássicos e neoclássicos e fortalecem os modelos keynesianos. Compõem-se, assim, as bases institucionais jurídico-administrativas e os fundamentos econômicos as quais darão suporte ao modelo de Estado regulador.11
Ainda no plano de análise do fenômeno, segundo elementos conceituais para a compreensão de mudanças na forma de organização do Estado e do sistema econômico capitalista, é importante observar que historicamente, a constituição do Estado capitalista regulador tem momentos distintos em virtude das condições históricas materiais de cada país.
No Brasil, o fenômeno da regulação, propriamente dito, se acentuou a partir dos anos 1990, período que culminou com a reforma administrativa do Estado brasileiro. Nesse período, o Poder Público passou atuar no fomento da prestação de atividades de interesse público por particulares e na regulação e fiscalização dos serviços públicos e descentralizou a sua execução por meio de contratos de gestão, permissões e concessões ao setor privado.
Entretanto, a administração pública mantém a centralização governamental nos Poderes Políticos - Poder Executivo e Legislativo -, os quais deverão fixar os preceitos básicos, metas e finalidades da Administração Pública, a qual exigirá, porém, maior descentralização administrativa para a consecução desses objetivos.
10 MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil: eficiência e
legitimidade. São Paulo: Singular, 2006, p.70.
11 CLAUS OFFE. Competitive party democracy and the keynesian Welfare State, In: 11
A fim de alcançar esses objetivos, foram criadas novas figuras jurídicas, tais como: organizações sociais (Lei federal 9.637/98)12, organizações da sociedade civil de interesse público (Lei federal 9.790/99)13, agências executivas (arts. 51 e 52 da Lei federal 9.649/98)14 e as agências reguladoras, cujo modelo não foi uniformizado pela legislação: cada uma é tratada conforme a especificidade da lei que a criou.15
Em suma, pretende-se abordar as diversas figuras jurídicas - trazidas pela Reforma Administrativa - e o papel das agências reguladoras no novo modelo de Estado, que deixa de ser responsável pelo desenvolvimento econômico e social, e pela via de produção de bens e serviços; reduz seu papel de executor ou prestador direto de serviços para atuar na função de fiscalizador; e fixa as regras disciplinadoras da ordem econômica a fim de ajustá-la aos ditames da justiça social.
1.1Períodos do Estado Liberal ao Estado Contemporâneo
1.1.1 Estado Liberal
O Estado Liberal apresenta-se como desdobramento lógico da separação entre o setor público e o setor privado. A revolução da burguesia transformou a sociedade feudal e demandou uma nova forma de Estado, que rompeu com a ordem hierárquica das corporações, dos laços sanguíneos e dos privilégios e criou uma estrutura de poder político capaz de manter e ampliar
12 BRASIL, Lei n. 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações
sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br./> Acesso em 06 nov.09.
13_______. Lei n.9.790/99, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público,
institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br>; Acesso em 06 nov.09.
14_______. Lei 9649/98m que dispõe sobre a organização da presidência da república e dos
ministérios, e dá outras providências. Acesso em:<http://www.planalto.gov.br> Acesso em 06 nov.09.
15 Ambas as normas citadas por: PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, associações e
entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis, trabalhistas e
suas conquistas. Com o advento do capitalismo mercantil, ocorrida nos séculos passados, a superação do modo de produção feudal foi necessária e ocasionou a redefinição do Estado, o qual sofreu profundas mudanças e reergueu-se fortalecido.
As ideias que predominam em um período, de modo um geral, são reflexos do desenvolvimento da sociedade, nos quais se encontram as condições materiais. As propostas ideológicas16 as quais despontaram no século XIX registraram as transformações da sociedade desse período. O surgimento da ideologia liberal manifestou o momento em que a burguesia buscava se firmar como uma nova classe dominante. Paralelamente, na Inglaterra, surgia a classe operária, a qual buscava forças por intermédio dos movimentos cartistas, os quais lutavam por melhores condições econômicas e sociais para os trabalhadores.17
O Estado Liberal foi concebido de um lado como uma garantia e proteção ao indivíduo contra a limitação de sua liberdade. O Estado Liberal foi concebido de um lado como uma garantia e proteção ao indivíduo, de outro lado contra a limitação de sua liberdade. Nesse contexto, surgiu o pensamento anti-absolutista e liberal, por meio de iluministas. Contudo foi, no final do século XVIII e no início do século XIX, que o pensamento liberal tomou forças junto aos movimentos sociais.
Nesse contexto, surgiu o pensamento antiabsolutista e liberal dos iluministas. Por conseguinte, no final do século XVIII e no início do século XIX, o pensamento liberal tomou forças junto aos movimentos sociais.
Ao analisar o binômio Estado e Sociedade sob a égide do liberalismo, Gianfranco Poggi enfoca:
“seja apesar ou por causa das diferenças entre os interesses perseguidos em cada esfera. Seja apesar ou por causa das diferenças em seus princípios institucionais, Estado e sociedade na era liberal eram, de fato intrinsecamente compatíveis, eram realidades necessariamente complementares. O que é mais, no esquema liberal, o Estado tinha de ser uma instrumentalidade da sociedade então o inverso, uma instrumentalidade especializada no exercício do governo sobre a sociedade. Se essa concepção envolve uma contradição implícita (Como pode o Estado servir à sociedade e,
16 CAL, Ariane Brito Rodrigues. As agências reguladoras no direito brasileiro. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p17.
ao mesmo tempo, mandar nela?), a sua explicação reside no fato de a sociedade não ser uma realidade unida, mas dividida”18.
Com esse entendimento, o Estado liberal passa a favorecer e sustentar a burguesia que assumiu o poder por meio de seus atos passou a comandar e dirigir o aparelho estatal. Durante o período liberal fora proibida qualquer forma de intervenção do Estado na economia a fim de que houvesse a livre fruição do mercado. Esse modelo fazia com que os detentores do capital controlassem o mercado, mas, por outro lado, a população trabalhadora era detentora apenas da mão de obra abundante e barata.
Sobre os institutos jurídicos os quais caracterizam o Estado Liberal, Fernando Facury Scaff qualifica como princípios que distinguem o trabalho da produção e destaca: “a liberdade, separação dos poderes, voto censitário, liberdade contratual, propriedade privada dos meios de produção e o trabalho por meio da separação entre os trabalhadores e os meios de produção”19. Entretanto, ao mesmo tempo em que os institutos visavam assegurar maior liberdade aos cidadãos e ao próprio mercado contra possíveis abusos praticado pelo Estado, excluíam-se do processo político grupos que poderiam ameaçar o pensamento capitalista, tais como: a abolição da propriedade privada e o direito ao voto.20
Nesse período, fazia-se uso de um discurso fictício de interferência mínima da vida social, o que encolheu modelo de Estado liberal, como ressalta Dalmo Dallari, “a valorização do indivíduo chegou ao ultra-individualismo, que ignorou a natureza associativa do homem e deu margem a um comportamento egoísta, altamente vantajoso para os mais hábeis e mais audaciosos ou menos escrupulosos”.21
Uma das conseqüências do modelo Liberal foi o descaso do Estado com os menos favorecidos o que provocou o surgimento do proletariado e o aumento das injustiças sociais. Aliado a isso, a burguesia conservadora, em situação favorável e lucrativa, não admitia que o Estado usasse de seu poder
19
SCAFF, Fernando Facury. Responsabilidade do Estado intervencionista. São Paulo: Saraiva. 1990, p. 27 a 32.
20
CAL, p.20.
21
para interferir nas relações a fim de corrigir as desigualdades sociais22. Nesse cenário, os movimentos socialistas, fortalecidos pelo pensamento intervencionista, tomavam força e manifestavam sua indignação.
No Estado constitucional este foi o marco na história em função de sua racionalidade e universalidade de suas instituições e funções, recepcionadas por vários sistemas políticos distribuídos pelo planeta23, foram condições jus políticas que não desvincularam da situação socioeconômica. Esses contornos foram implantados no decorrer da primeira metade do século XIX, por meio da adoção de medidas ou por meios revolucionários. Pode-se dizer que o liberalismo foi decisivo para essas mudanças significativas no contexto global, em virtude das liberdades individuais como proteção da esfera de atuação do indivíduo, e, no campo econômico, para o afastamento da intervenção do Estado na atividade econômica24.
Para Alberto Venâncio Filho, a concepção liberal do Estado nasceu de uma dupla influência:
De um lado, o individuo filosófico e político do século XVIII e da Revolução Francesa, que considera como um dos objetivos essenciais do regime estatal a proteção de certos direitos individuais contra os abusos de autoridade, de outro lado, o liberalismo econômico dos fisiocratas e de Adam Smith, segundo o qual a intervenção da coletividade não deveria falsear o jogo das leis econômicas, benfazejas por si, pois que esta coletividade era imprópria para exercer funções de ordem econômica25.
A maior expressão do liberalismo econômico à época (1776) foi Adam Smith, que ressaltava, em sua ótica, os fins fundamentais da comunidade política. “o primeiro relacionado ao dever de proteger a sociedade da violência e da invasão e o segundo ao dever de proteger cada membro da sociedade da injustiça e da opressão de outro membro26”. Nesse contexto, o Estado tinha por obrigação construir e manter obras públicas, bem como instituições públicas de interesse da coletividade.
22 CAL, p.21
23 LEHFELD, Lucas de Souza. Controle das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008,
p.51.
24 Ibid., p.52.
25 PARODI, Alexandre, apud VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio.
Econômico. Rio de Janeiro: FGV, 1968, p.7, In: LEHFELD, Lucas de Souza. Controle das
agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p.53.
Entretanto, o liberalismo trouxe benefícios e, ao mesmo tempo gerou complicações. O modelo foi responsável pelo desenvolvimento da civilização e impulsionou a produção de bens e serviços e do desenvolvimento tecnológico. Estimulou a economia, sob os ditames das leis de mercado e ao mesmo tempo o distanciamento do Estado da atividade econômica, contido pelo manto do poder político. Por outro lado, com a expansão da atividade econômica, surgiram grandes empresas têxteis, acompanhada dos inúmeros problemas sociais, como desemprego, exploração excessiva do trabalho, pobreza e concentração populacional27.
1.1.2 Estado Intervencionista
Vários acontecimentos históricos deram origem ao novo formato de Estado, dentre eles, a Primeira Grande Guerra Mundial e a Grande Depressão - conhecida como a crise dos anos 30. Tais marcos implicaram a crise do mercado e do Estado Liberal. Nesse processo conjuntural, o Estado assume um papel decisivo na promoção e no desenvolvimento econômico e social. A atividade humana ficava cada vez mais especializada, desde a troca de produtos ao surgimento da economia de mercado. As diferenças sociais afloravam-se, o Poder Público fora incumbido de desenvolver atividades econômicas e de produzir riquezas a serem compartilhadas com a sociedade28. Nesse período temporal, a propriedade e a atividade econômica são reservadas à iniciativa privada como meios para assegurar o bem-estar social e atribuiram ao Estado o papel de incentivador e regulador, processo que resultou em fiscalização e repressão. O discurso intervencionista foi calcado na filosofia em que o Estado interferiria na economia como forma para impedir abusos, com a finalidade de incentivar a concorrência de mercado e buscar a competitividade e o bem-estar de todos, todavia isso fora apenas um disfarce, pois, por trás deste discurso, estava uma burguesia, que utilizava o discurso da
27 Cf. LEHFELD, Lucas de Souza. Controle das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008,
p.52.
não intervenção do Estado, mas ao mesmo tempo ditava as regras a serem seguidas em favor dos seus próprios interesses.
Assim, o Estado passou a atuar no âmbito, que até então era reservado à iniciativa privada. Nesse período, em que passou a estatizar empresas e unir capital público com o privado, a fim de criar empresas com capital misto, o que acarretou o surgimento das sociedades de economia mista, tornou-se um interventor na economia: um “Estado empresário”.29
Fernando Facury Scaff entende que: “o Estado contemporâneo somente pode ser considerado intervencionista no domínio econômico se contraposto ao Estado Liberal, em que a intervenção também ocorre, apenas que no “ponto zero”30. Assim, percebe-se que a evolução do Estado passou a atuar no âmbito que antes era reservado à iniciativa e prestação dos serviços pelos particulares.
As Constituições da época eram tidas como composições dirigentes, pois, além de constituírem um estatuto organizatório, definidor de competências e regulador de procedimentos, operava como uma espécie de estatuto político e definia quem, de que maneira, e o período em que deveriam os legisladores e governistas atuar. Tal concepção obriga o Estado Liberal a manter a ordem pública, bem como propiciar o bem-estar de todos. O Estado tendia a operar na área social e, concomitantemente, e a intervir no setor econômico.
A atuação do Estado Intervencionista, que se comportava de maneira diversa do Estado Liberal provocou uma crise, segundo Eurico de Andrade Azevedo, na qual se destacam dois fatores: “o crescimento desmesurado do aparelho administrativo estatal, sobretudo de empresas públicas e das sociedades de economia mista”; e o “esgotamento da capacidade de investimento do setor público, que ocasionou a deterioração dos serviços públicos em geral”.31
Esse processo fortaleceu o Poder Executivo por assumir novas atribuições e acarretou sérios golpes à separação dos poderes, especialmente
29 Ibid., p23
30 SCAFF, Fernando Facury. Responsabilidade do Estado intervencionista. São Paulo: Saraiva.
1990, p.38.
31 AZEVEDO, Eurico de Andrade. Agências reguladoras. in: revista de direito administrativo.
em decorrência da função normativa que foi atribuída ao Poder Executivo, o poder de baixar regulamento autônomo, decreto-lei e ainda o poder de participar no processo de elaboração das leis32.
Sob o ponto de vista da legalidade, segundo Di Pietro, várias alterações foram constatadas: a lei perdeu o prestígio de que desfrutava, seja porque se desvinculou da ideia de justiça, seja porque perdeu o caráter de generalidade e abstração, pela atuação de grupos de pressão de classes, partidos políticos, bem como pela multiplicação das leis, o que gerou instabilidade ao Direito33.
Tal período pode ser, contudo, marcado por pontos positivos com relação à evolução do princípio da legalidade, o qual passou a exigir a submissão de toda a Administração Pública às normas legais. Em outras palavras, a Administração somente pode fazer o que a lei permitir. Além disso, a legalidade passou a abranger os atos normativos editados pelo Poder Executivo, com força de lei, tais como os regulamentos autônomos, as leis delegadas e os decretos-lei.
1.1.3 Regime Neo-Liberal
O pensamento neoliberal, segundo Ariane Cal, nasceu logo após a Segunda Guerra Mundial, na região da Europa e da América do Norte onde imperava o capitalismo34. Com a crise econômica do pós-guerra, o mundo capitalista passou por uma profunda recessão devido à instabilidade econômica causada por choques sucessivos nos preços mundiais do petróleo. Essa situação se tornaria difícil de ser sustentada com a conversibilidade do dólar em ouro, fato que provocou o endividamento dos países subdesenvolvidos os quais se submeteram a proposta de tentar superar a crise petrolífera.
32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Coor. Direito regulatório: temas polêmicos. Belo Horizonte:
Fórum 2009, p.32.
As taxas de lucratividade continuamente decrescentes e o mercado de ações moribundo nos Estados Unidos, associados a uma alta da inflação nos países desenvolvidos levou o surgimento de um forte movimento contra as idéias keynesianas para reduzir a intervenção dos Estados nacionais na economia. A "mão invisível"35 mencionada por Adam Smith substituiria os controles governamentais até então existentes e as restrições ao livre fluxo de mercadorias, o que criou uma economia globalmente liberalizada.
A mudança do sistema intervencionista, que vigiava a maior parte do mundo capitalista, para esse "novo sistema" neoliberal, era um reflexo do processo atual; por outro lado, a globalização neoliberal foi um processo escolhido pelas elites político-econômicas mundiais, especialmente as dos Estados Unidos e da Grã-Bretanha, por acreditarem que esse processo atenderia melhor seus interesses econômicos do momento turbulento que atravessam.b36
Os defensores da política da globalização neoliberal usaram, em seu discurso "globalista-liberalizante", a teoria econômica "neoclássica", a qual preconiza que em não havendo intervenção econômica governamental excessiva, tanto nas economias nacionais quanto na economia mundial, esta opera de forma eficiente, conforme os modelos dos mercados "perfeitamente competitivos" constantes dos livros-texto escolares de economia37.
Assim, o liberalismo econômico gradativamente voltou à pauta, com a alcunha de neoliberalismo. Após alguns anos de experiências e diagnósticos, iniciadas pelos Chicago Boys no Chile de Pinochet, o neoliberalismo surge com força e toma sua presente forma no final da década de 1970. Com esse prisma a primeira ministra da Inglaterra Margaret Thatcher, eleita em 1979, foi quem primeiro instituiu as privatizações,38 e transferiu a execução das políticas públicas para o setor privado.
35 STIGLITZ, Joseph E. There is no invisible hand. London: The Guardian Comment, December
20, 2002.
36 CROTTY, James, Trading State-Led Prosperity for Market-Led Stagnation: From the Golden
Age to Global Neoliberalism. In G. Dymski and D. Isenberg, eds., Seeking Shelter on the Pacific Rim: Financial Globalization, Social Change, and the Housing Market (Armonk, NY: M.E. Sharpe, Inc., 2002, pp. 21-41.
37 CROTTY, James. The Effects of Increased Product Market Competition and Changes in
Financial Markets on the Performance of Nonfinancial Corporations in the Neoliberal Era. Amherst: University of Massachusetts, Department of Economics, October 11, 2002
Essa nova perspectiva fez com que houvesse um debate no mundo jurídico o qual abrangeu tanto os países desenvolvidos como aqueles em desenvolvimento, no caso do Brasil. Debate que, em menos de duas décadas, gerou ampla discussão jurídica, em virtude do texto constitucional que não coadunava mais com a tendência de desvincular o Estado das atividades empresariais e lucrativas e o limitava a desempenhar a função social. Esse procedimento desencadeou um conflito de interesses, que buscou uma construção conjuntural tanto dentro do Direito Administrativo, quanto na sociedade.
Na Inglaterra, a alternativa encontrada influenciou todo o mundo, desde os padrões dos Estados Unidos, o socialista espanhol e o Brasil também acompanhou a tendência e aderiu os contornos das privatizações. Cenário que alterou o Estado Contemporâneo o qual não dispõe mais dos mecanismos econômicos, sociais, políticos e jurídicos, os quais possuíam anteriormente39. Esse comportamento deve-se ao processo de globalização que provocou alterações tanto na economia como na sociedade como um todo.
Tal fenômeno originou-se da ascensão e da consolidação do sistema capitalista financeiro, assinalado pela presença dos grandes conglomerados econômicos com a internacionalização da produção, das comunicações, da moeda e do comércio40. Frente ao processo de globalização econômica, Daniel Sarmento descreve os efeitos que esse elemento produz na economia e no Estado, e os reflexos junto à sociedade:
“a globalização econômica corrói os pilares do Welfare State, na medida em que reduz drasticamente o poder do Estado de implementar as políticas públicas necessárias à garantia dos direitos de 2ª geração. Por outro lado, apesar de toda a evolução dos organismos supranacionais competentes, estes ainda estão muito longe do ponto em que poderão substituir o Estado, no papel de responsável primário pela promoção dos direitos sociais. Assim, cria-se um perigosos vácuo, que tende a aprofundar a miséria e a injustiça social, sobretudo nos países do capitalismo periférico, como o Brasil, que são os que mais sofrem os efeitos excludentes do processo de globalização”.41
39 CAL, loc.cit.
40 DANTAS. Ivo. Direito constitucional econômico - globalização e constitucionalismo. Curitiba:
Juruá. 2000.p.106.
41 SARMENTO, Daniel. Constituição e globalização: a crise dos paradigmas do direito
Esse processo busca a unificação dos mercados, maior abertura das fronteiras, com intuito de propiciar uma maior circulação das mercadorias entre os países. Consubstanciado entendimento de Dantas, que visualiza a globalização sob duas perspectivas: uma interna e outra externa. Internamente, o Estado neoliberal estaria caracterizado, “pela diminuição no tamanho do Estado como único caminho possível para resolver, por exemplo, o déficit público, geralmente apontado como consequência das atividades sociais que eram desenvolvidas pelo Welfare State”42. No que diz respeito à perspectiva
externa, “os efeitos da globalização se manifestam em vários sentidos, desde a transformação do conceito de soberania, até o modo de operar com integração dos Tratados e Acordos Internacionais à ordem jurídico-constitucional”.43
O pensamento neoliberal tornou-se, por conseguinte, um fator de integralização mundial, não apenas de mercados externos, mas de influência sobre a cultura, as informações e aberturas das atividades públicas para os setores privados44. Esse fenômeno conduz o Estado Brasileiro a reestruturar suas bases, redefinir seu papel e a remodelar o modelo administrativo, pois a globalização da economia avança cada vez mais, acentuado sobre o sistema capitalista, que ganha espaço, inflama a competitividade e acirra as desigualdades sociais.
Ao atender aos ditames da globalização, era necessário construir um Estado “ideal”, fiscalizador, regulador, incentivador, prestador de serviços de interesse da sociedade e, concomitantemente, buscar esforços em torno do Estado para reunir condições de torná-lo cada vez mais competitivo no cenário internacional. Para fazer frente a tal desafio, implantou-se uma nova reforma na administração pública a fim de tornar o Estado mais eficiente, uma vez que se torna explícita a relação triangular entre economia globalizada, administração pública e reforma do Estado, cuja abordagem está na próxima parte do estudo45.
Em suma, qualquer neoliberal de boa cepa concordaria que os mercados não podem tudo e um Estado eficiente e dispensador de bens públicos é essencial para o bom funcionamento desses mercados, sobretudo
42 DANTAS, p.104. 43 DANTAS, p.106 44 CAL, p.31.
em seus aspectos regulatórios e concorrenciais. O tamanho do governo importa menos ao neoliberal do que seu modo de funcionamento e sua eficácia relativa.
1.2 A Reforma do Aparelho do Estado Brasileiro
O Brasil foi um dos países, entre muitos, que absorveu a influência política e econômica internacional, fenômeno que teve sua ascendência no início na década de 1980. Esse processo requereu mudanças no regime regulatório nacional, que se deu concomitantemente com a reforma administrativa do Estado. Anos mais tarde, por volta da década de 1990, o país vivenciou um processo de estagnação econômica e crise fiscal e tornou-se, praticamente, consensual o prognóstico de redução da intervenção do Estado na economia, com a liberação de mercados, por meio das privatizações das empresas estatais e da redefinição dos papéis do Estado46.
Uma das propostas recomendadas internacionalmente47 foi à definição do Estado mínimo, com baixa interferência estatal na economia, quadros funcionais reduzidos e abertura global do mercado de capitais. Tal proposta, aderida inicialmente por muitos países, foi abandonada e substituída por aspectos que não excluíam totalmente a presença do Estado, mas reduziram o papel do Estado a regulador e fiscalizador de inúmeros setores de serviços econômicos sob a argumentação de serem instrumentos de promoção, de bem-estar social e do crescimento econômico48.
No Brasil, o princípio que norteou, teoricamente, a proposta de reforma do Estado, visava à implantação de uma administração pública gerencial que englobava segundo Carlos César Pimenta:
46 BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. A reforma do aparelho de Estado e a constituição de
1988. Texto para Discussão. Brasília: ENAP, 1995.
47 Privatização e desregulamentação eram as palavras de ordem e que, em diferentes níveis,
passou a ser adotada pelas principais nações ocidentais. Na América Latina a ênfase se deu nas privatizações (sendo marcante a influência do FMI), nos Estados Unidos, o meio escolhido, para reduzir o tamanho do Estado, foi a desregulamentação. Em Costa Pinto, Cláudia Maria
Borges. O crescimento e a redução do Estado brasileiro. A permanência da crise fiscal em 12.07. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br> Acesso em 08 nov.09.
(a) as privatizações; transformação de órgãos estatais em entidades públicas não estatais; (b) manutenção somente dos servidores públicos responsáveis pela formulação e implantação de políticas públicas; (c) contratação de mão-de-obra terceirizada; d) uso de tecnologia da informação; (e) descentralização dos processos decisórios internos, externos e entre as esferas de governo e (f) implantação dos princípios da transparência de forma a favorecer o controle social e de resultados das agências e órgãos estatais49.
No entanto, o Programa Nacional de Desburocratização, criado no final da década de 70, com base no Decreto n.83.740 de 18 de julho de 1979, tinha por objetivo:
Art. 3º O Programa terá por objetivo:
a) contribuir para a melhoria do atendimento dos usuários do serviço público;
b) reduzir a interferência do Governo na atividade do cidadão e do empresário e abreviar a solução dos casos em que essa interferência é necessária, mediante a descentralização das decisões, a simplificação do trabalho administrativo e a eliminação de formalidades e exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco;
c) agilizar a execução dos programas federais para assegurar o cumprimento dos objetivos prioritários do Governo;
d) substituir, sempre que praticável, o controle prévio pelo eficiente acompanhamento da execução e pelo reforço da fiscalização dirigida, para a identificação e correção dos eventuais desvios, fraudes e abusos;
g)impedir o crescimento desnecessário da máquina administrativa federal, mediante o estímulo à execução indireta, utilizando-se, sempre que praticável, o contrato com empresas privadas capacitadas e o convênio com órgãos estaduais e municipais.50"
Esse programa foi um dos marcos que vigora até os dias de hoje na administração pública federal e serviu de revisão do papel da administração pública. Tal processo estimulou a administração, principalmente no que tange: a prevalência do interesse do cidadão; o tratamento diferenciado das distintas realidades que compõem um país fortemente heterogêneo; o combate sistemático ao formalismo; e a desconcentração da função decisória51.
49PIMENTA, Carlos César. A reforma gerencial do Estado brasileiro no contexto das grandes
tendências mundiais. Revista de Administração Pública, Rio de Janeiro: FGV, p.179 e 180,
set./out.1999.
50 BRASIL, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em 23 jan. 10
51 Instituto Hélio Beltrão. Disponível em: <http://www.desburocratizar.org.br> Acesso em 23
No Governo de Fernando Collor de Melo criou-se o Programa Nacional de Desestatização (PND), alicerçado na Lei n.8.031/ 90, o qual estabeleceu o Programa Federal de Desregulamentação, com base no Decreto n.99.179/90. A proposta reconheceu a falência do Estado, o desequilíbrio e a deterioração dos serviços públicos, além da doação de um plano de estabilização da economia e um amplo programa de privatização52.
A criação do Programa Nacional de Desestatização era baseada pelo Governo recém-empossado, em função da necessidade de o Estado concentrar suas atividades em setores fundamentais como saúde, educação, saneamento básico e habitação, e oferecer à iniciativa privada os demais setores explorados pelo setor público53. A proposta tinha por percepção, naquele momento, que o Estado deveria se retirar das atividades produtivas e voltar às chamadas atividades essenciais 54.
O Programa Federal de Desregulamentação vigorou entre os anos de 1990 e 1992, período em que se desenvolveu um esforço para enfrentar o excesso de regras vigentes no país55. Nesses dois anos, adotaram-se 296 medidas as quais visavam à remoção de obstáculos ao livre exercício da atividade econômica, conforme o modelo em vigor. Pesquisa desenvolvida pelos institutos56 IPEA, IBAM e ENA apontaram que o Programa Federal de Desregulamentação tinha uma preocupação pontual, com questões decorrentes de certas normas e da convicção de que sua remoção traria benefícios à atividade econômica e à vida dos cidadãos, mas o programa carecia de critérios consistentes sobre o que deveria ou não ser desregulamentado e quais seriam os setores estratégicos57.
Além disso, o Governo Collor também foi mal sucedido na Reforma Administrativa, pois as medidas tomadas visavam modernizar o país, mas o
52 FERREIRA, Luís Fernando Filardi. Uma análise dos impactos da privatização da Light sob o
enfoque da agência reguladora e do consumidor. Rio de Janeiro: EBA-PE/FGV, 2000.
Dissertação de Mestrado em Administração.
53 BRASIL. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 jul.2009. Art. 1º, §1º, da
Lei n.8.031/90
54 MODIANO, Eduardo. Um balanço da privatização nos anos 90. In: A privatização no Brasil, o
caso dos serviços de utilidade pública. Rio de Janeiro: BNDES, 2000
55OLIVEIRA, Edson Nunes, (Coord.) Agências reguladoras do Estado no Brasil: inovação e
continuidade no sistema político institucional. Rio de Janeiro: Garamond. 2007, p.36.
56 IPEA Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada; IBAM: Instituto Brasileiro de Administração
Municipal; ENA: Escola Nacional de Advocacia;
57 IPEA; IBAM; ENAP; Subsídios para a Reforma do Estado, vol.3. Desregulamentação e
cenário era de paralisação e estagnação. O Plano Collor tornou-se um verdadeiro fracasso, fator que estimulou o impeachment impetrado contra o Presidente da República em 1992. Com o desmantelamento dos serviços públicos e da redução do funcionalismo estatal, coube a seu sucessor Itamar Franco a persecução do objetivo do Programa de Privatizações58.
Com o Governo de Itamar Franco, havia uma expectativa de paralisação do processo de privatização das estatais, mas ao contrário, no final de seu governo, identificou-se que o PND seguiu o curso traçado do governo anterior e que 17 processos de privatização foram efetivados, com uma arrecadação equivalente a U$ 4,7 bilhões, marca superior ao Governo Fernando Collor59.
Posteriormente, no processo eleitoral de 1994, Fernando Henrique Cardoso, o então candidato à Presidência da República, dava sinais de que retornaria às propostas de desestatização e de reforma do Estado e colocaria em seu plano de governo:
A crescente parceria com o setor privado na propriedade e gestão da infra-estrutura nacional exigirá a redefinição do papel do Estado como instância reguladora, com poder de evitar monopólios e abusos que tendem a ocorrer em situações de concentração do poder econômico. É preciso que o governo tenha realmente a capacidade de regular a prestação de serviços públicos no interesse do cidadão e dos objetivos estratégicos do país60.
Empossado, o Governo de Fernando Henrique verificou que a crise brasileira era uma crise de Estado, e entendeu ser necessário desenvolver a reforma do Estado, considerada indispensável para a estabilidade econômica, para o desenvolvimento sustentado e para a correção das desigualdades sociais61. Diante da retomada do processo de privatização, vários analistas indicavam a necessidade de desenvolver uma reflexão acerca do marco regulatório a ser criado, uma vez que os setores de infraestrutura e serviços públicos, como energia elétrica, telecomunicações, transportes, petróleo e gás
58OLIVEIRA, p.37.
59VELASCO Jr. Licínio. A economia política das políticas públicas: fatores que favoreceram as
privatizações no período 1985/94. Textos para Discussão, n.54, BNDES, Rio de Janeiro,
abr.1997.
natural, entre outros, não poderiam apenas ser privatizados, e sua regulação deixada por conta do mercado.
A substituição do monopólio público pelo privado Murilo Portugal, ex-coordenador do Programa Federal de Desregulamentação aponta que o modelo de privatização requer modernização da estrutura regulatória:
Em alguns casos a privatização requer como pré-requisito uma ampliação ou modernização do aparato regulatório existente. A experiência internacional indica que programas de privatização bem-sucedidos requerem uma ampliação e modernização do aparato regulatório, especialmente no campo dos serviços públicos62.
Observa-se que o então processo de privatização, remodelado no Governo de Fernando Henrique Cardoso visava reduzir a dívida pública, induzir a reestruturação produtiva do parque industrial brasileiro e aumentar a eficiência do sistema econômico. Entretanto, a reforma administrativa deveria ser entendida, dentro de um contexto de redefinição do papel do Estado, que deixaria de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social para se tornar promotor e regulador, com base nas afirmações descritas no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado63.
Já a reforma administrativa traçada pelo governo tinha por objetivo, segundo o economista e cientista político Bresser Pereira, propiciar uma transição da administração pública burocrática e gerencial. Salientava que essa transição não poderia ser realizada com a mesma intensidade em todos os setores do governo e deveria ser construída sob a administração burocrática64. Bresser afirmava ainda que “a reforma visava à transformação do modelo implantado nos anos de 1930 e 1940 pelo Governo Vargas, em um modelo de administração gerencial”.
A reforma da gestão Pública 95/98 estava baseada em dois princípios básicos, segundo Bresser Pereira: em primeiro lugar buscava tornar os gestores públicos mais autônomos e mais responsáveis; em segundo lugar o Estado somente deveria executar diretamente as tarefas que são exclusivas do
62IPEA; IBAM; ENAP; Subsídios para a Reforma do Estado, vol.3. Desregulamentação e Novas
Regulações. Rio de Janeiro, 1995, p.58
63 BRASIL, Plano diretor da reforma do aparelho do Estado, versão 9.8.95, Câmara da Reforma
do Estado, Presidência da República, Brasília, 1995.
64 BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Da administração pública burocrática à gerencial revista
Estado, ou que se apliquem os recursos do Estado65. Entretanto, devem ser diferenciadas as tarefas centralizadas de formulação e controle de políticas públicas, a serem executadas pelas Secretarias, departamentos ou as descentralizadas que devem ser efetuadas pelas agências executivas ou reguladoras.
As organizações têm em geral uma estrutura interna, um desenho institucional que governa as interações daqueles indivíduos que compõem a organização66. No entanto, para reunir legitimidade e sustentabilidade, as elites dirigentes têm que zelar para que as organizações sob contrato do Estado apresentem bom desempenho e produzam bens públicos.
O tema da eficiência tem assumido, entretanto, maior relevância pelo desenvolvimento da agenda e pela contenção de custos e de ajuste das economias ao longo dos anos 80. Esse conjunto de ideias não apenas propõe um novo paradigma para as economias, ao orientá-las para o mercado, mas definem também um desenho institucional e introduzem mecanismos flexíveis da burocracia e da contratação das agências públicas67.
Apesar disso, no primeiro período do Governo Fernando Henrique, nenhuma definição clara identificou como deveriam ser os novos órgãos responsáveis pela fiscalização e regulação dos serviços públicos no Brasil68. Situação que, em 31 de maio de 1996, fez com que o Conselho de Reforma do Estado recomendasse uma série de princípios a serem seguidos na construção do marco legal dos novos entes reguladores, dentre eles destacavam-se:
(a) autonomia e independência decisória; (b) ampla publicidade de normas; (c) celeridade processual e simplificação das relações entre consumidores e investidores; (d) participação de todas as partes interessadas no processo de elaboração de normas regulamentares em audiência públicas; e (e) limitação da intervenção estatal na
65 BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Instituições, bom Estado, e reforma da boa gestão
pública. Revista eletrônica sobre a reforma do Estado. Salvador: março/abril/maio2005.
66 HALL, Peter, (1992) “The Movement from Keynesianism to monetarism: institutional analysis and British Economic policies in the 1970s”, In (Steinmo, Sven, Kathlen Thelen, e Frank Longstreth, eds), Structuring Politics, Historical Institutionalism in Comparative Analysis, Cambridge University Press, p. 90-113.
67 COSTA. Nilson do Rosário. Reforma administrativa, previsibilidade decisória e eficiência do
Estado. Fiocruz/Ensp e Uff.1998.
68
prestação de serviços públicos aos níveis indispensáveis à sua execução69.
Para garantir a autonomia financeira do ente regulador, recomendava-se que este fosrecomendava-se organizado sob a forma de autarquia. Já no que tange a autonomia decisória, determinados fatores deveriam ser analisados, tais como: a nomeação dos dirigentes, o processo decisório colegiado e a perda do mandato. Outros pontos de ordem técnica deveriam ser observados, tais como: termos para a participação de usuários, consumidores e investidores na elaboração de normas ou soluções do órgão para acolher compromisso de cessão de prática econômica, específica e de compromisso de desempenho como forma de solucionar conflitos, entre consumidores e prestadores de serviços70.
Ainda, no Governo de Fernando Henrique, estudos realizados pelo Conselho de Reforma do Estado apontavam a necessidade de haver uma segmentação dentro do próprio governo para viabilizar o debate político sobre o novo marco regulatório no que tange os serviços públicos no Brasil, mas se desconhece se a proposta chegou a ser implantada.
69
BRASIL. Construção do Marco Legal dos Entes Reguladores, Recomendação de 31 de maio de 1996., Conselho de Reforma do Estado. Cadernos MARE de Reforma do Estado, n.8, Brasília: MARE, 1997.
70
1.3 O Estado Regulador
O Estado regulador brasileiro, constituído a partir do Estado novo de Getulio Vargas71, marcado pela centralização das decisões políticas sobre regulação de setores da economia brasileira na figura do Presidente da República. Na Europa, o modelo despontou na década de 1980 e, no Brasil, foi confirmado com a promulgação da Constituição Federal de 198872. Esse fenômeno da regulação, tal como concebido nos dias atuais, nada mais representa do que uma espécie de corretivo indispensável aos modelos liberal e intervencionista.
O modelo regulador no Brasil é constituído com déficits de legitimidade democrática73. São reduzidos os grupos de interesse que têm acesso aos processos decisórios em matéria de políticas públicas e são poucos os mecanismos institucionalizados de controle democrático das decisões tomadas. Esses déficits podem ser identificados, tanto no que diz respeito às formas de controle no plano da separação de poderes, como no plano das relações entre Estado e sociedade civil74.
Enquanto que, na perspectiva do liberalismo, competia ao poder público nortear as políticas de mercado, no modelo social, a relação é inversa, de maneira que a atividade estatal seja a provedora das necessidades coletivas ao Estado neoliberal, regulações que são exigidas em funções de equalização das relações econômicas e sociais, ao sopesar os interesses antagônicos75.
Constitui-se, assim, a nova modalidade de Estado como consequência da redefinição do papel do Estado social que, por sua vez, se relaciona com a iniciativa privada por intermédio da prestação de bens e serviços, antes então
71 MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil: eficiência e
legitimidade. São Paulo: singular, 2006, p.23.
72 GUERRA. Sérgio. Introdução ao direito das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2004, p.5.
73 As decisões administrativas são tomadas de forma não procedimentalizada e sob a
justificativa geral de serem decisões administrativas discricionárias e técnicas. Dessa forma, decisões sobre a regulação de setores da econômica brasileira passam a ser revestidas de um caráter “apolítico”, como se decisões técnicas não implicassem escolhas de ordem política.
74 MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil: eficiência e
legitimidade. São Paulo: singular, 2006, p.25.
