XXVI ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO, ECONOMIA E DESENVOLVIMENTO
ECONÔMICO SUSTENTÁVEL
FREDERICO DE ANDRADE GABRICH
GIOVANI CLARK
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Direito, economia e desenvolvimento econômico sustentável [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: Frederico de Andrade Gabrich; Giovani Clark; Benjamin Miranda Tabak - Florianópolis: CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia ISBN: 978-85-5505-441-9
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Tema: Desigualdade e Desenvolvimento: O papel do Direito nas Políticas Públicas
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XXVI ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO, ECONOMIA E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO SUSTENTÁVEL
Apresentação
Esta obra expõe a riqueza de temas que foram abordados nas apresentações ocorridas no
âmbito do Grupo de Trabalho em “Direito, Economia e Desenvolvimento Econômico
Sustentável I”, durante o XXVI Encontro Nacional do Conpedi, em Brasília - DF.
Os artigos demonstram uma preocupação por parte dos autores em aprofundar as discussões
em diversos ramos do Direito – tendo como pano de fundo o Desenvolvimento Econômico
Sustentável.
Os artigos apresentam abordagens novas – a partir da Análise Econômica do Direito – de
modo a propiciar novos insights sobre temas relevantes para o Direito. Foram tratados neste
sentido os direitos sociais, a responsabilidade extracontratual, as decisões judiciais, o
cadastro positivo, dentre outros.
Os autores também trazem reflexões sedimentadas e embasadas na doutrina tradicional. São
abordados, ainda, temas que ganham relevo e que precisam de maior discussão, como, por
exemplo, os bitcoins e a necessidade de sua regulação.
Estes artigos não exaurem a discussão sobre estes temas – que é bastante complexa. São
contribuições importantes para o aprimoramento do debate jurídico nacional e permitirão um
aprofundamento das discussões. A diversidade de temas e metodologias enriquecem o estudo
e possibilita que se possa avançar no entendimento dos mesmos.
Desejamos aos leitores uma boa leitura e reflexão!
Brasília, julho de 2017.
Prof. Dr. Giovani Clark (PUC/MG/UFMG)
Prof. Dr. Benjamin Miranda Tabak (UCB)
1 Mestre em Direito, Especialista em Direito Civil e Empresarial, Advogada 1
AS POLÍTICAS DE COMPLIANCE E SUA APLICABILIDADE NA ADMINISTRAÇÃO EMPRESARIAL SOB A ÓTICA DO DIREITO
COMPLIANCE POLICIES AND APPLICABILITY IN BUSINESS MANAGEMENT FROM THE PERSPECTIVE OF LAW.
Rosana Pereira Passarelli 1
Resumo
Em tempos onde a economia engloba diversificados mercados, surge a necessidade de se
regular condutas e comportamentos empresariais uma vez que devem manter
comportamentos pautados sobre firmes princípios éticos que permitam uma convivência da
empresa no meio social pacífica e sustentada por meio de operações e condutas lídimas que
não prejudiquem a sociedade. Através do método dedutivo e pesquisa de referenciais teóricos
discorreremos com o intuito de demonstrar que a adoção de preceitos éticos, através do
Direito, nas organizações, são práticas favoráveis operações éticas e sustentáveis que
contribuirão com a sociedade como um todo.
Palavras-chave: Direito, Ordem econômica, Conformidade
Abstract/Resumen/Résumé
In a time where the economy encompasses diverse markets, arises the need to regulate
conduct and business conduct as it must keep firm ethical principles based on behaviors that
allow coexistence in peaceful and sustained social environment through operations and
conduct legitimate they don't harm the society. Through the deductive method and theoretical
references we research in order to demonstrate that the adoption of ethical precepts, by, in
organizations, are favourable ethical operations and sustainable practices that will contribute
to society as a whole.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Law, Economic order, Compliance
1
Introdução
Em tempos em que a economia engloba diversificados mercados, aliada ao
expansionismo empresarial direcionado à descoberta de novos mercados, surge a
necessidade em se regular condutas e comportamentos empresariais frente à ordem
econômica.
Essa necessidade advém de demandas sociais que com o passar do tempo tem
exigido condutas empresariais apropriadas às quais condizem com a observância da
situação na qual, antes do lucro, as empresas devem manter comportamentos pautados
sobre firmes princípios éticos para que sua convivência no meio social seja pacífica e
sustentada por meio de operações e condutas lídimas que não prejudiquem a sociedade
sob quaisquer aspectos.
As mudanças pelas quais a sociedade vem passado por mudanças ao longo dos
tempos dá origem a uma atual configuração da sociedade que se encontra munida de
valores diferenciados; valores estes que estão mais voltados à observância de
comportamentos, condutas, posturas e, não obstante também a observância de preceitos
éticos, apresentando-se como uma sociedade munida de olhares mais críticos quanto às
atividades empresarias.
E é através desse enfoque que podemos compreender que a perseguição por lucros
e progressos econômicos não podem conter intrinsecamente como finalidade, permissões
para ignorar valores universais como normas de respeito humano e integridade.
Diante disso, a sociedade tem evoluído e o Direito vem se adaptando a estas
mudanças, sendo levado, através das gerações, à novas necessidades de adaptação a estes
novos fatos sociais, acompanhando o ritmo dessas mudanças dentre as quais, se incluem
certamente, questões que dizem respeito sobre a atuação das pessoas jurídicas de direito
privado que são as empresas – entidades estas que são responsáveis por causar diversas
mudanças na sociedade interferindo diretamente nas relações entre direito e sociedade.
É através de determinadas condutas (ainda que estas condutas sejam realizadas
dentro dos muros das empresas) que os reflexos destas irradiam e podem ser
externalizados para a sociedade de forma negativa fator que justificaria a aplicação de
preceitos de ética comportamental inseridos como padrão de conduta na administração
empresarial.
Nesse sentido, urge estudar a aplicação da ética, através do Direito dentro dos
implementação e da aplicação das políticas de compliance que buscam comportamentos
conformes e se utilizam da ética como ciência para suportar boas condutas e assim
prevenir a degradação da imagem empresarial – bem como auxiliar as organizações
quanto à sustentabilidade para que possam se manter firmes e atuantes no mercado
gerando receitas, renda e emprego a milhares de pessoas, movimentando a economia e
suportando todos os entraves aos quais estão sujeitas, inclusive multas e ações
reivindicadas pela sociedade – que, por si só já não se encontra na situação de sujeito
passivo apenas.
É a respeito dessa necessidade que discorremos utilizando o método dedutivo com
aparo a referencial teórico e bibliográfico que o sistema de compliance que teve origem
no direito norte americano irradia reflexos aos demais ordenamentos jurídicos, como
exemplo, o ordenamento jurídico brasileiro, que muito se apropriou do modelo americano
através da adoção da lei anticorrupção Lei 12.846/2016 conforme disposto no item 1 que
trata dos Aspectos do Compliance e sua origem no Direito norte-americano.
Antes mesmo de trazer à presente questão, os aspectos práticos sobre ética e
compliance na operação empresarial, devemos voltar os olhos para a real função da
instituição do compliance que teve origem no direito norte americano no fim da década
de 70.
Sob esse enfoque, discorremos com o intuito de demonstrar ao final que a adoção
de preceitos éticos através do Direito, nas organizações conforme disposto no capitulo 2
que trata a respeito dos programas de compliance e as condutas empresariais sobre
práticas benéficas para uma existência ética, pacífica e sustentável para a empresa que
por fim, contribuirá com a sociedade como um todo.
E, ao final uma visão crítica sobre o modelo de compliance adotado pelo Brasil
através da lei anticorrupção.
1 – Aspectos do Compliance e sua origem no Direito norte-americano
Antes mesmo de trazer à presente questão, os aspectos práticos sobre ética e
compliance na operação empresarial, devemos voltar os olhos para a real função da
instituição do compliance que teve origem no direito norte americano no fim da década
de 70.
Criado com o objetivo de regulamentar as condutas exercidas pelas grandes
companhias americanas, detinha também a finalidade de trazer às operações financeiras
e empresariais da época, preceitos que serviriam de respaldo para comportamentos éticos
de boa conduta empresarial e que inseririam aspectos práticos da ética, sob o enfoque de
Ciência ao pragmatismo burocrático da realidade empresarial.
A praxis ali se encerrava quando confrontava a origem axiológica aos valores
éticos que deveriam circundar as transações comerciais, dentre valores como a liberdade,
a igualdade, a segurança, a justiça e o respeito a direitos humanos deveriam vigorar em
plena eficácia1.
De certo que a legislação brasileira, com a lei 12.846 de 1º de agosto de 20132,
muito bem se apropriou do ideal norte americano cuja pretensão restava em penalizar,
chegando à real condenação penal da pessoa jurídica3, não por esta ter efetivamente
praticado ou concorrido para a prática de atos de má conduta, mas, sim sob a justificativa
de que tais atos foram praticados para o benefício da corporação.
Contudo, apesar da longa data de existência do instituto no direito norte
americano, o assunto ainda é novo no ordenamento jurídico brasileiro; ainda sim, apesar
de novo, no Brasil, o assunto segue a mesma estrada percorrida inicialmente pela
legislação norte americana.
Apesar de apresentar o primeiro precedente datado de 1909, como o primeiro caso
de condenação por corrupção tornado público no direito norte americano, a conduta ora
avaliada serve de moldura que se encaixa na contemporaneidade.
1 A esse exemplo temos o caso HP-Hewlett Packard México que pagou a um consultor aproximadamente
6 milhões de dólares para que este utilizasse de influência junto a órgãos governamentais para conquista de contratos de Inteligência Tecnologia (IT) em evidente violação aos controles internos da empresa. As multas pagas pela empresa somaram mais de 108 milhões de dólares.
2 Lei que trata sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos
contra a administração pública, nacional ou estrangeira
3 Disponível em: < https://supreme.justia.com/cases/federal/us/212/481/ >. Acesso 19 dez. 16. Em 1909, a
O recorte histórico feito a partir do final década de 70 ocorre quando órgãos
governamentais americanos passam a investigar possíveis fraudes cometidas por
entidades financeiras que pagavam subornos a agentes governamentais em troca de
favores e facilidades operacionais, cuja especialidade não restava limitada à corrupção
dentro de seu próprio território; iam além, ultrapassavam limites e desrespeitaram outros
Estados soberanos, corrompendo autoridades de outras localidades4 para obter vantagens
e facilidades com as barganhas de suas operações.
Notadamente, inegável se torna confeccionar um paralelo entre a globalização,
portadora de características próprias e expansivas e, as práticas de corrupção, que por si
só acabaram por dar ensejo às políticas de compliance com vistas a barrar tais condutas
repreensíveis acabam por acompanhar a expansividade da globalização como assim diz
Beck:
A sociedade mundial não quer dizer sociedade mundial
estatal ou sociedade mundial econômica, e sim sociedade
não estatal, isto é, um agregado de sociedades para o qual
as garantias de ordem territorial do Estado e também das
regas da política publicamente legitimada perderam sua
obrigatoriedade. (BECK 1999, p. 181).
Nesse compasso aparentemente descompassado, pode-se concluir que a
globalização, fatidicamente obteve avanços, seja pelo capitalismo, seja pela tecnologia,
mas, principalmente tomou força financeira com a rapidez das transações e a urgente e
imediata necessidade quanto à movimentação de informações.
Quanto a isso, ainda podemos acrescentar o que traz Beck que coloca sua posição
no sentido de que o Estado nacional é um estado territorial que fica limitado a um
determinado espaço e, em contrapartida, a sociedade mundial, utilizando-se da
globalização interfere na atuação do Estado nacional, e, com isso, os então ‘gladiadores’
do crescimento econômico – e aqui se refere às empresas, minam a autoridade do Estado
ao exigir que este não atue (BECK, 1999, p. 19).
4 Cite-se ao exemplo, o caso do Banco BNP Paribas, banco Frances que sofreu investigação sobre supostas
violações a sanções dos Estados Unidos da América, a países como o Sudão, Irã e outros. Disponível em: <http://br.wsj.com/articles/SB10001424052702304574504580001750761280736>The Wall Street Journal, Tuersday, 01th July, 2014.
De fato, a corrida contra o tempo se tornou fator determinante para a liderança nos
negócios já que fatalmente os processos burocráticos dificultariam ainda mais a
competitividade empresarial; e a facilidade ofertada pela indústria aos governantes, por
exemplo, seria responsável por diminuir longos caminhos burocráticos.
As condutas repreensíveis e antiéticas que hoje tem sido adotada pelas empresas
e por grandes instituições financeiras mantêm direta relação entre a ausência de institutos
de regulação de comportamento como é o exemplo do compliance.
O direito norte-americano trouxe teorias que suportam o compliance e que
encontram respaldo nos princípios do “respondeat superior” como doutrina utilizada em
responsabilidade e que abrange o empregado ou responsável legal por atos danosos
cometidos pelo empregado ou agente se tais atos forem cometidos durante o emprego ou
agência5, “collective knolwledge” baseada em situações onde não se pode identificar uma
pessoa individualizada que cometeu uma violação criminal, partindo-se do princípio
“actus non facit reum, nisi mens sit rea” que traduz em atos que não fazem o agente
culpado ao menos que haja a intenção e no princípio do “collective entity rule” que
juntos, criam no direito americano, um sistema de responsabilização extremamente
amplo.
Teoria do respondeat superior – decisão da suprema corte de 1909 que há um
conhecimento coletivo, o conhecimento é a soma do conhecimento de todos os
empregados e que podem ser responsabilizados de forma que a corporação passa a ser
criminalmente responsável mesmo se a conduta é realizada sem o conhecimento da
gerência, ainda que realizada pelos empregados de mais baixo nível hierárquico, até
mesmo se a intenção é beneficiar apenas o próprio funcionário, mesmo que não haja
nenhum benefício para a empresa, mesmo se o ato criminoso violar instruções diretas e-
até mesmo se o funcionário não tivesse a intenção ou sequer conhecimento suficiente para
violar a lei ainda que nunca fosse possível identificar o funcionário e mesmo que, podendo
ser identificado, este seja absolvido.
A regra válida é que uma vez que não se reconhece a existência da personalidade
da entidade empresarial, e, por regra, as empresas não tenham o direito a constitucional
contra a autoincriminação, não pode a empresa se escusar a responder à persecução
penal6.
Nesse sentido fica clara a existência de pilares que formam a estrutura do sistema
de responsabilização que nos parece sustentado sob a pedra fundamental da ética de forma
ampla.
De fato, a preocupação que nasce com direito norte americano é a sustentabilidade
da empresa, com vistas à sua manutenção, manutenção de empregos e a continuidade do
negócio evitando o efeito devastador de uma condenação persecutória que afetaria a
sociedade como um todo, trata-se de outro viés que pode ser aplicado à questão.
Os ideais do compliance surgem como forma de induzir para que as corporações
se comportem com a observância do regramento legal e responsável, alinhadas de forma
que estabeleçam mecanismos dentro de seus próprios processos internos formas e
medidas eficazes para prevenir e detectar violações de condutas impostas por lei.
No ano de 2012, o Departamento de Justiça norte americano publica o guideline
FCPA (Foreign Corupt Pratices Act)7 cujo guia contém uma seção especifica para garantir
programas eficazes de compliance, entretanto, os ideais de ética desde a ética Aristotélica
ainda representam condutas predominantes que embasam todo o sistema de compliance
norte americano, definindo sua cultura e identidade e voltado a alinhar a dinâmica de
muitos indivíduos que trabalham conjuntamente com expectativas, vivências e
experiências individuais diferentes, mas, que se colocam para os mesmos objetivos da
corporação sob o foco de um novo paradigma conceitual encorajando bons
comportamentos dentro da organização.
2 – Os programas de compliance e as condutas empresariais
Ente de grande importância no mundo para a circulação de bens e serviços, bem
como criação de postos de trabalho e recolhimento de impostos, a empresa, assim como
bem diz Paula Forgioni, “(...) interessa ao mundo jurídico, impactando-o
independentemente de seus titulares; há situações em que a mera existência da atividade
gera a composição de suportes fáticos e produz consequências jurídicas. ” (FORGIONI,
2016, p. 92)
Como pessoa jurídica e sendo sujeita a imputação no direito pátrio com a
complexa sistemática de direitos é recheado de direitos e deveres, reconhecemos que
ausência de preceitos éticos são facilitadores e coadunam com as práticas de corrupção e
7Disponível em: <https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2015/01/16/guide.pdf>.
Acesso em: 19 dez.16
que também são responsáveis pela alienação de líderes, cidadãos e instituições e cujo
comportamento comprometem a estabilidade política e o desenvolvimento econômico8.
Outrora a ordem econômica e financeira estar disciplinada na Constituição de
1998, estabelecendo o marco para o artigo 170 estabelecer os ditames a respeito da ordem
econômica, há que se atentar porem que a intervenção do Estado na economia há que ser
realizada pela via da exceção, sendo limitada sua atuação pela mesma Constituição, de
modo que a atuação do Estado seja com a finalidade de organizar a vida econômica
(PRADO, 2004, p32).
Diante disso, resta o entendimento que todos os entes devem se portar conforme
os ditames da boa-fé em cumprimento da lei.
Ainda que assim seja, mesmo que as empresas tenham em seus pilares de
formação a ética, os preceitos de boa conduta, boa-fé no cumprimento estrito das normas
dos locais em que se encontram, há que se esclarecer que, as empresas são representadas
por pessoas humanas e estas podem ser passíveis de falhas e agir com abuso do poder
econômico para facilitar a expansão e demonstrar resultados de lucro a curto prazo.
À exemplo dos modelos norte-americanos que desencadearam a necessidade de
se estabelecer sistemas complexos de prevenção de ilícitos nascidos das operações
empresariais, surge os programas de compliance, justamente para manutenção da
operação empresaria sustentada sob firmes pilares éticos para que deles não se desviem,
mas, caso ainda sim haja algum desvio, o curso daquilo que é o correto seja retomado e a
empresa continue navegando em conformidade.
Na prática, os processos de compliance existem na tentativa de fortalecer as
empresas quanto ao mapeamento dos riscos aos quais estão sujeitas durante sua operação,
tanto no sentido de fazê-lo preventivamente para buscar fatores de riscos potenciais e
desconhecidos, mensurando-os quantitativa e qualitativamente, quanto para detectar
possíveis violações tão logo sejam cometidas, contribuindo para a diminuição dos valores
das penas pecuniárias e até mesmo reduzindo penas que seriam aplicadas caso as
violações não fossem rapidamente descobertas.
Ainda quanto à questão que se refere aos fatores de risco e a necessidade de
sobrevivência empresarial nesses locais, há que se apontar que a atuação das empresas
8 Disponível em:
onde o risco do local onde estão alocadas é maximizado por fatores intrínsecos da
localidade9.
Nesse sentido, podemos exemplificar: a ineficácia ou a ausência de legislação
local pela ausência da presença estatal, a ausência de transparência nas condutas
empresariais, bem como aspectos como a fraqueza do Estado Democrático de Direito, a
imparcialidade do Poder Judiciário, instituições democráticas e meios de comunicação
independentes, alto grau de burocracia de instituições públicas para emissões de licenças,
aliadas à necessidade de uso de profissionais intermediários com influência política como
por exemplo os despachantes, empreiteiras e subcontratadas, advogados e consultores
contratados, além das evidências de corrupção endêmica, cultura popular que encoraje o
não cumprimento de regras e a pressão para pagamentos de facilitação sobrelevam ainda
mais os fatores que possam facilitar a existência de corrupção praticada pela empresa
mediante seus representantes
De fato, a existência de um sistema de compliance estruturado no corpo
empresarial, torna mais fácil a defesa da organização em casos onde exista a persecução
penal, não descartando a utilidade dos programas até mesmo para rechaçar infundadas
acusações que porventura surjam no decorrer de suas operações consideradas as pressões
sociais às quais a empresa está sujeita.
Programas de compliance, buscam, em sua essência eliminar riscos ou mitigar os
riscos mais significativos, contudo, há que ressaltar que as empresas devem ser detetives
e não meros expectadores sobre aquilo que ocorre em seu corpo, de forma que, após a
constatação das violações, adote posturas e condutas adequadas para responder a tais
violações, sob a forma de autodenúncia fornecendo informações para contribuir com as
investigações.
Dentre os aspectos ora mencionados a respeito dos sistemas de compliance, há
que por fim, empregar o conceito a respeito do tema: “um conjunto de medidas para se
determinar o comportamento juridicamente permitido que deve ser preservado pelos
empregados e dirigentes da empresa”. (BOCK, 2011, p.21).
9 A esse respeito usamos o entendimento de Paula A Forgioni. A evolução do Direito Comercial Brasileiro.
Revista dos Tribunais. São Paulo, 2016, p.93-94 que diz: “na economia contemporânea, não se pode mais conceber a empresa de forma isolada. Essa visão, que a confina nas próprias fronteiras, desliga-a do funcionamento do mercado, reduzindo impropriamente a análise (...). Não vive ensimesmada, metida com seus ajustes internos; ela revela-se nas transações (...) A empresa cristaliza-se em sua atividade de interagir; a empresa é agente econômico”.
Interessante questão se assenta no conceito acima elencado ora parafraseado
“compliance se trata de conjunto de medidas para determinar comportamento juridicamente permitido”, ressaltamos esse entendimento justamente para demonstrar
que, a lei, através do ordenamento jurídico, novamente dita o ritmo da conduta
empresarial – assim como com todas as demais condutas às quais as empresas estão
fadadas ao cumprimento independentemente de seu porte, reforçando o entendimento que
já apresentamos nas linhas iniciais a respeito de que lucro e desenvolvimento não são de
modo algum passe-livre para cometimento de abusos e desvios de conduta com as regras
impostas.
No mais, é inegável o interesse econômico empresarial quanto à prevenção da
violação de regras, tendo em vista a existência de sanções cominatórias existentes que,
via de regra, estão por detrás de toda a imputação legal trazida pelo ordenamento.
Diante dessa análise, importante trazer ao Direito, o entendimento sobre a
aplicação das ferramentas de gestão ora estudadas e aplicadas pela Ciência da
Administração chamada PDCA10, ferramenta de gestão através da qual o Direito poderá
ser largamente disseminado na cultura empresarial, de forma a se utilizar de mecanismos
de controle que são viabilizados através da ferramenta PDCA, conduzindo a organização
à quebras de paradigmas, à adequação quanto às legislações locais e fazendo parte das
mesas de conferencia a respeito do planejamento estratégico nas empresas.
Através das ferramentas de gestão, vastamente aplicadas nas empresas para
monitoramento de processos e controles, os programas de compliance devem ser
estruturados através de comitês com o envolvimento da alta administração, trazendo o
envolvimento e o engajamento da alta administração tone at the top, existir comunicação,
transparência quanto às políticas e procedimentos claros e escritos para empregados e
terceiros estabelecendo-se regras quanto à atuação destes e exposição da empresa e em
nome desta.
Tendo em vista que as violações às normas impostas podem ter origem em falhas
quanto aos sistemas de prevenção que possam apresentar natureza ineficaz ou até mesmo
sistemas de prevenção fictícios e que por sua inexistência e ineficácia, serão gatilhos para
persecuções penais, as corporações devem estruturar controles internos para blindar e não
10 PDCA – Plan (planejamento), D (do inglês “Do”, que se resume a fazer aquilo que foi previamente
deixar margem para possíveis descumprimento de regras, devem ter procedimentos de
envolvimento e compromisso da alta supervisão tone from the top, comprometimento dos
colaboradores, due diligience em especial quanto a processos de fusão e aquisições e
compras de passivos entre outras questões que inclusive são apresentadas como vertentes
ao sistema de compliance.
Nesse sentido, há três vertentes a respeito do processo de implantação das regras
de compliance cuja contribuição é trazida por Eduardo Saad-Diniz: “...podendo se
estender da tax compliance, passando por problemas concorrenciais ou de lavagem de
dinheiro, pelos desafios de sustentabilidade da compliance socioambiental, até as
intricadas questões de health care compliance (...)”
Importante ressaltar que seja qual for a vertente a organização decidir percorrer
pela implantação das regras de compliance; é importante haver clareza e a transparência
dos riscos que envolvem a atividade empresarial, sendo estes disseminados entre a alta
gerência e principalmente para os demais funcionários que praticam atos em nome da
empresa, ora empregadora, sendo que para esse mister, a presença de profissionais do
Direito que compreendam sistemas de gestão é aspecto importante para a correta
estruturação e direcionamento de um sistema de compliance.
3 – O modelo de compliance adotado pelo Brasil através da lei anticorrupção.
Ante a possibilidade de penalização da pessoa jurídica11, tendo em vista o amparo
legal trazido na Magna Carta de 1988 conforme regra clara trazida no parágrafos 4º e 5º
do artigo 173 da CF12, ressaltando que embora o caput do presente artigo diga respeito às
questões de exploração direta da atividade econômica pelo Estado, há que se verificar que
sob todas as formas, a lei rechaçará abusos do poder econômico por parte das empresas
que visem dominar mercados e, não desconsidera a possiblidade de responsabilização
11 Conforme dispõe Branco, há correntes doutrinárias partidárias bem como outras que adotam posições
contrárias. BRANCO, Fernando Castelo. A pessoa jurídica no processo penal. Editora Saraiva 2001, p.55.
12 Podemos nesse mesmo entendimento como suporte, o artigo 225 da Constituição Federal que traz a
possiblidade de penalização também para os casos de condutas que são lesivas ao meio ambiente, sujeitando tanto pessoas físicas ou jurídicas infratoras às sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
individual dos dirigentes da pessoa jurídica quando da prática de atos que são
desconforme com a ordem econômica, financeira e economia popular.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta
de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições
compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e
financeira e contra a economia popular.
Foi como resposta à inquietude social juntamente com os modelos de condutas
não conformes mundiais além de exemplos internos de fraudes e crimes dessa natureza
ocorridos no país que o Brasil adota a lei 12.846/2016; notadamente, o Brasil segue o
exemplo norte americano, na tentativa de aplicar no mercado interno, o modelo
preestabelecido pela sociedade americana, considerando o fato de que é através do grande
poder econômico que as empresas possuem grande probabilidade e propensão à prática
de atos de corrupção, como uma forma de rechaçar as condutas das empresas que atuam
ilicitamente e que cuja prática não pode transcorrer como mero fato relacionado à
causalidade operacional.
Em que pese a desigualdade natural do poder econômico mencionada por Prado
que diz:
O poder econômico é um dado de fato inerente ao livre mercado, isto é, os
agentes econômicos são necessariamente desiguais, uns mais fortes que os
outros. Não seria possível ignorar ou pretender a eliminação desse poder,
restando ao Direito disciplinar seu exercício, reprimindo certas modalidades de
iniciativa que ameaçam ou possam ameaçar as estruturas do livre mercado
(PRADO, 2004, p. 33)
A lei 12.846/2016, de 1º de agosto de 2013, também conhecida como Lei
Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa, instituiu no Brasil a responsabilização objetiva
administrativa e civil das pessoas jurídicas acarretando na punição da pessoa jurídica que
interesse da empresa ou em benefício desta quando praticados contra a administração
pública, nacional ou estrangeira, sem excluir a
responsabilidade individual de seus dirigentes que tenham contribuído para a prática do
ilícito.
A consoante regra disposta no artigo 5º da lei os atos lesivos tipificados são
aqueles cometidos contra a administração pública seja ela nacional ou estrangeira, desde
que praticados por pessoas jurídicas sob qualquer natureza de constituição e que sejam
cometidas contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra
princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais
assumidos pelo Brasil, estando incluídos no tipo penal atos que compreendem a prática
de suborno através do recebimento de vantagens indevidas, contribuir com a realização
de ilícitos previstos na lei, ocultar os beneficiários dos atos ilícitos praticados ou
dissimular interesses , bem como a previsão dos ilícitos que podem estar presentes nos
processos de licitação e contratação com a administração pública.13
Fatalmente a aprovação da lei desperta o interesse das empresas quanto à
possibilidade de sanções no âmbito de um processo administrativo de responsabilização
o que ocasiona multas elevadas, contudo, como retrato do direito norte americano, a
mesma lei admite a atenuação da pena, reduzindo as penas de multa para casos de
autuação, elevando-a à condição além do caráter punitivo e dá grande importância às
medidas adotadas pela empresa para a prevenção das práticas de corrupção, que compõe
os chamados Programas de Integridade ou Compliance.
Em decorrência da lei e, em caso de persecução penal diante de práticas de
corrupção constatadas nas operações da pessoa jurídica, há a possibilidade de
representativas reduções nas penas pecuniárias com altos valores de redução quando
observados todos os requisitos de enquadramento na legislação, proporcionando talvez,
uma possibilidade de erros e reconhecimentos destes perante a justiça.
13 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm 2/10>.
Acesso: 17 mai.2017.
Conclusão
Diante do tema proposto, é imprescindível trazer à tona a comprovação de que a
ausência de preceitos éticos compromete a boa funcionalidade da empresa; aliado a isso,
a ausência do Estado na intervenção econômica diante da limitação que sofre no corpo da
Carta Constitucional de 1988 também deixa à mercê das grandes empresas poderes de
barganha de facilidades e operações que possam por sua natureza, contribuir para com a
economia local.
Muitas vezes grandes empresas são a salvação de pequenas cidades e, estas, por
sua vez, detêm boa parte de suas receitas através de impostos e da geração de empregos
que são criados movimentando a economia local através da operação destas empresas.
Em que pese a importância de toda a estrutura empresarial no mundo jurídico, há
que se deixar claro que lucros não podem ser carta branca, licenças nem sequer
permissões para o cometimento de atos e práticas ilegais que possam comprometer a
existência dessas mesmas empresas, bem como afetar os cofres públicos e a sociedade
em geral, tendo em vista a grande função que estas empresas, por sua natureza,
apresentam para a sociedade.
Apresentamos que os sistemas de compliance, embora os mais em voga
atualmente sejam reconhecidamente os sistemas que tenham a função de prevenir danos
financeiros às empresas, visando a redução de valores de penas cominatórias é, através
da implantação e funcionamento eficaz dos sistemas de compliance, que entendemos a
importância quanto a não preterir que a conformidade – assim entendemos a palavra como
o dever agir da empresa dentro das regras de direito estabelecidas - deve ser global, isto
é, sob todos os aspectos de funcionamento da empresa e não somente visar a prevenção
de penas pecuniárias mas também, o completo e total atendimento das leis - sendo
incluídas neste atendimento as legislações que tratem de saúde, segurança dos
funcionários, legislações previdenciárias e tributárias, bem como leis sobre a proteção do
meio ambiente isso ainda sem desconsiderar a possibilidade de externalidades que
possam prejudicar a sociedade com operações que possam ter reflexos ambientais, por
exemplo, extra-muros.
Sob todos esses riscos da operação empresarial, devem estar incluídos os preceitos
de ética e do Direito, que devem existir dentro das organizações e serem disseminados
através das decisões do corpo diretivo para a base operária de forma clara, límpida e
a Ciência do Direito para que a sociedade não tenha prejuízos com as práticas de
corrupção.
Fica no entanto, um entendimento mais criterioso a respeito da lei anticorrupção
adotada pelo Brasil, o fato de que as empresas mais bem organizadas e que, por sua
natureza já não detém preceitos éticos, podem ainda sim, através do seu grande poder
econômico manipular a aplicação da lei de forma a cometer ilícitos para enriquecimento,
prevendo, inclusive a possiblidade de incorrer em condenações com a imposição de penas
pecuniárias, que, apesar de altos valores, podem ser adimplidas mediante bons processos
de contabilidade de fundos de reserva previamente preparados para tanto.
De fato, diante dessa possiblidade, não há como se falar em preceitos de ética uma
vez que esta não existe e não se encontra enraizada nos comportamentos empresariais
para os quais os sistemas de compliance implementados não passarão de mero formalismo
com finalidade exclusiva para redução de penas cominatórias.
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