PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL Processo N° 0059659-95.2016.4.01.3400 - 16ª VARA FEDERAL

Nº de registro e-CVD 00017.2016.00163400.2.00614/00033

DECISÃO

Trata-se de ação que se desenvolve pelo rito comum ordinário, ajuizada pelo

SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES DA CARREIRA DE PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO – ASSECOR SINDICAL em face da UNIÃO, com vistas a obter provimento

jurisdicional, em sede de tutela de urgência de natureza antecipatória inaudita altera parte, para

determinar à União que cesse imediatamente os descontos procedidos nas folhas de pagamento de todos os filiados à Autora que percebam a rubrica "auxílio-creche" ou "assistência pré-escolar".

Para tanto, alega que grande parte de seus substituídos processuais possuem dependentes em idade pré-escolar, razão pela qual têm direito ao recebimento do benefício denominado de "auxílio pré-escolar" ou "auxílio-creche", entre outros títulos análogos que recebem a respectiva rubrica.

Aduz que, muito embora tanto a Constituição Federal quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleçam que a assistência pré-escolar como dever do Estado, o Decreto nº 977/1993, que regulamentou a matéria, dispõe que seu custeio deve ser realizado, também, pelos servidores, em participação recíproca (co-participação) com o órgão ou entidade.

Defende que o mencionado decreto extrapolou a sua função regulamentar, pois a garantia de atendimento educacional em creche e em pré-escola às crianças de até 05 (cinco) anos consiste em obrigação estritamente estatal, cujo ônus não pode ser transferido aos agentes públicos.

A inicial veio instruída com procuração e documentos (fls. 14/67).

A União foi instada a se manifestar sobre o pedido de tutela de urgência (fl. 73), expondo seus esclarecimentos às fls. 75/94.

Pugnou, preliminarmente, pela necessidade de comprovação da autorização dos seus substituídos para a propositura da ação, pela ausência de relação nominal dos servidores

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filiados, com os respectivos endereços, pela limitação do número de representados, e pela limitação dos efeitos territoriais da decisão.

Arguiu a prejudicial de mérito de prescrição e, no mérito, pugnou pela improcedência do pedido.

Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido.

Preliminares:

Preliminar de ilegitimidade ativa e inépcia da inicial: ausência de autorização expressa dos filiados do Sindicato e ausência de lista nominal:

O entendimento dos Tribunais Superiores fixou-se no sentido de que os sindicatos têm ampla legitimidade para atuar em juízo na defesa dos direitos e interesses da categoria, sendo típico caso de substituição processual, sendo desnecessária a autorização expressa dos substituídos. Precedentes: AGARESP 201400017393, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 25/03/2014.

Sendo típica hipótese de substituição processual, despiciendo se faz a necessidade de apresentação de lista nominal dos substituídos.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DA ENTIDADE SINDICAL. LIMITAÇÃO SUBJETIVA DA EXECUÇÃO. RESTRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA EM RELAÇÃO ÀQUELES AUTORES CONSTANTES DA LISTA NOMINAL DE SERVIDORES SUBSTITUÍDOS QUE INSTRUIU PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO DE CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DO SINDICATO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo DNOCS - Departamento Nacional de Obras Contra as Secas ao julgado proferido por esta e. Primeira ________________________________________________________________________________________________________________________

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Turma, em decisão unânime, nos autos do processo em epígrafe. 2. No caso vertente, constata-se, de fato, a ocorrência de omissão no julgado, vez que, embora a tese de ilegitimidade ativa do sindicato não tenha sido suscitada no âmbito do primeiro grau, há possibilidade de ser conhecida de ofício mesmo nesta fase processual, por se tratar de matéria de ordem pública. 3. A entidade sindical tem ampla legitimidade para defender os interesses da respectiva categoria dos substituídos, estejam eles nominados ou não na fase de conhecimento da ação, sendo desnecessária a autorização expressa e individualizada mediante procuração nos autos, seja para promover a ação de conhecimento ou mesmo a execução do julgado. 4. Não se pode limitar subjetivamente a execução tão somente em relação aos servidores substituídos e nominados na petição inicial da ação de conhecimento. Precedentes desta e. Corte Regional: PJE: 08011110320134058100, AC/CE, Primeira Turma, Relator: Desembargador Federal MANOEL ERHARDT, Julgamento: 26/06/2014; PJE: 08002857420134058100, AC/CE, Terceira Turma, Relator: Desembargador Federal MARCELO NAVARRO, Julgamento: 25/02/2014. Embargos de declaração parcialmente providos, apenas para suprir a omissão verificada, sem atribuir-lhes efeitos infringentes. (EDAC 0007629922011405830001, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::12/03/2015 - Página::65.)

Nesse sentido, afasto as preliminares de ilegitimidade ativa e inépcia da inicial.

Preliminar de limitação territorial:

Quanto à limitação territorial dos efeitos da sentença, prevista no art. 2º-A da Lei 9.494/97, com redação da MP 2.180-35/01, não se aplica às causas coletivas propostas no Distrito Federal contra a União, quando o jurisdicionado ali não seja domiciliado, pois se trata de ressalva prevista no art. 109, § 2º, da própria Constituição da República.

Preliminar de limitação de número de representados:

Quanto à limitação de representados, inexiste regra legal nesse sentido, sendo uma faculdade conferida ao magistrado quando este entender cabível, o que não ocorre no caso em tela.

Prejudicial de mérito de prescrição

Postergo a apreciação da prejudicial de mérito de prescrição para o momento de prolação da sentença, tendo em vista que o pedido de tutela de urgência não possui efeitos

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pretéritos ao ajuizamento da ação.

Do pedido de tutela de urgência.

Por meio da presente demanda, a parte autora objetiva que seja declarada a inexigibilidade de quota de participação dos substituídos sobre o custeio do auxílio pré-escolar/creche mensalmente recebido, bem como seja restituído os valores pagos.

Sobre o tema, a Turma Regional de Uniformização do Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu que a natureza da verba do auxílio pré-escolar é indenizatória, tendo como finalidade compensar o descumprimento do dever estatal de disponibilizar o atendimento em creches e pré-escolas a criança de zero a seis anos.

Nesses termos, leia-se a ementa do julgado:

ADMINISTRATIVO. AUXÍLIO-CRECHE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO BENEFICIÁRIO NO RESPECTIVO CUSTEIO. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO AMPLO PARA ESSE FIM. PRECEDENTE DO TRF DA 1ª REGIÃO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO.

1. O auxílio-creche (ou pré-escola) tem por fim compensar o descumprimento do dever estatal de disponibilizar o "atendimento em creches e pré-escolas a criança de zero a cinco anos de idade" a todo trabalhador (CF, art. 208, IV; ECA, art. 54, IV). 2. A natureza indenizatória do benefício pressupõe um dano e, assim, é incompatível com a exigência de participação do beneficiário no respectivo custeio, pois importaria em transferência indireta e parcial das consequências do fato danoso a quem não lhe deu causa.

3. E mesmo que assim não fosse, a participação no custeio do auxílio-creche por meio de decreto ofende o princípio da legalidade e, dessa forma, carece de legitimidade. 4. Incidente conhecido e provido. (Numeração Única: 0047560-83.2008.4.01.3300, Lucas Rosendo Máximo de Araújo, Juiz Federal relator, data da decisão: 31/10/2014; data da publicação: 06/02/2015)

A jurisprudência acima entendeu que o auxílio-creche (ou pré-escola) tem por fim compensar o descumprimento do dever estatal de disponibilizar o "atendimento em creches e

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escolas a criança de zero a cinco anos de idade" a todo trabalhador, nos termos do artigo 208, inciso IV, da Constituição e do artigo 54, inciso IV, da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).

Desse modo, na esteira do julgado, a participação do servidor no custeio do auxílio importa, em última análise, em transferir-lhe, parcialmente e por via indireta, as consequências do descumprimento de um dever que é do Estado, razão pela qual o auxílio-creche, em virtude da sua finalidade social, tem natureza indenizatória e, por isso, pressupõe a existência de um dano decorrente da frustração do direito individual correlato ao dever estatal não observado.

Frise-se, ainda, que a exigência de contribuição deveria ser instituída por lei em sentido estrito. A previsão da participação do beneficiário por meio de decreto ofende o princípio da legalidade (CF, art. 5º, caput, II) e, assim, não deve subsistir.

Esse foi o entendimento acolhido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região no julgamento da Apelação Cível 2006.33.00.009880-9/BA, de relatoria do Desembargador Federal Luciano Tolentino do Amaral, cujo voto foi sumariado na seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA - RETRATAÇÃO (ART. 543-B/CPC) - AUXÍLIO-CRECHE OU PRÉ-ESCOLAR - IRRF E CUSTEIO DO BENEFICIÁRIO (SERVIDOR PÚBLICO DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL): INDEVIDOS (VERBA INDENIZATÓRIA) - DECRETO Nº 977/93 (ART. 6º) - LEI Nº 8.069/90(ART. 54, IV) - CF/88 (ART. 208, IV) - RESTITUIÇÃO: PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA LC Nº 118/2005 (RE Nº 566.621/RS); SELIC; ABATIMENTO DAS RESTITUIÇÕES ANTERIORES COM

BASE EM PLANILHAS DA RÉ.

1 - Rejulgamento decorrente do exercício do juízo de retração (§3º do art. 543-B do CPC). (...)

4 - É obrigação do Estado garantir o atendimento educacional em creche e pré-escola às crianças de zero a 06/05 anos (art. 208, IV, da CF/88, c/c art. 54, IV, da Lei nº 8.069/90),

ônus intransferível aos servidores.

5 - O Decreto nº 977/93 (art. 1º, art. 4º e art. 7º) estipulou assistência indireta educacional aos dependentes dos servidores públicos, via percepção de auxílio (creche ou pré-escolar)

em pecúnia.

6 - Entende-se (STJ e TRF1) não incidir IRFF sobre verbas "indenizatórias" (caso do auxílio creche ou pré-escolar, instituído para sanar a omissão estatal em cumprir o encargo da oferta regular satisfatória de qualidade do "atendimento em creche e pré-escola às crianças ________________________________________________________________________________________________________________________

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de zero a 06 anos).

7 - O art. 6º do Decreto nº 977/93, norma secundária ou de execução da lei (art. 84, IV, da CF/88), é ilegal ao, extrapolando sua função regulamentar, estatuir custeio do beneficiário, dado que, restringindo ou onerando o gozo do direito previsto na Lei nº 8.069/90 (e na CF/88), invadiu seara de lei (norma primária), contrariando-a ou mitigando seus efeitos. 8- Tomando-se em consideração que toda indenização tem como escopo "ressarcir um dano ou compensar um prejuízo" (no caso, a omissão estatal), ecoa antinomia que se pretenda imputar "custeio" para verba que a jurisprudência afirma "indenizatória", repartindo-se com quem não deu causa ao dano/prejuízo o ônus de sua recomposição. E, ainda que se pudesse admitir a instituição do ônus, tal demandaria - se e quando - lei expressa (que não há, irrelevante a só previsão regulamentar). 9- Em tema de tributos (e ônus congêneres), a CF/88 exige atenção à legalidade e à tipicidade (art. 146, III, "a", c/c art. 150, I).

Portanto, ao menos neste instante processual, vislumbro razões para o acolhimento da pretensão antecipatória formulada pela parte autora.

Forte em tais razões, DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela jurídica para determinar à União que suspenda, imediatamente, os descontos procedidos nas folhas de pagamento limitados os efeitos aos filiados da autora que autorizaram especificamente nos presentes autos o manejo da lide, a título de coparticipação no custeio do benefício do "auxílio-creche" ou "assistência pré-escolar, até o julgamento final desta demanda.

Cite-se e intime-se, com urgência , a União Federal para ciência dos termos da ação e imediato cumprimento desta decisão.

Publique-se. Intime-se.

Decisão registrada eletronicamente. Brasília, 9 de dezembro de 2016.

RODRIGO PARENTE PAIVA BENTEMULLER

Juiz Federal Substituto, em auxílio à 15ª Vara/SJDF

respondendo pelo acervo da 16ª Vara

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